重估一切价值的尝试：萨维尼冲突法革命发生学之究竟，本文主要内容关键词为：维尼论文,冲突论文,发生论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1000-5099(2009)06-0029-09
萨维尼被公认为是冲突法世界的“哥白尼”[1]，这是因为他根本倒转了此后冲突法主题的关注方式。冲突法的主题是关于法律领域的“战争与和平”之叙事，是法律的冲突与和谐。究竟如何在世界各国法律体系相互冲突的战争状态之中实现动态的和平，在萨维尼之前这一问题已经得到众多仁人志士殚精竭虑地思考，作为这些前辈先贤们前赴后继绵延接力的智慧结晶便是通认为由巴托鲁斯于公元13世纪左右所提出、并持续近六百年之久，后由萨维尼所终结的法则区别说。对于萨维尼来说，法则区别说带着一种难以言喻的蒙昧，它对法律文本、法律句法的痴迷导致它力图从法律规则本身这一奇特的角度出发去寻求法律冲突的消解方案。萨维尼对法律冲突问题进行了重估一切价值的尝试，最终产生了法律关系本座说这一据说是他“所有的其它著作都比不上”的最高影响[2]。法则区别说流行了六百多年，站在巴托鲁斯们的立场上或许很难解释萨维尼的“离经叛道”，因为要挣脱一种根深蒂固的思维的束缚需要的并不只是勇气，更需要一种深刻的自觉批判。而置身于法则区别说的传统几乎不可能实现此种如此决绝的倒转，萨维尼的出现实在是一种因缘际会，他就如同在另外一条轨道上运行的行星从不同的角度撞击到了冲突法的惯性存续，并使后者的方向来了一个根本性的偏转。我们的问题是，为什么是萨维尼？
一、边缘身位：萨维尼冲突法革命的学术处境
翻阅萨维尼的生平，我们就必须承认萨维尼首要的、而且也是根本性的一点即是他并非一个冲突法学者，在他的学生鲁道夫教授所撰写的《萨维尼的一生》及威廉·格恩里所简写的《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼传略》中都未曾明确提到萨维尼对于冲突法给予过直接、明确的额外关注。相反，他们在回忆萨维尼撰写《现代罗马法体系》的过程时却传递出了让充满期待的冲突法学者们失望的信息，因为萨维尼的学术造诣显然展现在该体系的前面六卷，后面两卷则是在旁人的催促下才陆续完成的，而且被冲突法学界认作为经典之作的第八卷似乎也并未引起鲁道夫和格恩里的关注，以至于他们在回顾萨维尼的学术贡献时对该卷之内容及其评价只字未提。格恩里是如此记述萨维尼的《现代罗马法体系》的撰写过程的：
“《现代罗马法体系》——他早年为教义式论文所付出的艰苦努力，中年时有关历史与注释方面的辛劳，都只是为此所作的适当准备——开始创作的目的是为了在他唯一的女儿去逝以后给他以工作上的精神安慰。……这一著作价值甚高，难以估计。如果全部完成，它应包括19世纪整个科学的法学。前五卷在1840-1841年间很快连续问世，但由于他担负了更为沉重、更重要的工作而延搁了其余几卷的完成。……在他担任公职期间，他仅出版过其中的一卷（1847年，第六卷）。1850年10月，为他获得博士学位50周年而举行的有各大学、科学园及法院、行政部门参加的庆典给了他全国性庆典的荣耀，作为答谢和纪念，他自己准备了一个收集了他半个世纪以来所写的所有分散的论文的集子……。他有意以这个回顾结束他的写作生涯。然而，1851-1853年间，在人们的劝说下，他又完成了《体系》的另两卷，大部分内容与‘债法’有关，他认为这是《体系》中所包括特殊问题中最为必要的。”[3]
由此看来，萨维尼撼动整个冲突法世界的思想乃是他的无心插柳之作，不仅因为他在完成第八卷时的精神状态和心理状态——年事已高的他似乎曾经试图放弃第八卷的写作，只是在别人的“劝说”之下才勉力完成的，而且更在于他本人对自己的冲突法思想将会导致的“哥白尼式的革命”也不曾有过如同当代人那般热切的体认。荣格的记载也从另一个角度确证了萨维尼的冲突法著作只是他创作《现代罗马法体系》的副产品：
“1849年，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼出版了《现代罗马法体系》第8卷，该卷集中体现了他的冲突法思想。萨维尼所提倡的方法与韦希特尔的法院地中心思想形同冰炭，势不两立。出版该卷时，萨维尼已为古稀老人。之前，他做过学者、教师和行政官员。但是，似乎没有迹象表明，在其漫长的职业生涯中，萨维尼曾对冲突法问题有过缜密的思考。”[4]
