公共财产权的概念及其法治逻辑，本文主要内容关键词为：财产权论文,法治论文,逻辑论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、财产权保护的传统观点及其逻辑局限 在法学研究中，财产权可以从不同角度进行定义和解读。①目前学界的分析多集中于私人财产权的概念和范畴本身，对财产权理论进行现代视野下的解构或重构，②或者对私人财产权的保护或适当限制的正当性进行分析。③在传统意义上，财产权是一种防御权，属于消极性的权利，其主要目的在于防范来自他人或政府的侵犯。但是，随着社会经济发展和人权范围拓展，财产权从古典意义上保持消极性权利向现代的积极性权利扩展，并完成从公民政治权利到经济社会权利的转化。④就消极性的宪法财产权而言，各国宪法规定一般蕴含三层结构：不可侵犯条款、制约条款和征收补偿条款。其中，不可侵犯条款确定了私有财产保障制度的前提，制约条款是对私有财产权的适当限制，征收补偿条款则是对这种限制的制衡。⑤就积极性的宪法财产权而言，各国通常规定公民在年老、疾病或者丧失劳动能力时从国家和社会获得物质帮助的权利。⑥ 无论是民法上的财产权保护，还是宪法上的财产权保护，多为一种面向结果的状态，即财产权如何排他支配或者应享有何种财产性权利的保护。申言之，民法上的财产权是私法秩序下对面向财产的应有权利和现实权利的确认，其适用语境在于厘定与其他私主体的权利界限；宪法上的财产权则从人权的高度，将财产权理解为公民依照宪法本身享有的财产安定和受益给付的基本权利，其适用语境体现在对非法侵犯的防御和限制层面。但即便是宪法和行政法上的财产权模型，仍只涉及财产权的静态归属及其限制本身层面，⑦在对私人财产通过征收、征税等形式转化为公共财产的正当性进行法理分析和论证后，并未进一步涉及私人财产转化为国有土地房屋、政府税收等公权力所持有的财产后的控制及其法理。此处试举两例。 就政府税收而言，国家向公民课以赋税，在宪法意义上需要研判公权力获取私人财产的正当性，在行政法上需要考察私人财产权属转化为公权力持有过程中的量能原则，在民法意义上需要衡量履行公法之债的妥适性。⑧此外，须进一步解决的法理问题至少包括两个方面：其一，如果国家征税权是对私人财产权的适当限制并进而具有正当性，那么其公权力通过征税而获得的财政收入的支配也应纳入正当性评估的范围。这种以税收形式获得的财政收入，其法律性质如何，能否在此基础上提炼具有共性的财产概念要素？其二，政府通过税收将私人财产转化为公权力所持有的财产后，仍有必要进一步对这些财产的支配进行规范，此种基于预算的财产支配的权源基础何在？如何体现分配正义？ 就土地房屋征收而言，目前行政法学研究重点在于政府在征收公民私人财产时应给予公平公正的补偿，但对此等私人财产经由征收成为公权力持有的财产后的使用及其过程缺乏关注。⑨这种理论准备的不足以及征收后政府行为的控制缺失，导致在实践中出现房屋土地被征收后便脱离监督或难以监督的现象，此种状态中的法律漏洞应予填补。相应产生的问题还包括：如何在学理上概括和提炼使用征收财产的行政权力？征收与征税均为私人财产权移转给政府持有，两者具有何种同质性？在法律适用上是否有共通的规则？ 财产权传统观点的逻辑局限在于：一是仅关注权属问题而忽略分配事项，即只关注财产权的初始确认，而忽略财产经转化而归于政府后政府对其的正当行使；二是未重视私主体在财产领域对政府的有效监督，即私主体只能知晓和评估政府取得自身财产的正当性边界，未能进一步追踪和监督政府使用这些取之于私主体的财产的过程。因此，需要从制度设计的角度，建构一种更具有包容性的财产规则安排或理论模型，使得财产权保护既面向初始状态，又面向转化过程，还能面向私人财产已经转化成政府持有财产的结果状态，从而在确认私人财产权与政府公权力边界的基础上，进一步调整和规范私人财产转化为公共财产及其使用的动态过程和最终结果。 二、经济社会发展对财产权法律体系的挑战 通常而言，“财产法”一词在私法意义上使用，它所调整的是私人财产关系。不过，随着现代经济社会的发展，政府财政权力开始侵犯到私人财产权，在此种情形下，私有财产仅由私法保护远远不够，还需要公法的更有效保护。