《物权法》分则与民事审判，本文主要内容关键词为：物权法论文,民事论文,分则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民事审判中，除了要适用《物权法》总则，准确把握《物权法》的精神外，多数情况下要直接适用《物权法》分则的具体条文裁判案件，因此，本文拟对民事审判适用《物权法》分则提出一些看法，供大家批评指正。
一、征收案件的处理
征收既是剥夺私人所有权的一种方法，也是国家所有权取得的一种特殊方式。因此，如何规定征收这一制度，在《物权法》立法过程中曾引起人们的高度关注。从正式通过的条文来看，《物权法》第42条高度关注民生，是该部法律的一个亮点。首先，对征收规定了具体的条件和程序。只有为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序才能启动征收程序。其次，作为民事基本法，对征收补偿的标准进行了原则性规定。今后，行政法规、部门规章及地方性法规制定征收补偿的具体标准时，都必须符合《物权法》第42条规定的原则标准，否则就不合法。实际部门在进行具体补偿时，也必须符合这一原则标准，否则就违反了《物权法》的规定。例如，该条规定，征收集体所有的土地，必须“依法足额”支付有关补偿费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当“保障被征收人的居住条件。”最后，对征收补偿费等费用进行了充分的保护，规定任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠。
这类案件起诉到法院的，可能有两种情况。一是在当事人之间具有书面征地补偿合同或者书面拆迁补偿合同，合同中对支付征地补偿或者拆迁补偿的数额有明确规定，被征地农民或者被拆迁人只是要求履行支付该费用。二是没有书面补偿合同，被征地农民请求增加补偿的数额，或者请求增加补偿的项目，或者请求安排社会保障费用；以及被拆迁人请求增加拆迁费用，或者请求保障其居住条件。对于第一种情况，如果实际用地单位和被征收人签订了补偿合同，合同性质虽然属于征收补偿，但鉴于合同双方都为平等的民事主体，所以可以作为民事案件受理和审理。如果是政府而不是用地单位与被征收人签订合同，由于合同是基于征收发生的，且双方的主体地位不平等，所以应该作为行政案件受理和审理。对于第二种情况，由于争议的双方没有签订书面合同，而实际用地单位并没有和被征收人发生民事权利义务关系，实际用地单位是从政府手里通过出让方式获得的土地使用权。原因在于，集体的土地目前还不能直接进入市场，必须经过国家征收。征收单位、个人的房屋及其他不动产，也必须由政府来进行，实际用地单位不能直接进行征收。基于以上理由，如果被征收人起诉实际用地单位，人民法院似不宜作为民事案件受理。如果被征收人起诉有关政府，则要根据行政诉讼受理案件的条件进行审查。
另外，《物权法》第42条规定的“公共利益”是否具有可诉性？笔者认为。在政府和被征收人之间因政府的行为是否为了“公共利益”的需要而发动征收程序产生争议时，应该允许被征收人就政府的征收行为是否是为了“公共利益”的需要请求第三人——人民法院作出裁决。① 如果不具有可诉性，就意味着政府发动征收程序永远是正确的。结果政府既是运动员，又是裁判员。关于审判实践中如何界定“公共利益”，还需要深入研究，需要根据个案的特殊情况决定，但那种把商业开发与“公共利益”绝对割裂的观点，是值得商榷的。
二、农村集体成员资格如何确定
《物权法》关于农民集体所有权主体的规定，是一次巨大的理论创新。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。该表述与《民法通则》第74条表述的“劳动群众”集体所有，该“村农民”集体所有，“乡（镇）农民”集体所有的表述不同。其最大的特点是，强调集体成员的成员资格，突出每一位成员应该享有的权利，避免了农村集体所有权主体的虚化。“集体的财产只有在法律上确认为成员集体所有，才能密切集体成员和财产之间的关系，防止集体组织的负责人滥用集体的名义侵吞集体财产或者损害集体成员的利益。涉及成员重大利益的事项，必须要经过成员集体决定。”② “本集体成员集体所有”的规定，突出强调了本集体的每一位成员对该集体所有的不动产和动产都有共同支配、共同管理和共同收益的权利。例如，《物权法》第59条第2款明确规定，重大事项“应当依照法定程序经本集体成员决定”。这实际上是对共同管理权、民主管理权的规定。