不仅如此，萨维尼本人也明确地表示过，他对这个领域缺乏信心，他的思想也只是这个领域发展中的理论的一个历史性呈现。在第八卷的“前言”中，萨维尼明确提到：
“本书第八卷与前几卷在内容上有很大不同。首先，较我们以前研究过的问题而言，这一领域更少受到罗马法的影响。再者，与其他理论相比较，本书所提出的理论尚处于发展之中，尚不完备，也未终结。这不应被理解为纯属作者本人谦虚，我感到力不从心，无法解决这一领域的问题。这种确信来源于对这一领域自身特定属性的考虑，现在，我们将对这一领域进行更为精确的说明。”[5]
这些直接和间接的关于《现代罗马法体系》第八卷如何产生的背景资料告诉我们，萨维尼并不是一个纯正的冲突法学者，甚至在第八卷形成之后他也未曾将自身归属于冲突法学者的阵营，尽管凭借该第八卷的内容萨维尼堪作为“近代国际私法之父”[6]而为冲突法学界所景仰。因此，对于冲突法学者而言，萨维尼的这一特殊学术处境和边缘身位乃是让人难堪的：一个年届七旬的老人在从未曾专门关注冲突法理论的情形下缔造了冲突法世界最辉煌的体系，取代巴托鲁斯开创并经后世承续的法则区别说而成就为冲突法领域一个真正的帝国体系。萨维尼实在算得上一个非典型的冲突法学者，他在冲突法世界的身位乃是一种边缘生存的态势，正是这一独特的生存态势使萨维尼能够在冲突法世界横空出世，酿造了一个被公认为是学术悬案①的“异数”。然而，在根本的意义上言，撬动冲突法世界发生天翻地覆变化的革命者之所以非萨维尼不作第二人选的理由，也就偏偏在于萨维尼之于冲突法的边缘游荡的学术素养。萨维尼之前的法则区别说尽管堪称荒谬，但它自然地有着一种无声无臭地蛊惑人心的安定力量，以至于除非从外部切入否则绝难撕裂它过于陈腐的禁锢，萨维尼的学术素养、卓越智慧以及边缘身位使萨维尼具备了冲决一切旧有束缚的条件，并在条件成就之时完成冲突法历史进展赋予他的使命。的确，“这样边缘化的学术态势使得他更能够从容摆脱主体性范式的束缚，而从自己的思维惯性角度提出全新的冲突法范式。”[7]如果说巴托鲁斯提出的法则区别说体现了冲突法领域的一种旧范式，那么萨维尼的法律关系本座说完全称得上是一种全新的范式，新旧范式之间的转换逻辑科恩说得很明白：“获得新范式、做出这些基本发明的人，几乎总是非常年轻的人，或者是新进入一个其范式将由他们所改变的领域的人，也许对此不需要再做更明确的说明，因为很明显，他们很少在以前的实践中受常规科学传统规则的束缚，他们特别有可能看出，那些规则已不再适用了，并且去设计出另一套规则替代它们。”[8]科恩说的不正是萨维尼及受其影响的冲突法学说的命运么？
二、优雅节制：萨维尼冲突法革命的主观德性
冲突法得以可能的前提之一在于，自我意识的健全及其导致的对他者的尊重和认可，这必须要求一种优雅节制的主观德性。冲突法奠基于平等者间的结构之上，这种平等身位要求一种经过反思并初步摆脱了唯我论的健全理性。这是解释为什么冲突法只被认为是西方文明浇灌出来的花朵的深层缘由。尽管中华帝国在公元641年盛世唐朝之际就曾经产生过“化外人相犯”条的准冲突规范②，然而这只是一次畸形的异化，因为强调等级尊卑位序的帝国文明根本就不是能够培养得起以平等为立足之地的冲突法文明之土壤。帝国文明不仅不是平等的文明，而且恰恰就是平等的天敌，以摧毁平等为要旨。中华帝国文明奉行的“五千年不等式”③之所以能够漾起“化外人相犯”条的冲突法因素，这不能不归功于唐皇的“王气”功夫④，正是唐皇的优雅的节制，使得异质法律文明得以在唐帝国被承认和适用。但是，帝国文明始终不可能使冲突法呈现出“可持续发展”的态势，伴随唐帝国势力的衰弱，“原产地”错误的冲突法文明也免不了风流总被雨打风吹去的命数。在罗马帝国对待异己法律文明以及在西塞罗等人对罗马法之外的其他法律所表现出来的“傲慢与偏见”之中，我们领悟到了平等与自我节制对冲突法生成之重要性的反证。
萨维尼之前的法则区别说虽然是冲突法的经典形态，然而却也是一种较为“野蛮”和朴素的冲突法形态。它以一种挥之不去的“唯我主义”的单边立场来阅读和解决法律冲突，而这种单边主义下的思维最终阻碍了法则区别说的富有生命力的发展。萨维尼对法则区别说既尊重他者、又限制他者的心态有深刻的了解，他为此点评道：“我们不能全盘否定法则区别理论，因为它承认思维过程与之相反的理论解释和适用，所以我们无疑可以从中发现一些十分正确的东西。另一方面，法则区别说又太不尽人意，既欠周密，又模糊不清，总的来说不足以为国际私法奠定基础。”[9]据此，萨维尼能够提出一个以“众生平等”为基调的规则体系，这在很大程度上源于他学术素养方面的熏陶，这就是他所钟情的罗马法给予他的优雅的节制。