冲突法规则中实体法和程序法的理解，本文主要内容关键词为：实体法论文,冲突论文,法规论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
■案号 一审：(2009)武海法商字第71号 二审：(2009)鄂民四终字第66号
【案情】
原告：财富国际船务有限公司（FOKTUNE INTERNATIONAL SHIPPING LIMITED，以下简称财富公司）。
原告：福州天恒船务有限公司（以下简称天恒公司）。
被告：武钢集团国际经济贸易总公司（以下简称武钢国贸）。
被告：湘潭金华泰贸易有限公司（以下简称湘潭公司）。
财富公司诉称：2008年8月1日，案外人泛邦国际（香港）有限公司租用财富公司所属“东方财富”轮自印度尼西亚BENGKULU港承运散装铁矿砂至中国南通港。财富公司授权天恒公司与泛邦国际（香港）有限公司签订了航次租船合同。合同约定，由“东方财富”轮履行海上运输合同义务。货物装船后，财富公司授权装运港代理签发了正本提单，提单载明的通知人为武钢国贸。2008年9月18日，该批货物在南通港卸货完毕。武钢国贸持正本提单以进口商的名义向海关申报进口，并向目的港代理办理提货手续。湘潭公司为实际收货人和该批货物的最终用户。因提单载明租约并入提单，该提单持有人和收货人有义务支付租约项下拖欠的运费，亏仓费、滞期费及其他损失等共计292867.344美元。因此，请求法院判令武钢国贸及原审被告湘潭公司连带支付上述费用及损失。
武钢国贸在答辩期间向原审法院提出管辖权异议。武钢国贸认为，天恒公司及财富公司据以提起诉讼的提单已经有效并入了租约中的仲裁条款，天恒公司与泛邦国际（香港）有限公司签订的租约第二十条明确用中英文双语约定：“G/A ARBITRATION IF ANY TO BE SETTLED IN HONGKONG WITH ENGLISH LAW TO APPLY”，“如果仲裁，在香港国际仲裁中心适用英国法律”。因此，本案应在香港仲裁并适用英国法。请求法院驳回对其的诉讼。
天恒公司及财富公司辩称，提单虽列明租约并入提单，但未就仲裁条款的并入做明确的说明。因仲裁条款不同于租约一般条款，具有独立的性质，因此该仲裁条款未有效并入，不具有法律约束力。因涉案货物运输目的地为南通港，属原审法院管辖范围，因此，请求法院驳回其管辖权异议。
【审判】
武汉海事法院一审认为：天恒公司及财富公司与武钢国贸之间系海上货物运输合同纠纷。天恒公司与泛邦国际（香港）有限公司签订航次租船合同约定：“如果仲裁，在香港国际仲裁中心，适用英国法律”，只是双方对涉案纠纷提起仲裁时受诉仲裁机构和所适用法律做出的特别约定，并未排除诉讼管辖。本案的货物运输目的地为南通港，属一审法院管辖地域，一审法院可依货物运输合同目的地取得案件管辖权。依照民事诉讼法第三十八条的规定，裁定驳回武钢国贸的管辖权异议。武钢集团国际经济贸易总公司不服一审裁定，提起上诉。
湖北省高级人民法院二审经审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。
【评析】
我国国际私法学者和司法实践均认为，应适用的域外法只包括实体法，不包括程序法。但是，这一论断针对的只是国际民商事实体领域的法律适用问题，不针对国际民事程序领域的法律适用问题。国际民事程序领域的准据法可能是域外的程序法。依据最高人民法院《关于适用仲裁法若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第16条之规定，涉外仲裁协议是否有效，应依据约定的仲裁地的法律来判断。既然当事人约定在香港仲裁，那么本案所涉仲裁协议的效力应直接依香港法的规定来判断。如果关于仲裁协议的效力问题被规定在香港的程序法如仲裁条例中，则会导致域外程序法的适用。
在确定本案所涉法律适用问题的过程中，延伸出如下需要考虑的问题：如果某国际民商事实体争议问题应适用域外法，依准据法只包括实体法、不包括程序法之通说，在对可能适用的法律逐一考查时，不难发现实体法中的有些条款属于纯粹的程序性事项，而程序法中则包含着一些实体性条款。另外，实体法和程序法对有些问题均进行了规定，因此，在确定应适用的准据法的过程中，存在一个对实体法和程序法进行理解的问题。
一、实体法中包含有程序性问题。
有些实体法中对一般程序性事项进行了规定。例如，合同法第一百二十八条①、海商法第一百八十四条②规定的内容完全属于一般争端解决方式和诉讼权利、诉讼义务的条款。此外，在公司法以及其他很多实体法中均可找到类似的程序性规定。这些规定均不涉及当事人实体权利义务，属纯程序性事项。