与民事审判密切相关的是，农村集体土地被征收后，有的户口没有迁出的外嫁女要求分得一份土地补偿款，但其他村民不同意。妇女离婚、丧偶后，其他村民也不同意其分配土地补偿款的要求。这类纠纷起诉到法院后。实际上就涉及到农村集体的成员资格如何确定的问题。“农村集体成员有两个特征：一是平等性，即不分加入集体时间长短，不分出生先后，不分贡献大小，不分有无财产投入等，其成员资格一律平等。二是地域性和身份性。一般来说农村集体成员往往就是当地的村民，他们所生子女，自出生后自动取得该集体成员资格。此外，也有的成员是通过婚姻或收养迁入本集体取得成员资格。也有是因移民迁入本集体而取得成员资格。”③ 笔者认为，要确定农村集体成员的资格。必须坚持以下三个原则。第一，必须为农村居民提供最基本的生存保障。在国家为农村居民提供最基本的生存保障之前，农村集体经济组织必须为其提供最基本的保障，即农村集体的土地。第二，哪块土地为农村居民提供最基本的生存保障，他（她）就是拥有那块土地的农村集体经济组织的成员。第三，农村居民只能在一个农民集体内享有成员的权利，不能同时享有两个或者多个集体成员的权利。当然，也不能出现某一人已经得到了国家给其提供的最基本生存保障，同时农村集体经济组织又为其提供最基本的生存保障的情况。
具体而言，可以结合以下两个标准进行分析判断。第一个标准是户口。一般来说，只要户口在该集体的，就应该认定户口上记载的人是该集体的成员。第二个标准看是否需要该农村集体的土地为其提供最基本的生存保障。前一个标准可以看做是形式标准，后一个标准可以看做是实质标准。下面分几类人员详述。1.外嫁女如果出嫁后，其户口仍然留在原集体，在娘家，没有迁出，一般可以认定其为原集体的成员。如果原集体土地被征收后，其可以要求分得其作为该集体成员应得的补偿款。但是，如果出嫁后一直在丈夫家生活，实际上是丈夫家的土地而不是娘家的土地为其提供最基本的生存保障时，应该认定她是丈夫所在集体的成员，而不是户口所在地集体的成员。如果丈夫家的土地被征收后，其应该作为丈夫所在集体的成员参与土地补偿款的分配，而不能因为其户口还在娘家，就认定其不是丈夫所在集体的成员。离婚后，即使妇女回到了娘家，如果该妇女仍然由原丈夫家的土地为其提供基本生存保障，则该妇女仍然是原丈夫家所在集体的成员。丧偶的情况也一样。④ 2.农村子女考上大学后，一般都要将户口迁出。但在他们被录用为国家公务员之前，或者国家为其提供最基本的生存保障之前，不能因为其户口不在原集体，就认为其不是原集体成员，因为这时还是农村的土地为其提供最基本的生存保障。3.农村子女当兵后，一般也要将户口迁出。即使其转为义务兵中的初级士官，也不能因为其户口不在原集体，就认为其不是原集体成员，因为这时还是农村的土地为其提供最基本的生存保障，除非后来国家为其提供了最基本的生存保障。4.农村外出务工、经商人员，由于仍然是集体的土地为其提供最基本的生存保障，因此，他（她）们仍然是该集体的成员。5.农村的村民服刑的，其仍然是该农村集体的成员。6.“空挂户”人员。所谓“空挂户”是指有关人员将户口迁入本集体经济组织的目的，并不是要在本集体经济组织生产、生活，而是出于利益驱动和其他各种原因，需要将户口挂在本集体经济组织的一种现象。⑤ 由于“空挂户”仅迁入户口，并不需要该集体经济组织为其提供最基本的生存保障，迁入户口的人员也未与集体经济组织的其他成员形成较为固定并具有延续性的联系，所以宜认定“空挂户”不是本集体经济组织的成员。7.回乡退养人员。虽然这些人将户口迁到了本集体经济组织，但由于国家已经为了提供了最基本的生存保障，所以其不是本集体经济组织的成员。可见，形式标准和实质标准一定要结合起来，才能正确处理这类案件。
特别需要指出的是，上述认定农村集体成员资格的标准仅仅是笔者个人的初步看法，考虑不一定周全，结论也不一定正确。这一问题应该由司法解释或者通过立法来解决。
三、成员自治与公权力介入
成员自治，指的是成员之间的事务，原则上由成员自己决定，公权力不介入。这既是相信成员更有能力处理好自己的事务，鼓励成员发挥自己的主观能动性，同时又是公权力的局限性使然。成员自治意味着少数服从多数，意味着少数人的利益可能会受到某种程度的损害。当然，这种损害应该是不违背最低限度的公平正义。成员自治同时也要求成员之间讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯成员的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。如果有这些内容，即便属于成员自治的事项，法律也授权公权力介入，以维护全社会的公平正义。