我们业已谈到，法律文明的冲突能够产生并持续，必须是相冲突的法律文明之间具有相抗衡的平位资格，在野蛮与文明之间始终是难以发生冲突法意义上的冲突，带来的就只是征服与压制。从文明的角度观看野蛮，这就是罗马帝国及其法学家对他国法律文明的态度，所以它不可能培养自身的节制的态度，它只是要将自身的法律精神投射到他者的身上去寻求征服的印证，罗马法中的万民法就是这种文明对野蛮进行确证的结果。但是，反过来，如果从野蛮看向文明，却很可能培养出一种萨维尼式的优雅的节制，从而为禁锢冲突法得以可能的基础进行清理。萨维尼毫无疑问是怀着对罗马法的极度推崇进行学术研究的，而他的毕生心血也恰恰在于对罗马法的现代化作出不懈努力。
在与蒂鲍特(Thibaut)进行著名的法典化辩论中，萨维尼就表现出了谦逊节制的美德。对于蒂鲍特的努力，萨维尼表达了一种反抗，因为在他看来，统一法典化“这种信仰是那种产生于智力上的自负及对知识自豪的那种特别傲慢的衍生物，这种傲慢与人类痛苦所具有的疯狂力量联袂，在宗教和政治上进行了巨大的改革；在过去似乎早有对这种信仰的大量滥用，因而它失去了所有的尊重，而它认为现在具有来实现绝对完美的能力。”[10]他更倾向于一种历史法学的立场，即“若干世纪进程中人类的持续与同一个人活到老、学到老是一样的”[10]，格恩里指出：“他表明时代的需要和使命更能促进普通法学的进步，而且他带着从一种有价值但谦逊的自我意识中所产生出来的热诚和信仰，坚持认为，国家尚不具备诞生伟大法学家所需的生机与活力，适于成熟国民的法典化只会阻碍知识的繁衍。”[10]事实上，萨维尼所关注的问题仍然是那个永恒而经典的关系即“存在与时间”的问题，一部体现完美理性的超时间的法典“存在”还是没入时间中与时俱进的历史性法律精神更为重要？萨维尼选择了后者。这与海德格尔的“时中”智慧心息相通，用学者的话来说就是，法典“它本身绝非是不成问题的，以至可以当作一种现成的普遍要求来号召所有的人的；它需要在人生实际情境中活生生地实现出来，即：它需要自己的起源、发育、变化、磨难、曲折、成熟、再纯化……，尤其是充分地时机化或‘时中’化。”[11]萨维尼的谦逊与他自身的学识相互成就，从而使得他的整个思想体系充满了一种“优雅的节制”⑤。这种节制与其说是他的性格，不如说是他对罗马法的研习过程对他产生的反向影响，罗马法作为一种异质法律文明反向熏陶了萨维尼对他者及其法律的尊重，并因此使他的冲突法思想也连带着浸透了高贵的罗马法所培养的节制。
但是，萨维尼在尊重罗马法与体现在对本国法律的喜爱情感上的爱国主义之间找到了一个平衡点。“他乡是一面负向的镜子”⑥，在罗马法的身上一个人既可能见证出本国法的排他的优越感，从而如同西塞罗那般对自身的法律体系怀抱着一种“邪恶”的爱国主义感觉⑦；在罗马法的身上一个人又可能见证出本国法的卑微。无论是优越抑或卑微，它印证的都是自我与他者在包括法律文明在内的文化之间的悬殊和差距，“一切形象都源于对自我与‘他者’、本土与异域关系的自觉意识之中……事实上，形象是对一种文化现实的描述，通过这一描述，塑造（或赞同、宣扬）该形象的个人或群体揭示出并表明了自身所处的文化、社会、意识形态空间。”[12]这种非对等的负向的感觉对于冲突法的生成始终是一种产生抑制作用的消极因素，萨维尼成功摆脱了这种牵跘，在优越与卑微之间维持着自身的优雅节制。格恩里特别提到了这一点：
“像萨维尼这样杰出的智慧是如何致力于罗马法这样一个显然狭窄的领域，像他这样具有爱国主义精神的人如何尊重似乎是外国的及被抛弃的东西，只是对那些具有认为该体系对现代法学的影响与价值比柏拉图和亚里斯多德对现代哲学的影响与价值还要大得多这样肤浅观念的人来说，才是不可理解的。特别是在被认为是中世纪基督教中心的德意志帝国，作为各种不协调的国家和地方性惯例中唯一正确法律的制定者和执行者，罗马法是国民教育的一项基本内容。依据虚构的民族性和时代的要求将它逐出，就如同根除已植根于本国文化土壤里的外来因素（如典籍的影响、意大利的诗歌与艺术或基督教本身）一样是不可能的，是荒唐的。鲁道夫认为：‘因为正是宗教和法律领域的外来移植才是德国土壤上成长出来的最为优秀的东西。他们的灭迹一定会让我们退回到野蛮状态中去，它们的繁荣是我们民族的荣耀。’在他的《体系》的第一卷及第七卷的前言中，萨维尼以一种庄严而简洁的方式叙述了他自己关于罗马法现有地位和价值的观点。他否定了一切以的国为代价而抬高罗马法学的观点，但他希望不要蔑视或排斥上帝赋予其它民族和时代的智慧，因此他高度评价了罗马法。”[10]