除上述一般程序性规定外，有些实体法中还涉及非常具体的程序性问题。例如，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（二）》③（以下简称《规定（二）》）的主要内容都与解散公司诉讼的具体诉讼程序有关。《规定（二）》第1条规定的是该类型案件的受理条件，第3条规定的是财产保全和证据保全问题，而第4条则涉及适格当事人的确定，第6条规定的是该类判决的约束范围，第24条则对案件的管辖问题进行了具体规定；最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》关于代位权诉讼的有关规定中，也包含着很多程序性的事项。例如，起诉的条件、管辖法院的确定、诉讼费的负担、当事人的诉讼地位等。
上述一般程序性规定和具体的程序性规定均出现于实体法中，当谈及“准据法仅指实体法”时，虽然这些程序性条款被规定在实体法典内，适用时亦应予以排除。
二、程序性问题与实体问题紧密相关。
与此相对应的是，在以民事诉讼法、仲裁法为代表的我国民事程序法中，有些规定与实体问题紧密相关。例如，在仲裁法领域，依《仲裁法司法解释》第18条④之规定，仲裁协议是否达成，可能需要借助合同法中关于要约、承诺等实体规则进行判断；又如《仲裁法司法解释》第8条、第9条⑤所涉内容，则需要借助债法的实质性规范对当事人是否进行了合并或分立、债权债务是否进行了全部或部分转让等实体性问题进行判断。
在诉讼法领域，以法院管辖权这一传统的程序法问题为例，其与当事人讼争的实体权利义务关系不大。这一思路在立法和司法实践中都有明显体现。但是，在司法实践中，对这一问题的理解不应过于僵化。一般说来，对于与管辖权规则有关的实体问题，法院应进行深入审查。例如，若原告以被告住所地为依据向被告住所所在地法院起诉，法院至少应该对被告住所的基本情况这一实体问题进行审查；又比如，若原告以借款合同履行地为依据提起诉讼，法院至少应对借据或借款合同是否存在、讼争的法律关系是否为借贷法律关系等最基本的事实作出审查。处理管辖权问题时的实体审查是一种有限审查，确实不宜将审查的触角伸向实体问题的每一个角落。例如，上述例证中，对于被告到底应不应当承担责任以及承担多大的责任，以及债务人被告对于借款金额的多少、责任的大小等等，不属于处理管辖权问题时的审查范围。有关这方面的例证还很多，又如，最高人民法院经济审判庭曾出台一份名为《关于购销合同的双方当事人在合同中约定的交货地点，但部分货物没有在约定交货地点交付，如何确定管辖权问题的复函》的司法文件，仅仅凭这一复函的名称，便可知在解决管辖权问题的过程中，对购销合同是否存在以及定性是否准确、是否有约定的交货地点及约定是否有效、对交付方式及效力的判断、货物是部分交付还是全部交付等问题，不仅需要作事实问题的查证，也需要作法律方面的判断。这些都提示我们，虽然管辖权主要是程序性问题，但与一些纯粹的程序性问题不同，它是实体权利与程序权利的连结点，与实体法的关联不可忽视。⑥
三、有些问题程序法和实体法均明确予以规定。
这一方面比较典型的例证是关于举证责任的规定。相当多的实体法规范中都可以找到关于具体问题举证责任的分配规则。例如，民法通则第一百二十三条关于高度危险作业、第一百二十六条关于高空坠物，公司法第六十四条关于一人有限责任公司股东的财产独立问题，合同法第一百一十八条关于不可抗力问题、第三百零二条关于伤亡旅客过错问题、第三百一十一条承运人对承运货物灭失的免责事由、第三百七十四条关于无偿保管情况下保管人免责事由，海商法第一百一十四条第二款关于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失问题，第一百九十六条关于损失应否列入共同海损的问题等等，前述实体法对有关具体争议下的举证责任问题作了详尽的规定。此外，举证责任问题的规定也清晰地出现在民事诉讼程序法中。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《民诉法司法解释》）第74条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条至第6条等对具体争议的举证责任问题亦进行了明确规定。虽然关于举证责任问题到底应归类于实体法还是程序法学界尚存争论，但我国的实体法和程序法同时对具体争议下的举证责任问题进行规定，这一现象本身即表明我国司法实践中对于该定性问题的认识界限并不清晰。