成员自治与民事审判相关的是《物权法》第63条第2款。该款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”据此，作为这类案件的原告，应是受侵害的集体成员。而被告，不仅仅是集体经济组织或者村民委员会的负责人，集体经济组织和村民委员会本身也可能作为被告。笔者认为，审理这类案件时，应当准确把握哪些事项属于村民自治的内容。凡是决定就村民自治的事项进行规定的，应该充分尊重决定。只要决定的事项与宪法、法律、法规和国家的政策不抵触，没有侵犯成员的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，即使看起来对成员的权益有某种轻微的损害，公权力也不要介入，人民法院也不要撤销决定。只有决定的事项违法，或者违反国家的政策，侵犯了成员合法权益的，人民法院才能撤销。根据《物权法》第63条第2款的规定，即使决定的作出符合法定的程序，如果集体成员证明自己的合法权益受到侵害的，人民法院也应当撤销该决定。不能因为作出决定的程序合法，就不撤销。这是需要特别注意的。由于这类案件事关农村的稳定，事关农民的切身利益。事关党在农村的基本政策，因此，审理这类案件时，一定要有大局观念。审理这类案件特别是集体经济组织和村民委员会做被告的案件，以及原告较多的案件，还应讲究方法和策略。
《物权法》第63条第2款规定的诉讼，其性质究竟是民事诉讼，还是行政诉讼？有一种观点认为，在上述情况下，“村委会可以作为行政诉讼的被告。”⑥ 也就是说，受侵害的集体成员起诉集体经济组织，或者起诉集体经济组织的负责人，或者起诉村民委员会的负责人的，是民事诉讼。起诉村民委员会的，可以作为行政诉讼案件受理和审理。该种观点的立论基础是，“物权法和相关法律规定了集体经济组织和村民委员会对集体财产的行使所有权的权力，土地承包经营权的调整、土地补偿等费用的分配、乡统筹的收缴、村提留的收缴、宅基地的使用等。这种权力无疑不是建立在自愿平等基础上的民事权利，而是建立在实现集体财产管理的公法权力。”⑦笔者认为，上述立论似并不准确。例如，“对集体财产的行使所有权的权力”不符合《物权法》第60条的规定，村民委员会只是“代表”集体行使所有权，既然是“代表”，那还不是村民委员会本身行使所有权的权力。“土地承包经营权的调整”、“土地补偿等费用的分配”好像也不是上述观点所称的村民委员会享有的公法权力，根据《物权法》第59条第2款的规定，这些事项“应当依照法定程序经本集体成员决定”，属于本集体成员的权利，不是村民委员会的权力。《物权法》就是要将涉及农村成员重大利益的事项交由本集体成员决定，将本来就应该属于本集体成员的权力“还权于成员”。凡是涉及到《物权法》第59条第2款规定的事项，村民委员会没有任何权力。即便是乡统筹的收缴方法、村提留的收缴及使用以及宅基地的使用方案，根据《村民委员会组织法》第19条的规定，村民委员会也必须提请村民会议讨论决定，方可办理。这些属于村民会议讨论决定的事项，也不是村民委员会的公权力。既然该立论不大符合《物权法》及《村民委员会组织法》的规定，所以该观点似不能成立。也就是说，根据《物权法》第63条第2款提出的诉讼，为民事诉讼，即使是以村民委员会为被告提出的诉讼，也不是行政诉讼。
与民事审判相关的还有《物权法》第78条第2款。该款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”据此，受侵害的业主可以请求撤销业主大会或者业主委员会作出的决定。与审理集体成员请求撤销集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定一样，审理这类案件，应当准确把握哪些事项属于业主自治的内容。审判实践中需要注意的是，人民法院能够撤销的，仅仅是业主大会或者业主委员会作出的决定，管理规约是不能撤销的。
此外，对于围绕业主的建筑物区分所有权所发生的纠纷，除了法律明确规定可以起诉的以外，如《物权法》第78条第2款、第83条第2款，其他纠纷应该尽可能通过业主自治的方式解决。⑧ 这一方面是因为，我国估计有5亿多人住在城镇的小区，一个小区的居民以1000人计，也有50万个小区。如果平均一个小区有一件纠纷起诉到法院，那么一年的民事案件将增加50万件。这对本来就不堪重负的人民法院来说又将是一个巨大的负担。另一方面，很多纠纷让人民法院裁决，因为多与业主自治有关，所以人民法院也很难裁决。因此，像欠交物业费之类的纠纷，如果物业服务企业与业主不能达成协议，最好先由物业服务企业和业主委员会商量解决办法，由业主委员会和业主沟通。这样，纠纷可能更容易解决。如果还不能解决，可以通过人民调解，或者通过有的城、镇设立的专门的物业纠纷调解组织调解。只有在穷尽了所有的民间纠纷解决手段之后，才能考虑诉讼解决纠纷。
四、采光权受到侵害的处理
关于采光权案件的处理，审判实践中主要的分歧是，如果妨碍采光权的建筑物没有违反国家规定的有关工程建设标准，但确实妨碍了邻居的采光权，妨碍方是否承担责任？一种观点认为，根据《物权法》第89条的规定，凡是建筑物没有违反国家有关工程建设标准的，即使妨碍了相邻建筑物的采光，也不承担责任。也就是说，只要经过了规划审批。实际建筑物也符合规划审批的要求，在规划审批的四至范围内建筑，没有超宽，也没有超高，这时即使受害人的采光权受到妨碍，妨碍建筑方的所有人也不承担责任。另一种观点认为，根据物权请求权的原理，只要受害人证明其受到了妨碍，不管加害人是否有过错，是否合法，都应该承担责任。