萨维尼也正面回答了对待罗马法应当持有的平和态度，既不能放纵德国的浅薄的爱国主义情绪，也不能过分抬高罗马法而形成对自我的反向压抑。以此种持平心态，萨维尼带着一贯的优雅节制写道：
“对我们德国人来说，如同对于其它很多国家一样，这种几个世纪前的外来因素已成为我们法律生活中的一个部分。由于误解或一知半解，它常产生了不好的效果，而本来如果理解正确的话，它们只会丰富我们的适当的法律生活。因此，不必问我们是可以像某些新近发现的岛国一样忽视罗马法或置之不理，还是应该尽力使之与和其他相关的利益和困难相调适。我们已经拥有了它，我们一切法律思想均由它发展而来，因此唯一的问题是我们的思想是在无意识中被它压制了，还是在完全的意识上得到了丰富和加强。”[10]
因此，萨维尼对罗马法的研究就其自身而言受到了双向的节制，概括起来就是在自我与他者的法律之间保持一种不卑不亢的立场。这一风格应当说是贯彻在《现代罗马法体系》过程始终的，并完美地体现在第八卷之中。从法则区别说所假定的内外法律体系二元对峙的框架下抽身而出，萨维尼赢得了解决法律冲突更为从容的空间，使他更能够避免非此即彼、非内即外的逼仄思维模式，转而开始在诸法平等的前提上更为高远地立意法律冲突的解决方案。法律关系本座说正是需要这样的胸襟和视域，它要求“面向事情本身”的态度，不能独独地迷思法律规则的内外、人物属性，而应以退为进地着力于法律规则本身与法律关系之间的联系来谈论这一问题。为此，萨维尼在第八卷开篇就直接抨击了法则区别说等理论的“短见”：“这一领域的大多数学者，在开始讨论法律冲突或抵触问题时，认为法律的冲突才是唯一需要加以解决的问题。这种思维方法不可能得出令人满意的结果。以下所述才是较为正确的正常的思维程序。就法律规则而言，问题在于它们影响何种法律关系？就法律关系而言，它们应受何种法律规则支配？至于特定的法律规则在何种范围(limits)内发生效力——各省的延伸距离有多远——并发生冲突，在本质上看来，都只是第二位的次要问题。”[5]正是萨维尼对法律冲突的“旁敲侧击”才真正实现了冲突法的范式革命，而这种旁敲侧击的能力如果缺乏遗弃在内外国法之间进行优劣高下的权衡比较的气魄就总是不可能的，这种遗弃并不是对内外国法之间的差异进行拉平，毋宁说是对内外国法之间的此种差异进行等而观之的不计较的态度。罗马法直接或间接地给予萨维尼的恰是这种从容淡定的态度。
三、海纳百川：萨维尼冲突法革命的历史储备
从来就不曾有过一种冲突法学说在绝对意义上占据过毫无异议的独裁性立场，即便是迄今具有最悠久历史的法则区别说。法则区别说在开初时期尚具有的想象力伴随着涉外民事关系交往的发达与复杂已经日益不敷其用。沃尔夫认为，发展到十七、十八世纪时法则区别说已经失败了，而十九世纪的国际私法则将接力棒交到了包括萨维尼在内的三大巨头手中：
“法则区别说尝试在少数几个一般原则的基础上解决所有国际私法问题的企图已经失败，这个事实，在欧陆的法学中是被越来越清楚地认识了。从这些原则所推演出的一些特殊的规则，大半是含糊不清的，而且产生了剧烈的争执，这点也显而可见。而且，既然在十七和十八世纪中自然法学派的学说是国际私法的主要渊源，当这派思潮消失的时候，这个时期建立的国际私法规则也随之减色了。在十九世纪，国际私法的发展主要地归功于三个人：一个美国的审判员，一个德国的教授，一个意大利的政治家。”[13]
“德国的教授”指的就是萨维尼，而且他在国际私法中的地位远不是作为美国审判员的斯托里和作为意大利政治家的孟西尼所能比肩的。从萨维尼在冲突法历史发展中所占据的地位而言，他应当算得上是冲突法领域的“康德”：一个此前的流派所灌注汇聚其中、一个此后的学说均从中流溢吐绽而出的集大成者。巴蒂福尔对他的评价是：“德国著名的罗马法学家弗里德里希－卡尔·冯·萨维尼(1779-1861)在总结先前国际私法的发展中起了决定性作用，他既总结属地主义学派与属人主义学派的冲突，也总结了已经提出的系属的表述和证明。”[14]可见，萨维尼之所以能够完成哥白尼式的高难度翻转，实在地离不开前人们的积累。这些先行者们的奠基性功绩表现在如下这些方面：
“在一定的程度上，已经有人替他扫清了道路。曾经正确地被称为永远是德国最伟大的法律家之一的C.G·维希德已经在这部著作出版的前几年把法则区别说打得粉碎并且扫除了它的残迹。其次，斯托立的方法，他的拒绝在自然法理论的基础上建立一个法学体系，他的著作所包含的‘丰富的材料’给了欧洲大陆历史法学派的创始人以深刻的印象，并且对于他的著作有一定的影响。”[13]