⑩一方面，私法通过财产权行使规则的确立，为财产权提供积极的保障；另一方面，通过对国家征税权的约束和规范，税法防止征税权对财产权造成过度侵害，为私人财产权提供消极的保障。随着政府公权力的扩张，财产权保护面临的挑战愈加明显：一是私法上财产权绝对保护理念受到财产权社会义务的约束；二是宪法、行政法对财产权的保护仅涉及征收等领域，征税、收费等相关领域尚未广泛涉及，类似财政行为的共性要素尚未被有效提炼；三是目前的财产权保护只能起到静态的私人财产“定纷止争”的功用，并不能从分配正义的角度实现动态的财政资金的“物尽其用”。在此背景下，财产权法律体系需要与时俱进，扩展财产权保护的法律规则。 (一)财产权负有社会义务 宪法关于财产权社会义务的规定，对包括民法在内的整个法律体系产生了深刻影响，在宪法作为“高级法”的观念以及违宪审查制度被确立的背景下，现代宪法取代民法在法律体系中居于中心地位。(11)这种转变与自由资本主义向垄断资本主义、国家资本主义演进的时代背景相契合。近代法体系的民法三大原则，尤其是所谓所有权神圣原则，在公共利益原则的浸润下，添附了越来越多的限制。1789年法国《权利宣言》第17条规定，“财产是神圣不可侵犯的权利，除非合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”德国现行宪法则有独立的财产权条款，规定了财产权受到保障，以及财产权伴随着社会义务、基于公共福利才可将私有财产充公和公有化的补偿原则。 从财产权绝对到财产权承担社会义务的转变，意味着财产权的功能从保障私人自由任意地使用和支配财产，转变为开始承担社会利益再分配。(12)财产权不仅具有权利性，同时还具有义务性。在立法上，国家可制定合理限制财产权的法律对财产权的社会义务作出规定，司法也会参照财产权的相对性理论作出裁判。在此理论指引下，有补偿的征税和有对价的征收作为对财产权的适当限制，具有了正当性基础。(13) (二)私人财产转化为公共财产的正当性 关于财产权限制的理论基础，德国的“社会义务”理论和美国的“警察权力”理论具有代表性。《德国基本法》第14条第2款规定的“财产权应伴随有社会责任。它的使用应服务于公共福利”。美国法创立的“警察权力”理论，成为肯定财产限制立法的合宪性依据。财产权因法令规定而受其限制的，原则上应属于财产权的社会义务，财产权人应予容忍；但在个别情形，或因限制存续时间过长，或因限制强度过大，而使财产权受到损害，形成一种“特别牺牲”的，基于“特别牺牲补偿”相同的法理，理应给予一定补偿。(14)对于有对价的征收而言，私人财产基于公益转而被政府支配，相应的补偿即相当于商品交换中的对价。无论是有补偿的征收，还是无补偿的财产权社会义务，都涉及公权力对私人财产权的侵犯，其中又以政府将私人财产转化为公共财产最为明显。目前，宪法和行政法学界对财产权保护的探讨一般局限于征收等传统领域，对于同样涉及公权力侵犯财产权的征税、收费等相关行为尚未广泛涉及，这也给这些财政行为的正当性评价带来困惑。 在此背景下，类似财政行为的共性要素能否被有效提炼成为重要的议题？公权力合法地侵犯财产权在形式上表现为税收、征收和收费等财政行为，在实质上则是政府藉由公权力将私人财产转化为政府持有，且其持有的范围及程度已然扩张和深化。(15)即便是税收，看似属于无补偿的财产权应负有社会义务的典型情形，但实际上，政府提供公共产品和服务也是抽象的对价安排。 (三)财产权规则的扩展：从“定纷止争”到“物尽其用” 随着经济社会的发展，财产权规则有进一步拓展的必要。一方面，“定纷止争”很重要，私人财产应得到充分保护，无论是根据社会义务理论对私人财产权做必要限制，还是有补偿的征收制度及有特定受益范围的收费制度，其功能依然是通过对此种限制作出规范而最终保护私有财产；(16)另一方面，“物尽其用”更重要，这些财产在转为政府支配后，其用益和处分也应受到法律的限制，且限制方式根据这些财产的具体支配方式有所区分，体现财产分配的社会福利性。 海勒(Michael A.Heller)在论证“反公地悲剧”时提出，如果出现稀缺性资源未设定财产权的情形，会发生公地过度使用的悲剧；若设定多个财产权，则会出现未能足够使用的反公地悲剧。