笔者赞成后一种观点。因为采光权属于物权，根据物权请求权的原理，受害人只需证明自己的采光权受到损害，其损害是因为妨碍方的建筑物造成的就可以了。与侵权请求权不同的是，受害人不需要就妨碍人的过错和违法性举证。第一种观点的不妥之处就在于，如果该种观点成立，那么受害人遭受的妨碍就永远无法获得救济，其享有的采光权就得不到保护。从第一种观点还可以得出这样一个结论，就是只要经过政府批准了，即使侵害了他人的权利，也可以免责。显然这一结论是错误的。如果妨碍了他人的采光权，即使该建筑物经过了政府批准，那么政府的批准也是不符合法律规定的。既然不符合法律规定，该建筑物的所有人就得承担责任。否则就不符合依法行政的原则。
当然，对这类案件的处理也要注意不要浪费社会财富。如果修建建筑物的时候，邻居没有提出停止修建，建筑物完工后，确实构成对邻居采光权的妨碍，那么受害人一般也只能请求损害赔偿，而不能请求将已经完工的建筑物拆除。不过如果建筑物价值较小，与保护受害人的采光权相比，拆除建筑物更能保护受害人的采光权的，如受害人较多的，也可以采用拆除的方式，而不采用损害赔偿的方式。此时，受害人请求权的基础仍然是物权请求权，而不是侵权请求权。因此，与一般观点不同的是，笔者认为，损害赔偿也是物权请求权的一种保护方式。物权请求权的保护方式不限于通说认为的返还原物、排除妨碍、消除危险和恢复原状四种，还应该包括上述方式不能实现时的损害赔偿。正是因为这时损害赔偿请求权的基础是物权请求权，所以受害人不用就妨碍人的过错和违法行为举证，这样才能更有利于保护物权人的权利。
与采光权受到妨碍一样，通风、日照等权利受到妨碍的，如果妨碍的建筑物虽然没有违反国家规定的有关工程建设标准，但确实妨碍了邻居的通风、日照权，妨碍方应当承担责任。能够排除妨碍的，排除妨碍。不能排除的，承担损害赔偿责任。
五、对共有物的利用发生纠纷的，人民法院能否受理
对共有物的利用行为，是指以满足共有人共同需要为目的，不变更共有物的性质，而决定其使用、收益方法的行为，如将共有房屋出租，即其著例。利用行为与保存行为不同，它不是以防止共有物的灭失、毁损或者其权利丧失、限制等为目的。利用行为与改良行为也不同，它不涉及增加共有物的效用或者价值。就共有物的性质而言，共有物的利用属于重要的管理行为，各共有人不得单独为之。《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。根据字面解释的规则，就共有物的利用而言，如果有约定，应该按照约定进行利用。如果没有约定或者约定不明确的，是不是各共有人都可以进行利用呢？笔者认为，这样解释似与共有物的性质不符。为了与共有物的性质相符，对共有物的利用，笔者倾向认为应由共有人自己协商。协商不成时，能否诉请法院裁判？我国台湾民法通说采否定见解。其主要理由有三：其一，共有物使用收益的方法，涉及管理问题，应由共有人共同为之；其二，法院如何定其使用方法，欠缺客观标准；其三，不能达成协议时，共有人可让与其应有部分，退出共有关系，或请求分割共有物。⑨ 实务上，我国台湾1977年度第7次民庭庭推总会议决议（二）也有这方面的规定：“民法第820条第1项规定，共有物除契约另有订定外，由共有人共同管理之，是共有土地之如何分别管理，应由全体共有人以契约为之，此与共有物之分割不同，不能由法院判决，各共有人诉请分管，于法无据。”⑩ 笔者认为，在我国大陆，关于共有物管理，共有人不能达成协议时，也不得请求人民法院裁判，理由同王泽鉴先生所言。关于这一内容，建议司法解释对此作出规定。(11)
六、夫妻关系存续期间，一方可否请求分割共有财产
根据《物权法》第99条规定，在夫妻关系存续期间，即使双方约定不得分割共有财产，一方有重大理由需要分割的，也可以请求分割。没有约定或者约定不明确的，一方在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。立法部门的同志对“重大理由”举的例子是，“有重大理由需要分割，如在婚姻关系存续期间，夫妻二人约定由原来的夫妻财产共同制，改变为夫妻分别财产制，在这种情况下，夫或者妻一方也可以侵权分割共有的财产。”(12) 但传统民法理论认为，在共同共有关系存续期间，一方不得请求分割共有财产。因此，笔者认为，审判实践中一定要准确把握“重大理由”的含义，在夫妻关系存续期间对夫妻共有财产进行分割的标准在法律规定的范围内要严格掌握，以利于夫妻关系的稳定和谐。由于以前没有审理过这类案件，所以如何准确把握《物权法》第99条规定的精神，还需要根据个案的具体情况，案件的社会效果，能否案结事了等方面综合考虑案件的处理结果。笔者认为，审理这类案件，关键是要把握“重大”二字。例如，夫妻甲乙二人生活富裕，有不少存款。乙的父母在农村，生活比较拮据。乙有一哥，在农村种地，无存款，生活比较窘迫。一日，乙年迈的父亲生大病住院，急需用钱10余万元。乙知道自己这件事后，提出从甲乙的存款中拿出10万元给乙父治病，但甲不同意。笔者认为，这里的给父亲治病的理由似属于“重大”，该请求似应该得到支持。因为乙有赡养父母的义务，在其父患病缺钱治疗的紧急情况下，拿出钱为父亲治病，理由似应当属“重大”。假设乙的远房亲戚考上了大学，但无钱上学，乙提出拿出一笔钱进行资助，该资助行为就不属于“重大”理由，因为乙对其没有法定的义务。(13) 当然，有的人认为，即使上举例子中的理由“重大”，男方也不得请求分割夫妻共同财产，否则就动摇了夫妻关系的基础。从以上分析可以看出，“重大理由”指的是什么，应该由最高人民法院作出司法解释。