维希德和斯托立被沃尔夫认为是两个对萨维尼的学说起着最重要作用的先行者，一个是在摧毁旧学说方面、一个是在建设新体系的方法论上为萨维尼提供最重要的支撑。然而，按照荣格的看法，萨维尼的学说实在是乏善可陈，因为基本上该学说的任何值得称道的方面都可以在其上见到先人们操劳的模样和痕迹，萨维尼几乎除了是一个拾惠者加编织者之外很难说是有着自己独特创造的冲突法学者。这是迄今对萨维尼及其本座说解构得最为“彻底”的观点，事实上，如果荣格的判断成立，那么剥离了先人们贡献的萨维尼就真住地成为一个可以一笔勾销的空洞虚无的零。依循荣格教授提供的证据，萨维尼在冲突法领域作出的贡献被批驳得体无完肤：
“然而，有人质疑萨维尼方法的原创性。当然，斯托里和瓦西特的确已经闲置了法则区别说。相比于他们，他自己的著作的确是微不足道的。尊重外国法反映了从事多边利益贸易和商业活动的诸国的自益，这一观念已经默示地在胡伯和斯托里的礼让原则中表达出来，萨维尼尽管带着特定保留但仍然接受了这一观念。利弗莫尔(Livermore)在萨维尼写出彼此关联的诸国之国际法律社会这一思想前21年已经将文明世界的诸国与‘如此多的、彼此之间有必要维持和平和友好往来的家庭构成的一个巨大社会’相比较。同样的思想已经寓于格老秀斯用以描述人类实质性统一的各种词组之中。类似地，某人自愿服从某一主权者的虚拟——萨维尼如此频繁地依赖的——能追溯到胡伯和格老秀斯。萨维尼批驳既得权理论是循环论证只不过重述了维希德先前曾经说过的话，且维希德业已制造了平等设问式的‘本座’比喻。最后，法律选择处理的是法律关系这一假设业已由米特迈尔(Mittermaier)在萨维尼著作发表前近20年前提出过了。”[1]
萨维尼本座学说有两个核心环节，一是从法律关系的角度构思法律冲突的解决方案，二是确立了法律关系的“本座”隐喻。但是，从荣格教授的解构来看，萨维尼之前的学者们已经初步完成了这两方面建构，尽管是以比较零碎和不成体系的方式完成的。萨维尼的贡献也就在于如何将这些凌乱地体现出来的“碎片”真理整合成为一个精致的体系，而这一点也是为荣格教授所赞赏和承认的：
“那么，什么是萨维尼对冲突法的主要贡献呢？不同于建构观念，他将其他观点拾掇起来组成为条理的形式，他努力阐述一个在斯托里评论中最好地得到暗示的原则，即法律选择规则应当服务于确保统一结果的目标。因此，萨维尼提出了一个实用的考虑而不仅仅是理论性的冥思苦想以支持多边主义。他又没有发明裁决和谐的思想，一如大陆法学者通常称呼它一样。中世纪的原则已经设定，不同的法院不能在同一交易中适用不同的法律并且胡伯已经表达了相同的观点。法律选择的多边主义方法也并不起源于萨维尼。多边规则自从中世纪以来就存在着，胡伯的礼让理论反映了多边主义的思维。斯托里已经将法律交易的宽泛分类与特定区域通过连接因素连接起来了，其结果是法律关系以系统和综合的方式类型化了。然而，萨维尼是第一个为中立的、均衡的、赋予外国法与法院地法同等重要地位的冲突规则提出强有力和理性连贯说明的人。他建议主张，冲突规则应当根据其适应性进行评估以包含在一个为所有国家接受的国际冲突法公约之中，以此方式萨维尼引入了类型化冲突规则的强制效力。以此，他为其他人也能建立的多边主义奠定了方法论基础。”[1]
历史理性已经启发过我们，一种成熟的理论体系总是建立在先人们前赴后继的努力之中，是一种集体智慧的结晶。即便假定荣格所言非假，我们也不能抹杀属于萨维尼的伟大与光荣。事实上，将萨维尼视作为集大成者远比将他看作为一个简单的编制者更为恰当。按照黑格尔的说法，哲学史的发展就是一条白骨累累堆积而成的道路，后人的成就总是包含、携带着前人的成就而发展嬗变的，前人的成就作为一个环节被包含在后人的成就之中，因此，说不上有何种观点已经过时或失效。[15]冲突法的发展也如同哲学的发展一般，它就是一场愉悦的葬礼，如德里达所言：
“哲学自身一直在宣告或实现它自己的终结，不论它把那终结理解为是绝对知识的完成，是与它的实际实现相联系的理论的压制以及所有的价值都被卷入的虚无主义的运动，还是最终通过形而上学的总结以及还没有一个名称的另一种可能性的预兆来告示的。因此，这将是从今以后伴随着每一位思想家的日落，是一种奇妙的葬礼时刻，哲学精神将在一种提升中为此而欢呼，也就是说或进而说，哲学精神在此时常常是喜悦的，它引导着它的葬礼队伍缓慢前行，在这期间，它以这样那样的方式期待着获得它的复兴。”[16]