(17)这里只罗列了两种情形，在现实经济社会中，还有另外一种可能性，即当这些设定的私人财产权按照法律规则转化为公权力持有的财产后，其公地使用的效率又如何呢？此时的公地已不再是无主的公地，而是政府基于公权力持有的有明确权限的公共财产，传统的公法原理难以解释如何有效规范该财产的使用。政府在何种程度使用土地房产，其作为公共财产受到哪些规范和监督，应属于正当性研究的范畴。 按照时序演变逻辑，关于财产取得和分配规则的理论链条如下。第一阶段，私人财产权是“神圣不可侵犯的”，此种理念以维护私法秩序和保护平等主体之间的私权利为出发点。第二阶段，私人财产权负有社会义务，出于公共利益考虑，私人财产权应当作出牺牲，此种理念以政府可以合理侵犯私人财产权为前提，并划定公权力的边界范围，其目的仍在于保护私人财产权。以上这两个阶段是“定纷止争”的阶段。第三阶段，负有社会义务的私人财产转化为由政府持有的公共财产后，在用益和处分这些财产时，在实体和程序层面受到法律的严格限制，以实现公共财产的分配正义。第三阶段是“物尽其用”的阶段。在此理论项下，仍有以下问题需要解决：此种已经脱离私人权属范围的财产是何属性，是否有法律调整的必要？通过征税、收费、处罚等所得的资金以及通过征收所得的土地房屋等财产，如何确保其受到合理正当的支配？为回答这些问题，有必要建构抽象的财产权力或财产权利概念，以克服传统财产权理论无法解决但确实亟需解决的问题。 三、公共财产权概念的提出 宪法上财产权与民法上财产权的区别，不在于财产权的客体，也不在于财产权的主体，而在于反映在同一客体上不同主体之间的关系。(18)实际上，两者都指向同一种财产权利，只是前者更多表现为相对于公权力而言的私权利，后者则更多地体现为不同平等主体之间的私权利。从本质上讲，在权利属性和权力来源层面，可将两种，这两种转化的法律限制应有不同，并体现为不同的调整原则。财产权理解为私人财产权与公共财产权两个范畴，即私权利与公权力的一体两面。(19)前者指归属于人民的具体财产及其权利，后者指政府通过征税、征收或其他途径获得的财产及其权力。公法论者认为，法治最本质的特征是制约权力，其内在机理为权力与权利的和谐态势，通过依法治权而推进建设法治社会。(20)在财政领域，宪法秩序即规范政府财政权力与保护公民财产权利之间的一种相对均衡的状态，即划定公共财产权与私人财产权的合理正当边界。当前，一些地方政府“土地财政”、财政资金使用不规范、预算无法有效实现硬约束的现象，都直接或间接与财政权力侵犯私财产权利或者不当使用公共财产有关。在此意义上，从财政权中提炼出基于公共财产的正当取得和有效支配的公共财产权概念，不仅必要，而且可能。 (一)基础性概念及其厘定 公共财产权是指政府基于其公共性特质取得、用益和处分财产的权力，包括对私人财产征税、处罚、国有化等非对价性给付，征收土地房屋、收费、发行公债等对价性给付，以及支配这些财产的权力。前者系指政府无需支付完整对价情形，也即履行具体义务作为取得和支配私人财产，适用财产权限制、比例均衡、人权保障等原则；(21)后者则指政府需要支付具体对价情形，也即履行特定义务作为取得和支配私人财产情形，适用受益负担、公平补偿和代际公平等原则。(22)公共财产权概念与传统财产权概念都以财产作为概念界定的基础，但两者存在明显的差异性和匹配性。首先，传统财产权是指私人财产权，甚至认为财产权概念本身就具有私的“权利”属性，而公共财产权则是从公权力角度界定财产权，将公共财产权定性为“权力”。其次，公共财产权是将私人财产转化为公共财产的权力，以及该转化后对公共财产进行支配(用益和处分)的权力。再次，公共财产权与私人财产权具有对应性，私人财产权之间的关系由私法调整，公共财产权与私人财产权的关系由公法调整。 要准确厘定公共财产权的内涵，有必要区分以下四组概念。 第一组是公物、公共财产与公共财产权。公共财产权概念对应的“公共财产”并非公物。公共财产权是相对于私人财产权存在的，只存在于与私人财产权转化及其后续支配相关的特定范畴中，这种理解可以将公共财产权中“公共财产”的概念与公物区分开来。