七、赃款、赃物的处理
对于赃款，除债权人明知债务人向其支付的是赃款外。即使原权利人知道了该款的下落，也不能行使追击权，也不能追赃。虽然《物权法》对此没有规定，但似应做此理解。主要理由是，“鉴于货币具有不同于一般动产的特殊本质和功能，在法律上将‘货币所有权’与‘货币的占有’合为一体，直接将货币的占有人‘视为’货币的所有权人。绝不允许货币的所有权与货币的占有发生分离。凡占有货币者，无分合法占有、非法占有，均取得货币所有权；凡丧失对货币的占有，不论是否自愿，均丧失货币所有权；即使接受无行为能力人交付的货币，也因此取得货币所有权；将货币借贷他人或委托他人保管，亦由借用人或保管人取得货币所有权；货币被盗或遗失，亦由盗窃者或拾得人取得货币所有权；‘骗钱还债’，亦由债权人取得货币所有权：对于货币，不发生返还原物请求权即不适用本法第34条的规定，不发生占有回复请求权即不适用本法第245条的规定；丧失货币所有权的人，只能根据合同关系、不当得利制度或侵权行为制度，获得救济。此外，货币不发生善意取得问题。”(14) 1996年12月16日，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”这里的“诈骗财物”解释上似应包括赃款。据此，除对方明知是赃款外，对对方收取的货币，不得追赃。
对于赃物是否适用善意取得，《物权法》没有明确规定。立法机关的同志的解释是：“不规定盗赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等应该法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。”(15) 关于赃物是否适用善意取得，第一种观点是，既然《物权法》第106条没有例外规定，就应该适用。第二种观点认为，根据《物权法》第107条的规定，遗失物不适用善意取得。按照举轻以明重的解释规则，赃物也不应该适用善意取得。第三种观点认为，按照我国《刑法》和司法实践历来对赃物实行“一追到底”的做法，实际上是赃物不适用善意取得。第四种观点认为，“在坚持‘一追到底’的前提下，也应当有所例外。一是追赃是否会严重影响交易安全和秩序。”“二是要考虑追赃是否有必要。”(16) 笔者同意第四种观点，同时认为，对于赃物可以比照适用《物权法》第107条关于遗失物的规定，这样能够比较好地平衡赃物的原权利人和新的受让人之间的利益。
八、土地使用权出让合同的性质以及要求支付土地闲置费或者无偿收回土地使用权案件的处理
关于土地使用权出让合同的性质，有的行政法学者和从事行政审判的法官认为土地使用权出让是一种行政行为，出让合同是行政合同，而不是民事合同。笔者认为，这种观点在理论上是值得商榷的，因为它“混淆了国家的不同身份”，“混淆了行政关系与合同关系”，“土地出让金并不是一种管理手段，而是土地使用权的商品价格”。(17) 《物权法》第12章将建设用地使用权规定为一种用益物权。该法第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”在这样一部基本民事法律中规定建设用地使用权，表明采用出让方式设立的该种物权为民事权利，代表国家出让建设用地使用权的市、县人民政府土地管理部门与取得建设用地使用权的权利人之间的关系为平等的民事权利义务关系，出让合同为民事合同。因此，《物权法》的颁布施行，在立法上为这一争论提供了一个明确的答案。实际上，在人民法院的审判实践中，有关土地使用权出让合同的案件也一直作为民事案件受理和审理。