萨维尼无疑是冲突法历史命运的第二位、也是受惠最大的宠儿，在先人铺就的道路上他以自身的学养及其培植起来的对时代使命的敏感，能够集众家之长而卓然成为冲突法历史上的一代宗师，承前启后地开辟出冲突法历史上迄今最为华丽的思想境界和学说体系。世人常说，一个成功人士的背后总是有着一个豪华的智囊阵容。在这一意义上也可以说，一个成功的冲突法学人的背后总是有着一群冲突法的智者在支撑和滋养着他。所以，荣格教授在相当程度上否认萨维尼的原创性，这是正确的，因为他否认的只是“孤独”的萨维尼的“个人性”的知识增量；后人将萨维尼尊奉为近代国际私法之父，也是正确的，因为他们是在历史关联之中来看待萨维尼，他们在萨维尼辉煌的学说体系上见证的是站在巨人们的肩膀上的萨维尼，萨维尼的成就只不过是整个冲突法智慧传统的古典结晶。结论因此就是，历史向萨维尼生成。
四、格致功夫：萨维尼冲突法革命的技术支撑
虽然米特迈尔被认为在萨维尼著作出版前20年就已经开始思考从法律关系的角度来阅读、理解和领悟法律冲突问题，这或许对萨维尼有过一些间接的启示，但是萨维尼之所以选择从法律关系的向度而不是法则性质的传统向度来谋求法律冲突的解决，在决定性的意义上却是由他自身体系的一贯风格所使然。这种风格就是体现在萨维尼的《现代罗马法体系》中的格致功夫。
萨维尼是一个有着自觉意识和组织能力去建设一个宏大体系的学者，《现代罗马法体系》就是一座恢宏的法学建筑。根据萨维尼自述，他的努力在于建设一个包括七编内容于一体的“体系”，作为经典的冲突法著作的第八卷占据了这个体系的第三编，也就是在总论之中三分天下。从萨维尼的“格致功夫”看来，法律关系乃是贯穿这个体系始终并支撑起这个体系的纲领，这可从“体系”的总论构思中得到确证。萨维尼在第八卷开宗明义：“《现代罗马法体系》第一编的目的在于说明法律渊源，即法律规则的起源；第二编的目的在于解释受这些法律规则支配的法律关系的一般属性。根据体系的总论部分，还需要确定法律规则与法律关系之间的关系，这种关系从一方面看可视为这些法律规则对法律关系的支配，从另一方面来看，可视为法律关系对法律规则的从属。”[5]这一段话充分说明了萨维尼的“法律关系”进路乃是自身体系的内在逻辑之需要，从法律规则到法律关系、再到二者之间的关系，这是一个自洽的逻辑体系。从这一点来看，包括荣格教授在内的那些认为萨维尼的法律关系本座说直接受益于米特迈尔的观点或许就是一种无稽可查的“断言”。然而，也正是这些“断言”构成了学界的萨维尼印象，应当指出的是，这种在萨维尼与米特迈尔之间牵强地建立因果关系的主流解释只是对萨维尼的哥白尼式革命之所以可能的一种外部解释，迄今学界鲜少从萨维尼体系的内在需要出发来理解萨维尼的哥白尼式的偏转。事实上，从萨维尼“体系”的总论三部曲看来，萨维尼如果不是选择法律关系的向度而是从其他任何一种角度出发来解决法律冲突问题，才真正算得上是一种荒诞的奇迹。反之，从萨维尼体系的内部逻辑出发来理解萨维尼的偏转，不仅更具合理性，而且还能解释为什么萨维尼在不曾专题性地研究过传统冲突法理论的基础上还能够实现冲突法的历史性转折。
事实上，与其说“因为有韦希特尔的论文和斯托里的著作在先，萨维尼可以在较短的时间内完成该卷的写作”，不如说甚至在巴托鲁斯时代就已经为萨维尼的法律关系本座说提供了可能性的方案。巴托鲁斯虽然缔造的是法则区别说，但这并不意味着巴托鲁斯只是非常纯粹的法则区别主义者，他本人在阐述法律冲突问题时就曾经同时采取过“法律关系”和“法则区别”的双重进路。根据现代人的考证，巴托鲁斯共探讨了与法律冲突相关的八个主题，分别是：契约、侵权、遗嘱继承、物权、禁止性法则、许可性法则、刑事法则和刑事判决的域外效力。如果按照现代冲突法的观念进行识别和分类，那么这八个主题可归纳为两大方面：一是有关法律适用的部分，包括前面七个部分；二是有关判决的承认和执行的问题，即最后一个主题。在法律适用部分，我们已经可以清楚地看到巴托鲁斯已经在一种双重标准上思考法律冲突问题了，其中有关契约、侵权、遗嘱继承、物权四个主题的内容显然采取的是一种“法律关系”的进路，有观点已经明确地提到了这一点：“在他的理论的第一部分，他似乎想要创造一种‘超国家的国际私法’，也就是根据实体法上的概念体系建立不同连接点，从而提出各种独立的冲突规范，如合同、侵权、继承、形式等。这一点实际上一直被后来的国际私法学者所继承，包括萨维尼索提出的‘法律关系本座说’。”[17]而有关禁止性法则和许可性法则的部分采取的则是一种“法则区别”的进路。这样一种难以理解的混合，有学者将其归咎于巴托鲁斯的“认识不清”：