对同一问题在实体法和程序法中均进行规定的例证还包括合同履行地问题。合同履行地问题既可能关系到当事人的实体权利义务——合同法第六十二条便是例证，也与冲突法规范有关。例如，“合同争议适用合同履行地法”⑦这一冲突规范便直接涉及对合同履行地的判断。另外，诉讼程序性特别是诉讼中的管辖权问题，更是与合同履行地的确定关系密切。相应地，实体法和程序法对合同履行地问题都作出了规定。例如，合同法第六十二条第（三）项对履行地问题作了原则性规定，而第一百七十八条便对供用电这一类合同的履行地则作了具体规定。⑧而《民诉法司法解释》第19条至第22条则分别对买卖合同、加工承揽合同、财产租赁合同及融资租赁合同、补偿贸易合同等几类常见合同的合同履行地进行了明确规定。实体法与程序法中关于合同履行地问题的规定是应各自作独立解释还是可相互通用，存在争论。同理，合同履行地这一问题同时被实体法和程序法规制，说明了目前对这一问题的定性并不明确。此外，时效问题、赔偿问题和推定问题等应划入实体法阵营还是程序法阵营，也一直是国际私法理论与实践中争论不休的问题。
四、合理解释：以具体条文而非法典形式为区分标准。
由于存在程序规范和实体规范相互交融、难以区分的现象，即使法的形式的识别已经完成，亦即某域外单行法依其名称和主要内容可被我国确定识别为实体法或程序法，但仍不能认为法律适用问题已经得到最终和完全的解决。因为，被识别为程序法的法律中可能包含重要的实质性规范，被识别为实体法的法律中亦可能包含重要的程序性规范，有些问题既在实体法中作了规定，又在程序法中予以明确，不排除同样的问题在不同法律中规定不一致的可能。如果不解决这类识别问题，可能导致案件因法律适用的缺陷而致案件处理结果不尽合理。
本文在寻找论据的过程中，明显注意到这样一个现象：程序规范和实体规范相互交融、难以区分的现象在最高人民法院颁布的司法解释中比较明显。这可能反映出法官在案件的处理过程中，以案件的处理为中心点来寻找合适的法律解决问题的固有思维模式。在这一思维模式之下，法律的适用过程是一个综合的过程，在找法的过程中，法律概念与概念之间、规则与规则之间的界限很容易被忽略，有时候这些界限甚至成为阻碍案件审理的藩篱。以案件处理为核心的法官思维模式可能有助于案件的解决更有效率。但这并不表明概念之间、规则之间的界限无需清晰，相反，对于一些可能引起争论的概念或规则，我们或许可以通过对概念或规则的进一步解释来减少模糊区域，最大限度消除案件处理结果的不确定性。
虽然学界和司法实践均称准据法仅指实体法，程序法不属于准据法的范畴，但正如前文所分析的，至少在法律适用过程中，我们需要对实体法和程序法这两个基本概念做进一步的解释。仅仅从法的形式的角度，将整个民事诉讼法法典、仲裁法法典或以其他名称出现的程序法典界定为程序法，将此范围之外的其他法典均定性为实体法，从而确定应适用的准据法的范围，可能并不是一次合理的法律适用过程。
事实上，国际私法理论上存在着实质性问题和程序性问题的区分。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可以归为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等，则应归类于程序问题。⑨实质性问题与作为单个条款的实体法规范而非作为整体的实体法相对应，程序性问题与作为单个条款的程序性规范而非整体的程序法相对应。这一分类摆脱了以法的外在形式将法整体区分为实体法和程序法、从而粗放选择应适用的法的做法，显然更为灵活，针对性更强，更有助于案件的合理处理。因此，以此为借鉴，应将《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条所指的实体法和程序法分别解释为实质性规范和程序性规范。所谓实质性规范，是指对实质性问题，即直接影响当事人实体权利义务的问题予以规定的规范，它主要出现在实体法中，但也可能出现在程序法中。而程序性规范是指对程序性问题，即不直接影响当事人的实体权利义务，仅仅涉及法院和仲裁庭处理争议的纯粹程序性事项进行规定的规范。程序性规范一般在程序法中出现，但不排除在实体法中出现。
相对于实体法和程序法的识别而言，实质性规范和程序性规范的区分因外观形式标准被打破而变得更为困难。这对一名适用外国法的法官而言，可能是一项艰巨的任务。如果任务过于艰巨，仍可能导致同样的案件得不到同样的处理。因此，以我国为例，在实体法应被解释为实质性规范，程序法应被解释为程序性规范这一解释能够成立的前提下，还需要对以下问题进一步予以探讨并确定：