《城市房地产管理法》第25条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”与民事审判密切相关的是，市、县人民政府土地管理部门根据《城市房地产管理法》第25条规定进行的收取相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费，或者无偿收回土地使用权的性质。有观点认为，上述行为是土地主管部门行使公权力的行为，其性质属于行政处罚。《国家土地管理局关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》第5条规定：“依照城市房地产管理法第25条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。”《国家土地管理局关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第17条有关内容请求解释的复函》规定：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时。在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”可见，我国土地管理部门在制定上述意见和作出复函时也持相同观点。
笔者认为，在《物权法》施行后，上述观点应该修正。既然土地使用权出让合同属于民事合同，那么市、县人民政府土地管理部门收取土地闲置费或者无偿收回土地使用权的行为就只能是民事行为，而不能是行政处罚行为，其根据只能是出让合同的约定。如果出让合同对此没有约定的，其根据就是《城市房地产管理法》第25条的规定，因为民事合同的双方是平等的，不存在一方处罚另一方的问题。因此，对《城市房地产管理法》第25条规定的性质应该与《物权法》第12章的规定作一致的解释。也就是说，该性质属于建设用地使用权人违约后，市、县人民政府土地管理部门享有的合同权利，而非行政处罚决定，原因如下。第一，如果《城市房地产管理法》第25条规定的收取土地闲置费或者无偿收回土地使用权是一种行政处罚的话。那么该法会将这一条规定在第六章“法律责任”（该章对房地产开发过程中的各类违法行为逐一规定了相应的行政处罚），而非第三章“房地产开发”。第二，“如果将土地管理部门无偿收回土地使用权的行为界定为行政处罚，将会对该土地上的他物权人尤其是抵押权人造成严重的损害。因为土地使用权被土地管理部门无偿收回完全是土地使用权人的过错所致，抵押权人在无法监督土地使用权人按照出让合同的约定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地的情形下，却要承担因抵押人过错而使土地使用权被收回以至抵押权消灭这一突如其来的损害，这不仅是明显不公平的，也是对交易安全造成了巨大的风险。”(18) 第三，从解释学的角度看，既然2007年10月1日施行的《物权法》这一基本民事大法已经将建设用地使用权规定为一种用益物权，市、县人民政府土地管理部门签订出让合同从事的是一项设定用益物权的民事活动，那么12年之前即1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》的相关内容如果有两种以上的解释时，就应该做符合《物权法》规定的解释。因此，收取土地闲置费或者无偿收回土地使用权的行为应该解释为市、县人民政府土地管理部门享有的合同权利。顺便提及的是，《城市房地产管理法》第25条规定的可以“征收”土地闲置费，“征收”二字欠妥。根据《物权法》第42条的规定，征收的对象不包括土地闲置费。
基于以上理由，《物权法》施行后，在审理涉及到市、县人民政府土地管理部门要求土地使用权人支付土地闲置费或者无偿收回土地使用权的民事案件时，一定要准确把握《合同法》关于违约责任的规定。具体来说，第一，在土地管理部门要求土地使用权人支付土地闲置费或者无偿收回土地使用权时，首先要看出让合同有没有特别约定。如果有约定的，根据约定处理。其次，如果没有约定，应当适用《城市房地产管理法》第25条的规定。最后，无论出让合同对此有无特殊应当，都要根据《合同法》规定的弥补损失的原则进行具体处理。就支付土地闲置费而言，该条的表述是可以要求违约方支付“相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”，土地使用权出让金百分之二十以下这个幅度很大，究竟支持多少，这就要看出让方的损失是多少，损失多少补偿多少。不能不看案件的具体情况，就支持出让方要求支付相当于土地使用权出让金百分之二十的土地闲置费。就无偿土地使用权而言，《城市房地产管理法》第25条的表述是“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。由于这一违约责任过分严厉，因此，解释这一规定时，应该结合其后颁布的《合同法》的有关规定进行。《合同法》规定违约责任的原则是赔偿损失，即守约方遭受多少损失，违约方就赔偿多少损失。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，并不是说，建设用地使用权人满2年未动工开发的，就当然应当承担土地使用权被收回的违约责任。建设用地使用权人是否应当承担该违约责任，要看出让人遭受的损失是否大致相当于该块土地被要求收回时的市场价格。如果出让人遭受的损失还没有那么大，那么出让人就不能要求建设用地使用权人承担土地使用权被收回的违约责任，只能要求赔偿其所遭受的实际损失。笔者认为这是特别需要注意的。