“巴托鲁斯在方法上的这种转向，其原因可能在于他并没有认识到，他所要解决的两个问题其实只是同一个问题的两个方面。他在方法上试图有所创新，但由于这种创新过于突然，他自己都还没有来得及认识到这种新方法与此前方法的区别。因此他的错误就在于不加区别地同时遵循两种思考路径。一方面，他探讨的是法则的适用范围，另一方面他又要从内容上去寻找该法则。因此他无法区分两种思维方式的出发点，即从法律事实出发还是从法则本身出发。”[18]
笔者更倾向认为，从法律关系角度思考问题乃是一种甚至伴随着法律就已经出现的源远流长的本能选择，巴托鲁斯的“法律关系本座说”反映了这一久远的传统，而“法则区别说”则反映了巴托鲁斯用以实践他的“法律关系本座说”的操作性技巧。⑧在更彻底的意义上言，巴托鲁斯的这种法则与法律关系的扭结混淆并不是他的个性化风格，甚至这种矛盾就是那个时代的普遍流行的风格，因为在巴托鲁斯作为注释根据的罗马法原典之中就已经有着这样的法律关系与法则区别之间的缠绵掺杂，既有法则的区分，又还有关于物权、继承、监护和侵权等法律关系的阐述。⑨甚至于在萨维尼的《现代罗马法体系》之中依然展示着这种矛盾结构，切勿忘了，他的第一编是关于“法则”的，第二编是关于“法律关系”的。无论如何，从法律关系的角度思考包括法律冲突问题在内的一切法律问题，这本身就是西方文明的一个伟大的传统，只是由于古人在涉足冲突法领域时由于直观而简单地将法律冲突看作为法律规则之间的地域抵触之现象，才产生了力图从法则本身出发来回应法律冲突问题的朴素态度。但是由于立足法律关系的思维模式形成的强大传统惯性仍然在潜移默化地影响到他们按照法则性质进行新思维尝试的技法，因此才使巴托鲁斯表现出某种程度的双重混淆。如果将法律关系思维而不是法则思维看作是一种人类思维的常态，那么就能够理解为什么竟会是萨维尼这个不曾系统研究过冲突法历史和思想的民法学者居然提出了完全颠倒了传统冲突法进向的学说体系。道理其实相当简单，置身于冲突法历史传统的学者总是以一种手脚倒置的“欧阳峰”姿态生存，以至于这种从法则出发的变态形象倒成为了传统冲突法的正统常态，而当萨维尼只是按照自身学术素养及其学说体系的惯性从法律关系角度思考法律冲突问题时，由巴托鲁斯的颠倒所产生的异化形象才真正得到了矫正，而其间竟然耗费了人类六百多年。
五、风云际合：萨维尼冲突法革命的灿烂生发
冲突法世界的哥白尼为什么是萨维尼？这一问题的答案现在已经足够清楚了。首先，冲突法本身无法实现从内部的突围，因为置身于冲突法传统中的学者已经“被抛”或“被给予”在法则冲突的语境之中，无法反思和超越出巴托鲁斯式的魔咒，因此他们的所有才智就始终在法则冲突之间被消耗殆尽。其次，一般的法学者也无法触及法律冲突的问题。他们沉迷在法律关系的分析之中未曾自觉地思考法律冲突问题，他们的法律关系的思维惯性也就无法穿透到法律冲突问题之上。只有萨维尼这样的独特的法学者才可能为冲突法带来天翻地覆的变化，他实现了上述两方面的完美结合：一方面，萨维尼有相比于冲突法学者无法具有的身位优势，这是因为他主要作为民法学者的身位，从法律关系角度进行思考是他的学术本能，而且凭借他的“非冲突法”学者的身份也使他能够避免被蛊惑而陷入巴托鲁斯的魔咒；另一方面，萨维尼还有相比于一般民法学者所不具有的彻底的终极思维，这就是思考法律规则的“极限问题”。冲突法无疑是关于法律规则的“极限问题”的学科，因为它探讨的主题恰恰就是要为一般的私法确定其地域、时间乃至人身的效力界限即“极限问题”。正是由于冲突法的这一特征，它被称作为“万法之法”⑩，一国实体法是否适用以及如何适用均受制于冲突法的分配和指定。一般的法学者只是关注一般的实体法内容，而萨维尼不仅关注一般的实体法内容（《现代罗马法体系》第一、二编），而且还进一步关注实体法的界限（《现代罗马法体系》第三编即第八卷），抵达实体法的时空效力界限也就进入了冲突法的主题域，这使萨维尼自身携带的思维模式能够穿透到法律冲突问题上，最终引发冲突法历史上最伟大的革命。
在实体法与超越实体法之间，萨维尼的独特身位、优雅节制的精神操守、先人的历史储备以及法律关系的格致功夫，这一切的风云际合为萨维尼奠定了重估一切价值所必不可少的历史机缘。因了这份机缘，冲突法的革命在萨维尼的身上灿烂生发。
收稿日期：2009-10-15
注释：
①李双元先生曾经指出过萨维尼的冲突法思想与他本人的学术素养之间存在着一个矛盾，并犀利而深入地了解了这个矛盾。详见李双元、吕国民.萨维尼法哲学实践中一个矛盾现象的透视[J].浙江社会科学.2000(2).