(23)公共财产权中的公共财产，在形式上来源于私人财产并依法为政府所持有，但在本质上是政府基于“公共性”而代替公众持有的“集合化的私有财产”，仍为“公众之财”，其支配应受宪法、法律的严格约束。我国《宪法》第12条第1款规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，与公共财产权概念并无冲突，两者的区别仅在于对公共财产内涵理解的宽窄而已，即仅限于“公物”本身，还是从私人财产继受、转化而来的公共财产。 第二组是公共财产请求权与公共财产权。公共财产请求权，是指公众对具有公共属性的特定公共财产享有请求并使用的权利，其内容包括使用基础设施和享受公共服务的权利。公共财产请求权是公众基于宪法规定而向政府请求为一定公共财产给付或提供公共服务的法定权利，此种意义上的公共财产请求权，在界定静态意义的公共财产时具有积极意义，但未深入到动态的公共财产的取得、用益和处分层面，也无法完全展示和涵摄公共财产的运行机制。在本质上，公共财产请求权是公法、特别是宪法所保护的请求权和私权利，而公共财产权是一种公法所控制的公权力，其运行涵盖公共财产取得、用益和处分的全过程。 第三组是公法上的财产权与公共财产权。公法上的财产权包括消极的公法上的财产权与积极的公法上的财产权：前者指私人财产不受政府非法限制、干预和剥夺，该项权利在宪法中直接规定但由民法予以具体化；后者指私人根据公法规范，得积极请求公权力主体为一定金钱财物给付的权利，是宪法规定的公民基本权利，与公共财产请求权内涵相似。(24)公法上的财产权与公共财产权的共同点在于二者均属于与财产相关的权利或权力；差异点则在于前者属于权利的范畴，是传统的私人财产权，其保护方式是从正向角度直接要求政府给付或者排除政府的侵犯，后者则属于权力的范畴，是财政权概念的法学解析和重构，是以政府有权获得公共财产为逻辑起点而应对其加以控制的公权力，通过对其进行法律控制，可以间接地保护私人财产权利不受侵犯。 第四组是财政权与公共财产权。财政权与公共财产权都属于权力范畴，其涵盖内容也都涉及财政收入、支出和管理，但公共财产权是从财产的角度定义权力，强调其权属性而非状态性，关注其动态性而非静态性，重视其过程性而非结果性。有别于财政权，公共财产权是一种面向财产属性转变及其过程控制的权力，其价值取向在于通过控制保护私人财产权，而非仅仅获得财政收入和管理本身。尽管财政权和公共财产权都被界定为权力，但财政权概念更多关注“行政”的形式特点，即财政行为以及该行为本身的正当性。财政权径由“权力”生发出来，强调政府财政行为的权力属性，并演绎于财政收入、支出和管理活动中；公共财产权概念关注“财产”的实质特点，强调政府从私人获得财产的公共属性，是以“权利”作为逻辑基点，依循“财产”的保护路径展开，在终极意义上，公共“财产”来源于私人“财产”，并保护此种集合化的私人财产权，两者具有概念要素上的同质性。 (二)公共性与公共财产权 学术界对于公共性内涵的理解是多样化的，公共性本身在不同时空和语境中也呈现变动的样态。(25)一般而言，公共性是指因个人与社会之间的紧张和协调关系而生的一种强调社会利益的特征、方法和理论。在公共财产权视野下，公共性主要包括两个命题：其一，公共财产的公共性识别及其正义判断。即公共财产的取得是否有合法性和正当性、在行权过程中是否侵犯私人财产权，以及是否按照法定要求和合理性原则进行支配。对于前者，考查侵犯私人财产权的行为是否正当，应注意财产与公众的联系越紧密，其所承担的社会义务就越多；(26)对于后者，则需经由符合正义原则的预算法和税法规范予以实现。其二，公共财产规则是否经由公正的程序。这既包括公共财产的取得应当公开透明，还包括公共财产的用益和处分应经法定程序。现代经济社会的发展，使得私人财产转化为公共财产的情况变得越发普遍，对公共财产权行使的正当性约束，除了应在实体价值判断上加以考虑，还应依托于符合民主要求的程序规则，以及社会大众对公共财产的流程管控和支配监督。 