九、没有采取公开竞价方式签订的出让经营性用地合同的效力
《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”据此，《物权法》施行后，凡是出让经营性用地的，都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式进行。问题是，如果没有采取公开竞价的方式签订合同。其合同效力如何？笔者认为，出让经营性用地没有采取公开竞价的方式签订的合同，都应该认定为无效。理由是，凡是没有采取公开竞价的方式签订的出让合同，都会损害国家利益。根据社会生活常识，实践中恐怕不会出现私下签订的出让合同的价格比公开竞价方式签订的出让合同的价格高的情况。实际上，应该公开竞价而不公开竞价签订出让合同，本身就说明该合同的价格损害了国家利益，损害了社会公共利益，也违背了法律的强制性规定。根据《合同法》第52条第（二）项、第（四）项和第（五）项之规定，以及《物权法》第137条第2款之立法目的，《物权法》施行后应当认定该合同无效。同理，同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让而没有这么做，签订的出让合同在《物权法》施行后也应当认定为无效。笔者认为，为了在全国统一执法尺度，对这类合同的效力宜由最高人民法院作出司法解释进行规定。
十、关于宅基地的行使和转让案件的处理
《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这就涉及到民事审判中关于如何正确处理法律与国家政策的关系问题。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，在审理案件的时候，如果法律对某类纠纷没有明确规定，应该首先查找国家政策对此有没有规定，国家政策有规定的，适用国家政策进行裁判，(19) 而不能根据法官个人的理解进行自由裁量。例如，城镇居民与农村居民签订了购买宅基地或者房屋的合同，农村居民不交付宅基地或者房屋，城镇居民向法院起诉，要求农村居民履行合同。这类案件如何处理？目前法律包括《物权法》都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确规定，因此裁判就得适用国家政策，即《物权法》第153条所称的“国家有关规定”。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权和房屋是农民安身立命之本，现在放开宅基地使用权和房屋的转让的条件尚不成熟，因此，国家政策禁止城镇居民在农村购买宅基地或者房屋。(20) 国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定，“农村的住宅不得向城市居民出售”。2004年12月24日，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调，“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。因此，根据目前的国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。
《物权法》第二编“所有权”和第三编“用益物权”与民事审判有关的问题还很多，如《物权法》第73条规定的“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，“其他”具体指哪些？《物权法》第74条规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”如何操作？业主委员会是否具有诉讼主体资格？《物权法》第142条规定的“但有相反证据证明的除外”，相反证据指的是什么等等。本文提出的十个问题是笔者在学习《物权法》分则部分的一点体会，观点不一定正确，但都是为了抛砖引玉，引起争论，以便于《物权法》自今年10月1日施行后我们在裁判案件时正确理解和适用《物权法》分则。
注释：
① 王利明教授于2007年5月11日下午在最高人民法院机关学习《物权法》讲座时指出，公共利益应该具有可诉性。
② 王利明等：《中国物权法教程》。人民法院出版社2007年版，第192页。上述观点为王利明教授的意见。
③ 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第141页。