②唐朝《永徽律·名例篇》中有一条关于法律适用的条款被认为是带有冲突法精神的，即“诸化外人，同类自相犯者，依本俗法；异类相犯者，以法律论。”
③这是笔者从冲突法生成的角度出发对中华文明进行的解读，中华文明与西方文明总是处在一种跷跷板的状态，号称五千年的中华文明事实上在文化和心理深层是缺乏与外国文明平起平坐的心态的，这种“民族精神”和“国民性格”先天性地摧毁着冲突法文明的中国建构。与此“中国的西方形象”款曲暗通的是“西方的中国形象”，有学者就指出赫尔德的抱怨：“糟糕的是人们最终还是无法寻得一条既不美化又不丑化中国的中间途径，无法找到一条真正真实的大道。”转引自周宁.天朝遥远：西方的中国形象研究[M].北京：北京大学出版社，2006.402-403.
④做人有三重境界和功夫，即大气、霸气和王气，它们都体现在对他者的关系状态中。罗马帝国对异质法律文明体现的是一种不肯认的“霸气”，唐帝王体现的则是有所节制的“王气”。这是中西冲突法文明比较的一个视野。参见张春良.帝国的气功与城邦的血性——中西冲突法端始文明之比较[A].中国国际私法学会2008年会论文[Z].北京.2008.10.
⑤萨维尼的优雅更大程度地提升了他的影响。不仅在格恩里的记载中有大段的篇幅谈到这位教师深受学生爱戴之程度，作为他的学生的鲁道夫有这样一段具有代表意义的话实足以说明一二：“他外表的高贵气质，威严的古典式稳重，待人接物的温雅热诚，这一切赢得了学生们对他本人及其所教授课程的倾心。他天生有一副美妙低沉的嗓音，不论是自由演讲还是准备付印的演讲，总是很流畅，有一种魔力般的从容、清晰、优雅。更令人满意的是他不断地启发学生独立思考。原则的规定总是简单明晰的，但更生动的注释则直接导向针对罗马法学家的决疑的专题讨论会。它教导听者应用这些原则，而且对事物明智的克制而不是完全的满足产生了一种继续前进的新渴望。”（格恩里.弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼传略.萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元等译.北京：法律出版社，1999.319.）而且，这种优雅的诱惑甚至算得上是“致命的诱惑”，另一个学生威廉·格林写道：“他是唯一令我高度尊敬的人；我对他无比的信赖，我愿意毫不犹豫地将我的生命交与他的手里。他集多种魅力于一身，那种宁静、那种永恒的高贵气质，对于许多人来说只有经过长期的艰辛的生活磨砺才能达到这一境界，还有他的精神和他的善良。他的榜样激励着我，但也让人泄气，因为没有人能达到他那一步。”转引自杜涛.德国国际私法：理论、方法和立法的变迁[M].北京：法律出版社，2006.136.职是之故，萨维尼的冲突法学术也因浸透着这种优雅而被称作为“雅致学派”。
⑥这是卡尔维诺的句子，他认为：“他乡是一面负向的镜子。旅人认出那微小的部分是属于他的，却发现那庞大的部分是他未曾拥有，也永远不会拥有的。”伊塔罗·卡尔维诺.看不见的城市[M].王志弘译.台湾：台湾时报出版公司，1993.42.
⑦王尔德曾经说过：“爱国主义是一种邪恶的美德”。
⑧对此，笔者曾经撰文展示过法则区别说与法律关系本座说之间的通达变易机制。详见张春良.法则区别说之光与历史之镜——我与巴托鲁斯七百年[A].中国国际私法学会2007年会论文[Z].武汉.2007.9.
⑨例如，可参见查士丁尼的法学著作。查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].张企泰译.北京：商务印书馆1997.
⑩国际私法被称作为是“法中之法”。转引自刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第46页。