有学者进一步认为，“‘公共性’着重于参与机制和公众基于该机制参与公共活动的过程，唯当‘公’或者‘公意’是在这种参与中得以达成时才具有公共性”。(27)政府通过公权力取得公共财产的正当性即在于此种公共性，其构成公共财产权在属性界定上的理论基础，也使得公共财产权具有概念构建上的可能性。公共性还对公共财产的形成机制及其使用过程的正当程序提出规则要求，以适应公共财产在实体层面上的价值取向。预算过程及其控制成为公共财产权控制最突出的体现，公共财产的获得及其支配的正当性在民主体制中得到确认。在代议民主体制中，民意代表通过对公共财产的转化和支配充分发表意见和辩论，通过建制化的商议制度体现决策的公共性，同时证成公共财产权行使的正当性。在协商民主体制中，各利益群体或政治集团以利益衡平为取向，平等参与公共政策的制定，在理性和协商的基础上作出具有集体约束力的决策。在此种模型下，公共财产权的行使在实体上受到基于公共性的预算控制而具有正当性，在程序上则受到民主规则和政治过程的约束。 (三)公共财产权的本质属性 公共财产权概念在本质上是一种权属性界定，即对公权力机关取得和支配公共财产的权力性作进一步确认。其概念建构立基于私人财产转化为公共财产过程中的三组界定性关系：第一组是状态性界定，私人财产主要通过政府财政行为转化为公共财产，其学理基础是公共财政理论；第二组是正当性界定，私人财产能够转化为公共财产的正当性基础在于其公共性特质，其学理基础是公共利益理论；第三组是法权性界定，私人财产转化为公共财产后，其法权属性需要进一步确认，其学理基础是基本权利理论。在此基础上，对公共财产权的本质属性可作如下归纳： 其一，公共财产权在权属安排上是一种公权力。公共财产权是政府基于公共性而生的公权力，指向社会公共生活。公共财产权在脱胎于行政权的财政权的基础上产生，更关注财产的转化、支配及其动态过程。公共财产的取得、用益和处分大体对应于财政权概念之下的收入、管理和支出。公共财产的取得，是指政府对私人财产征税、处罚、国有化等非对价性给付，以及征收土地房屋、收费、发行政府债等对价性给付；公共财产的用益，是指按照符合正当性要求的民主程序将取得的公共财产妥善安排，比如对财政资金进行预算安排、进行一般性财政转移支付和专项财政转移支付；公共财产的处分，是指公共财产按照既定的预算安排进行支出，比如维持政府运转、建设和维持公共基础设施和公共服务体系、支付公务员工资、支付特定群体的相关补贴。 其二，公共财产权在权力类型上是一种积极的权力。通常意义上的私人财产权作为一种私权利，是不受侵犯的消极权利，但公共财产权作为公权力往往以积极行使的方式运行，通过合理规划和安排公共财产的用益和处分，以实现公共财产取得和支配的经济绩效和功能效用最大化，促进社会整体的公共福祉。一方面，政府需要积极守护私人财产权，防止公权力对私人财产权的不当干预和侵犯；另一方面，基于公共性的立场，“立法者需要在应当保护的财产利益和公共利益之间进行权衡，并且达到平衡”，(28)应依照正当性原则取得公共财产，并积极发挥公共财产的功用，使其在完成财产属性转化后仍能有效促进公共利益，进而使私主体公平、普遍和公开地获得相应收益和收益机会，并为私主体行使积极财产权利提供物质基础。 其三，公共财产权在价值取向上是一种应受控制的权力。公共财产权在表现形式上是一种政府从事财政行为的权力，其行使会对私人财产权造成相当影响。这种影响可能是即时的或在同时代发生，也可能是延时的或在代际间出现。以发行政府债为例，欲使财政收入最大化，一些地方政府把未来的潜在税额作为当期用途，这样会影响潜在纳税人私人财产权的价值和安全。(29)所以，与私人财产权应受保护的立场相对，公共财产权是一种应受控制的权力，这种控制应以最终有利于社会国家的基本要求或社会公共福祉为基本取向。与此同时，这种面向社会公共福祉的规则安排，不应局限于当前财政用度或者赤字困境的现实需要，还应考虑为未来经济稳定发展创造合理预期。 (四)建构公共财产权概念的必要性 适度的观念创新可以保障法律制度的设计不远离现实的客观世界，并完善现有法律体系。有学者认为，所有的公法都旨在调整、规范两类关系：一是公共权力之间的关系；二是公共权力与公民权利之间的关系。