（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：预约是当事人之间约定将来订立本约的债权、双务合同。预约是本约订立之前的阶段性合意，预约的标的为履行将来订立本约的行为。预约是意思自治原则的体现，法律应予尊重。然而对预约成立上是否要求要式，预约的内容上确定性的程度，预约产生是磋商还是缔结的效力，预约违约责任中是否可以强制履行以及预约损害赔偿中赔偿的范围是履行利益还是信赖利益理等都没有明确规定，因此理论上还需探讨。
关键词：预约；法律效力
1.预约的概念及特征
预约是指民事主体约定继续就未决事项进行磋商，并在将来订立本约的合同。它具有如下三个特征：
第一，预约是当事人合意的产物。当事人的合意指当事人意思表示一致，即在订立本约之前，当事人对交易的部分事宜或者大致框架达成了一致意见。需要注意的是，预约是意思表示一致的结果，那么单方的意思表示就不是一份预约，而更像是一项要约。另外若当事人的意思表示并不一致或存在瑕疵，那么此时形成的文书，既不是预约也不是要约。
第二，预约是一项独立的合同。首先，本约的效力不影响预约的效力。预约是独立于本约而存在的合同，预约是否生效应按是否符合其自身的生效要件进行判断。预约生效之后，即使本约并不成立或者成立但不生效，也不影响预约的效力。其次，预约的效力也不影响本约的效力。只要订立本约的当事人意思表示一致，本约的内容合法明确，且不违背公序良俗，那么本约就发生法律效力，即使没有签订预约或者预约无效、被撤销，本约的效力也不受其影响。
第三，预约以将来订立本约为标的。预约的标的是行为，是民事主体约定在将来订立本约的行为。在预约项下，当事人应当继续就未决事项进行磋商，对本约的内容进行完善，最终订立本约。当事人成立预约的目的就是为了能够在将来订立本约，当事人在将来订立本约的意思表示应当在预约中进行明确，这是预约最为显著的特征，也是认定一个合同是否为预约的关键所在。
2.预约的效力
合同的效力即合同对当事人的约束力，包括履行力及一方违约后应承担的违约责任两方面。预约的本质为合同，预约的效力同样包含这两方面内容。
2.1预约效力的理论基础
预约是信赖原则发展的产物，使得当事人能够在复杂的经济环境下固定交易机会，对将来的事项有一个预先安排，从而有计划地进行资源的配置。预约的理论基础主要包含诚实信用原则、信赖保护原则、契约自由原则和经济效益原则。诚实信用对合同的缔结和履行起着重要作用，被誉为民事行为的“帝王条款”。诚信原则要求民事主体从事民事活动时，要信守承诺，尽最大善意行使权利、履行义务。预约作为合同的一种，当事人亦应遵循诚实信用的原则。信赖保护原则是对当事人因信赖对方守约而遭受信赖利益损失的保护，旨在将受损方的利益恢复到缔约前的状态。通过对行为人的不诚信行为科以惩罚，促使当事人诚信守约，否则就要对对方因己行为所遭受的信赖利益损失承担赔偿责任。预约的签订也是当事人间的一种承诺，双方基于信任而放弃其他交易机会，因而产生的信赖利益理应受到法律保护。意思自治是现代民法的基础，契约自由则是意思自治在合同领域的重要体现之一。只要满足当事人意思表示真实、内容合法等要件，合同就依法成立并发生法律效力，当事人的行为即受其约束。将将来缔约的义务作为某合同的标的，这是契约自由的当然结果，理应获得法律的许可与保护。预约是当事人在意思自治前提下达成的合意，是对将来订约行为的一种提前安排，符合契约自由原则的要求，应当受到法律保护。对预约及其效力的认可，也是对契约自由的尊重。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆经济效益原则则追求经济效益，美国著名经济学者科斯认为，交易成本包括发现交易机会、谈判和签约以及督促履行成本三方面。 而预约具有固定交易机会和融资担保的功能，能有效降低当事人另行寻找交易机会和磋商谈判的成本，正符合经济效益原则的要求。
2.2预约当事人的义务
预约中学者们争议最大的问题之一即为当事人所负的义务。当事人未对所负义务作出约定时，对义务的不同认识将会影响法院对案件的处理结果。所以学者们致力于形成统一观点，防止出现“同案不同判”的现象。现如今在学界中，学者们主要形成三种较具代表性的观点：
（1）“必须磋商说” 该学说主张在预约订立后，当事人负有为达成本约而进行诚信磋商的义务，不要求必须订立本约。只要当事人依预约为本约之订立履行了诚信磋商义务，即使本约未能最终订立，也视预约义务已履行完毕，当事人无须承担违约责任。高富平先生即持此观点，认为即使因双方就本约内容未完全达成合意而致本约未签署，也不能认为任何一方违约。因为预约仅强制双方磋商，而非强制缔约。王利明先生认为，预约显然不属于强制缔约的范畴，违反预约不能直接导致本约的订立。
（2）“必须缔约说”该学说主张在订立预约后，当事人仅为达成本约进行磋商是不够的，必须缔结本约才视为对义务的履行。否则订立预约毫无意义，而且还易诱发不正当竞争、恶意缔约的道德风险。
（3）“区分说”则主张效力视预约内容而定。若预约已含本约必备条款，应采“必须缔约说”；若不含则采“必须磋商说”。这是对前述两种学说的中和。还有部分学者提出“应当缔约说”，认为预约当事人负有应当缔结本约之义务，但不强制缔约。如郭明瑞先生所言，预约之效力在于当事人应订立本约，而不发生双方之间实体上的权利义务关系。
综合来看，笔者认为“必须缔约说”的理论较为合理。首先，采此说较符合当事人订立预约以固定交易机会的目的，亦能起到提醒当事人谨慎缔约的作用。其次，缔结本约的意思是当事人在订立预约时就已达成一致的，自己放弃了将来不订立本约的自由，强制缔约反而是对当事人意思的实现，并不违背意思自治原则。此种限制要求个人在自由行使权利时要对他人负责、对社会负责，既是对自由的制约也是自由的保障。诚如李永军教授所言，如今对滥用契约自由的必要限制，非契约自由原则的衰落，而是对其真实意义的恢复和匡正。 最后，有利于发挥预约降低交易成本，促进交易的经济作用。同时《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第2条也有此倾向，规定双方除不可归责之事由外理应履行缔约义务，否则将承担违约责任。
参考文献
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[7]奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2012 年版，第 54-58页。
作者简介：曹阳阳 （1992.9—），男，安徽省阜阳人，成都市双流区四川大学法律硕士专业 硕士研究生。
论文作者:曹阳阳
论文发表刊物:《知识-力量》2019年1月下
论文发表时间:2018/12/4
标签：当事人论文; 效力论文; 合同论文; 义务论文; 原则论文; 将来论文; 自由论文; 《知识-力量》2019年1月下论文;