第一，应确定实质性问题和程序性问题的范围。可以通过仅界定程序性问题的方法，确定程序性问题和实质性问题的界限。笔者认为，在司法审判程序中，以审判流程标准，案件开庭审理之前的一系列问题，从案件的立案标准直至开庭传票等送达，以及判决作出之后的判决承认和执行等问题，均可被识别为实质性问题。以开庭审理之前的送达问题为例，如我国法院通过司法协助的途径委托外国法院为司法文书的送达，外国法院往往系依据其自身的送达程序而非我国的送达程序进行送达，而我国对这一依域外程序法进行送达的结果一般是接受的，我国法院判决作出之后，判决的送达、申请域外法院的承认与执行等，无不需借助域外程序法，这实际上意味着传统的“程序问题依法院地法”这一冲突规范事实工未得到执行。而立案标准问题、证据规则的问题等，无不与当事人的实体权利义务能否得到实现密切相关，因此，可以考虑将这些问题一并识别为实质性问题。而对与法院庭审程序有关的问题，庭审调查程序、辩论程序、案件合议程序、判决形成程序等，则应识别为程序性问题，要求一名法官使用以域外法为依据引导上述程序的展开一定是不现实的，而允许其完全使用自己熟悉的庭审程序对案件进行审理应更有助于案件处理结果的合理性。
第二，应确定实质性问题和程序性问题的区分依据。虽然该区分标准众说纷纭，笔者主张以法院地法为标准进行识别。实质性规范与程序性规范的识别已经非常复杂，如果不以法院地法进行识别，本身已经比较艰巨的法律适用任务将充满不确定性。以法院地法进行识别的最有利之处在于将这种不确定性降至最低。另外，应允许法官在识别问题上进行裁量的空间。期待不同法系的法官可借助冲突法实现同样案件得到同样处理结果之目的，在法律冲突问题尚未完全解决、冲突法自身冲突不断的大背景下，只能是一个愿景。事实上，尽管可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用该制度容易招致对方的不满，因此，一些英美法国家常常将某些问题识别为程序法问题，借以达到排除外国法适用的目的。我国法官亦不妨予以借鉴。
注释：
①该条的内容是：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。
②该条内容是：参加同一救助作业的各救助方的救助报酬，应当根据本法第一百八十条规定的标准，由各方协商确定；协商不成的，可以提请受理争议的法院判决或者经各方协议提请仲裁机构裁决。
③也许会有人质疑以司法解释作为例证的合理性，这涉及准据法的范围是否包括对法的解释的问题。笔者认为，法的解释，特别是一国最高司法机关作出的解释，属于有权解释，反映了一国最高司法机关对某类型案件的处理意见，即使不是判例法国家，该处理意见对整个司法体系仍具有强烈的指导意义。因此，对法的解释，尤其是有权解释，无疑应属于准据法的范畴。而且，国际私法立法例中，也有明确将对法律的解释纳入准据法范畴的实例。例如，突尼斯的有关国际私法规则明确规定，法官在适用外国法律时，应一并适用该国对它的解释。
④该条的内容是：仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。
⑤第8条的内容是：当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效；第9条的内容是：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
⑥湖北省高级人民法院民四庭：《涉外民事诉讼管辖权问题研究》（司法部科研项目成果），武汉大学出版社2008年版，第2页。
⑦关于合同类争议下最密切联系原则的具体运用，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）系采用特征履行的方法来确定合同争议所要适用的法律。虽然该《规定》主要以特征性履行人的住所或者惯常居所地或者特征性履行人营业所地作为确定特征性履行的场所，但该《规定》中的成套设备供应合同、拍卖合同，以及债券的发行、销售和转让合同等合同类型并未采用特征性履行人的住所或者惯常居所地为连结点。对这几类合同不排除会产生合同履行地的判断问题。另外，对于《规定》所列明的17类合同之外的其他合同，也可能会涉及对合同履行地的判断。
⑧该两条的内容分别是：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”“供用电合同的履行地点，按照当事人约定；当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。”
⑨韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第162页。
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