公共权力之间的矛盾关系在本质上仍然是公共权力与公民权利之间矛盾关系的一种表现形式、转化形式和实现形式。(30)因此，公共财产权与私人财产权这对范畴的协调与平衡，藉由私人财产转化为公共财产并在其中体现正当性的过程，成为贯穿财政制度变迁的基本主线和推动现代财政制度法治化的根本动力。 在近代西方，财产权模型主要有两种：一是财产权的行使以不损害公共利益和他人利益为限的高度利己的个人主义模型；二是财产权应以有利于公共利益方式行使的公共财产权利模型。(31)选择不同的财产权模型，会导致对私人财产权和公共财产权的不同态度。但无论选择哪一种模型，公权力对私权利的侵犯总是比私权利对公权力的制衡要大，因此公共财产至少在取得上应受法律严格控制。 公共财产权的概念并非严格意义上的财产权模型，而是从传统财产权理论推演出来的对应于私人财产权而建基于公法之上的转化和支配公共财产的权力语词建构。私主体将私人财产权的一部分让渡给公权力而形成公共财产，政府在行使公共财产权时在社会层面上给予私人主体公共福利。这些财产权力的行使由政府承担，不仅内容复杂，而且过程重要，因此在逻辑模型上有建构公共财产权的必要性。 四、公共财产权控制的法理分析 法律对公共财产权采取何种调整立场，与对公共财产权的定性有关。将公共财产权界定为一种积极的、应受控制的公权力，通过对其行使进行有效的法律调整，是研究公共财产权控制的基本前提。对公共财产权进行控制的基本要义在于：公共财产的取得、用益和处分都应严格遵循法律规定，特别是政府在行使该项权力时不得侵犯公民的私人财产权；对于已经取得的公共财产，应妥善保护，不得肆意处分。通过对公共财产权的法律控制，可以实现“双重保护”：即控制政府在私人财产转化为公共财产过程中的权力，强调对私人财产的直接保护；控制政府在支配公共财产过程中的权力，强调对“公众之财”的间接保护。 (一)实体环节：政府财政行为的正当性 公共财产权作为一种应受控制的公权力，应当具有高度的正当性。按照权利类型的不同，公共财产权的行使可分为三部分：一是公共财产的取得，即政府财政收入过程；二是公共财产的用益，即政府财政管理过程；三是公共财产的处分，即政府财政支出过程。由此，对公共财产权的控制应从三个环节进行。 其一，公共财产取得的控制。藉由公共财产权使私人财产转化为公共财产时，应严加约束并研判其正当性与必要性。其中，对于非对价性给付的公共财产取得，虽然在宪法和行政法学理上具有正当性，但仍有限制的必要，比如征税行为应符合量能负担、法律保留等税法基本原则；国有化取得公共财产的行为，亦应具有宪法依据，并合理阐释其中的公共利益。对基于对价性给付取得公共财产的，应掌握必要界限和比例原则。在征收土地房屋时，应注意区分公共利益与商业利益，并进行公平公正补偿；在政府收费时，应遵循收费理性观念和受益负担原则，确定适格的收费主体和必要的收费范围，合理识别特定目的的收费和非特定目的的收费，并对后者进行有效管控和约束；在发行政府债时，应审核发债主体和对象的资格，合理控制债务规模和发行范围，在偿债能力限度内进行发债，并贯彻代际公平的理念。 其二，公共财产用益的控制。公共财产的用益，即财政预算管理及公共财产的保值增值。政府对于已经依法取得的公共财产，应尽到善良管理人的勤勉义务，对公共财产的使用应按照公开透明、规范有序和平衡控制的要求进行，秉承量入为出和技术谦抑的基本原则。不同地区存在财力高度充裕或过于不足的差异，应注重公共财产用益的社会福祉性，通过中央和地方财政关系的调整、财政收入划分、财政转移支付或特定财政政策调整此种不平等性，达到公共财产分配正义的效果。公共财产用益控制的重点还在于预算管理，通过设置有利于公共财产有效使用和合理监督的预算制度，为公共财产权行使提供正当性依据。此外，公共财产的用益还应体现绩效原则，通过绩效预算激励政府在使用公共财产时提高效率，使其保值增值。 其三，公共财产处分的控制。公共财产的处分，主要指公共财产用于各项预算支出的具体过程，比如公共基础设施和基本公共服务的支出，公务员工资支出以及政府事务支出等，应遵循厉行节约和合理必要的基本原则，并对资产性财产特别是货币性财产建立规范、清晰、严格、有效的审计制度。