④ 广东省人大常委会通过的《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》为“外嫁女”立法开全国先河。办法第24条规定：“农村经济集体经济组织成员中的妇女，结婚后户口仍在原农村经济集体经济组织所在地。或者离婚、丧偶后户口仍在男方家所在地，并履行集体经济组织章程义务的，其本人及其符合生育规定的子女，在土地承包经营、集体经济组织收益分配、股权分配、土地征收或者征用补偿费使用，以及宅基地使用等方面，享有与本农村集体经济组织其他成员平等的权益”。同时，该办法明确提出：“任何组织和个人不得以结婚、离婚、丧偶为由，阻挠、强迫农村妇女迁移户籍”，并在第23条进一步规定：“村民代表会议或者村民大会决议、村规民约和股份制章程中涉及土地承包经营、集体经济组织收益分配、股权分配、土地征收或者征用补偿费使用，以及宅基地使用等方面的规定，应当坚持男女平等原则，不得以妇女未婚、结婚、丧偶等为由，侵害其合法权益”。
⑤ 阮忠明：“土地补偿费分配案若干问题探析”，载《人民法院报》2007年7月2日，第6版。
⑥ 江必新、梁凤云：“物权法中的若干行政法问题”，载《中国法学》2007年第3期。
⑦ 同上注，第141页。
⑧ 参见王利明教授于2007年5月11日下午在最高人民法院机关学习《物权法》讲座的讲稿。
⑨ 王泽鉴：《民法物权1通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第335页。
⑩ 同上注，第335页。
(11) 关于共有物的管理，我国台湾民法物权编修正草案调整第820条的内容，规定为6项：“（1）共有物之管理除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾2／3者，其人数不予计算。（2）共有人不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之声请，以裁定定之。（3）依第1项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共有人得声请法院以裁定变更之。（4）前三项所定之管理，因情事变更难以继续时，法院得因任何共有人之声请，以裁定变更之。（5）由多数共有人依第1项规定同意管理时，有故意或重大过失致生损害于不同意之共有人者，同意之共有人应负连带赔偿责任。（6）共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共有人单独为之。”该草案本条重点是将对共有物的管理由“全体共有人同意原则”改为“多数人同意原则”，由“法院不介入共有物的管理”改为“法院介入共有物的管理”。但该规定只是草案，我国台湾现行法仍然坚持法院不介入共有物的管理。笔者认为，在中国大陆，法院不介入共有物的管理是妥当的。
(12) 同注③，第227页。
(13) 黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第310页。
(14) 参见梁慧星研究员于2006年6月5日下午在最高人民法院机关举行的《物权法》讲座的讲稿。
(15) 同注③，第244页。
(16) 同注①，第144、145页。此为王利明教授的观点。
(17) 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第426、428、430页。
(18) 程啸：“物权法规定建设用地使用权的意义——‘无偿收回土地使用权’行为的性质评析”，载《人民法院报》2007年6月11日，第6版。
(19) 例如，对2002年7月1日以后当事人双方签订的经营性用地出让合同采用的是协议方式，没有采取招标、拍卖或者挂牌方式。这类合同的效力如何？该合同能否实际履行？能否解除？国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的配套规定等规范性文件规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标、拍卖或者挂牌方式出让。这些规范性文件属于国家政策，这就涉及到如何处理法律与国家政策的关系问题。关于合同的效力，《合同法》只是规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，并没有规定违反国家政策的合同无效，因此，无论在2002年7月1日前这类合同是否经过市、县政府前置审批，是否签订书面项目开发协议，这类合同的效力都不应该因为国家的政策受到影响。但是。如果这类合同在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议，根据国家的政策，如果这类合同事实上已经无法继续履行，应该允许解除。
(20) 不过也有例外，对于国家试点地区，允许宅基地买卖，其买卖合同当然有效。
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