在公共财产的处分环节，还有一种情形值得关注，即公共财产不正当地被转化为私人财产：一是直接、显性转化，包括部分机关事业单位存在的“小金库”和少数干部的权力寻租等；二是间接、隐性转化，包括中央“八项规定”出台前部分机关事业单位铺张浪费、“三公”经费较高等。在后一种情形，公共财产并没有直接归属于责任人，但却通过形式上合法的途径流出国库、流入私人口袋，转化为“私人财产”，这种情形在部门法上的可责性相对较弱，但在日积月累之中带给国家和全体纳税人极大损害，必须引起重视。 (二)控制原则：严格的法定主义 依据控制原则，公共财产的取得、用益和处分应严格遵循法定主义。讨论公共财产的分配，需分析公共财产的取得，即征税权的正义性问题。尽管近现代以降，公共财产取得可通过公债等其他方式获得，但课税仍是最重要的岁入方式。随着政府职能的不断扩张，财政规模随之大幅扩大，控制公共财产取得、用益和处分的问题日益凸显。公共财产的取得应遵循严格的法定主义，对法律没有规定的事项，政府不得作出征税、征收、收费等涉及私人财产转化为公共财产的行为。公共财产的用益和处分，涉及财政预算体制及其配套制度的，通常在宪法性法律中应有明确的约束性规定，(32)在执行上更应遵循法定主义。公共财产的取得和支配过程中的法定主义，主要体现在实体法定和程序法定两个方面：在实体面上，公共财产权的行使应有法律的明确规定或明确授权；在程序面上，公共财产权的行使应遵循既定的民主原则，并有适当的问责制度和救济程序安排。 (三)程序正义：民主、问责与法律救济 在现代财税法框架内，国家以财政方式汲取岁入需要正当性依据。这种正当性，在实体价值上表现为社会正义，在程序意义上体现为财政民主。在目前的法律体系中，就程序正义而言，通过行政程序、行政诉讼、国家赔偿等行政和司法方式可以获得具体的私人财产权的救济；就抽象的私人财产权保护而言，可通过民主监督和行政问责的方式得以实现。按照次序逻辑，权利的实现和救济可分为三个阶段：一是事前的协商参与程序；二是事中的预算监督程序；三是事后的行政和司法程序。 以征收土地为例，程序性失权是当前一些地方征地权滥用的重要原因。征地程序规则失范，突出表现为规范模糊和程序性权利无保障。(33)为解决这个问题，非公益性的用地需求可以通过一对一的协商机制解决，在特殊情形下还可以通过民主表决的方式解决，以降低交易成本与交易风险。(34)在征收审批中，其内部程序运作的技术性设置不能改变其具体行政行为的属性，且在实质上还具有对土地权利变动进行裁决的功能，所以征收审批的行为属性和功能属性均要求引入正当程序。(35) (四)民生品格：公共财产权的价值归宿 民生问题主要是一个财政问题和分配问题，也是一个权利问题和法治问题，(36)但在实质上更是公共财产权的取得和支配问题。政府基于公权力将私人财产转化为公共财产，需遵循法定原则和民主程序，服务于社会民生和公共福祉。 《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”此处所指的征收补偿，必须是体现被征收财产市场公平价值的公正补偿，且这项宪法要求必须在操作过程中获得立法和司法的制度保障。(37)按照公法基础性法理，征收须符合三项条件，一是基于社会公共利益；二是符合法定权限和程序；三是给予公正合理的对价。对于“公共利益”的理解，有学者认为，公益“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”，具体又可分类为“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。(38)法律的主要作用之一就是协调个人利益和社会利益，而“这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现”。(39) 在所有这些规则中，公共财产权规则最终提炼的主导性原则，一是基于公共性而产生，这使得公共财产权具有价值合理性；二是面向民生进行管理，这使得公共财产权具有社会福祉性；三是开展严格法律约束下的财产流转，这使得公共财产权具有程序正当性。 五、公共财产权的制度建构 十八大报告提出，“加强对政府全口径预算决算的审查和监督”。(40)十八届三中全会《决定》提出“建立现代财政制度”和“推进法治中国建设”的目标，(41)指出“强化权力运行制约和监督体系”，“让权力在阳光下运行”。(42)公共财产权作为关涉公民财产权、关涉民生的重要权力，理应纳入权力制约和监督的体系。 (一)公共财产权制度的建构原则 可以依据法源明确、程序正当和争讼便利三大原则，建构公共财产权的规则体系。法源明确，是指公共财产的取得、用益和处分应由法律规定或者进行明确、具体的授权。就公共财产的取得来说，不同取得方式有相应的法源依据。其中，税收实体和征税程序应依据税收法定原则，税收和征收等相关事项只能由人大制定法律加以规定；收费应依法律规定或授权，而且收费中的规费、受益费和特别公课在权源基础上又有所不同；行政处罚也需有行政法律明文规定。 程序正当，是指公共财产的取得、用益和处分程序应具有正当性。无论是税收的课征，还是收费和行政处罚的收取，抑或是国有化或者征收土地房屋，除了应有明确的法律授权外，还应经由法定程序。比如，《税收征收管理法》对税收的征收，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收决定和补偿的作出，分别规定了比较明确的程序事项；在公共财产的用益和处分中，预算及其实施过程应受《预算法》等相关程序性规定的约束，政府采购服务则应受《政府采购法》和《招标投标法》等相关程序性规定的约束。 争讼便利，是指公共财产权的争讼应最大限度地便利公众。无论是公共财产权的控制，还是私人财产权的保护，都应有方便的救济渠道。在私人财产转化为公共财产的过程中，私人财产权权利人可以基于私人利益，提起行政复议或行政诉讼；在公共财产的使用过程中，私人财产权权利人可以基于公共利益，通过纳税人诉讼获得司法救济。 (二)私人财产权保护的立场和秩序 公共财产权控制的基本立场，在于通过约束政府公权力保护私人财产权，特别是在揭示隐藏在公共财产形式背后“私人财产集合”的基础上，对公共财产的转化和支配进行宪法和法律上的严格控制。从逻辑上看，合法性本身具有多样化的面孔和不同情境下的理解，在此基础上宪法给特定问题留下进一步协商的空间，以此保持其稳定性并使之适应社会变迁。(43)中国宪法文本在公私财产的规定上有相当的独特性，这与中国数十年来政治、经济、社会、文化发展紧密相关。《宪法》涉及公共财产权和私人财产权的条文主要是第12、13、51、56条，其中第51条为国家通过立法对财产权人施加必要的社会义务提供了宪法依据。 在未来的制度设计中，应按照公共财产权控制的原理，对公共财产的转化和支配过程在实体和程序上予以调整，在此基础上形成面向公共财产取得、行使和消灭的基本规范。目前，在公共财产取得方面的法律规范，主要包括《宪法》，《个人所得税法》、《企业所得税法》、《税收征收管理法》，《政府性基金管理暂行办法》、《行政处罚法》等；在公共财产用益方面的法律规范，主要有《国有资产法》、《预算法》等；在公共财产处分方面的法律规范，主要有《预算法》、《预算法实施条例》、《政府采购法》、《招标投标法》等。 从顶层设计的角度，未来公共财产权控制的立法思路，主要是围绕执政党的政策，基于在公法和私法视野下对财产权进行双重保护的基本立场，积极进行财政立法和修法，实现公共财产权控制的理念化、规范化和法律化。未来的财税体制改革和财税领域立法，大致可以分为三个阶段：第一阶段是对公共财产权的“全面梳理”，即对公共财产取得和支配方面的法律规范进行全面梳理，在合法性和绩效评估的基础上厘定公共财产权的“权力清单”；(44)第二阶段是对公共财产权的“渐进控制”，即按照财税体制改革的时间节点，对关涉公共财产取得和支配的公共财产权进行渐进控制，(45)确保重点工作和任务按时完成；第三阶段是对公共财产权的“法治规范”，即在全面梳理公共财产权及其法律规范基础上，结合业已完成的财税体制改革，推动法治规范的公共财产权的最终确定，形成财税体制改革成果正当化的财税法律制度。 (三)公共财产权制度的要素构成 在公共财产权制度下，无论是公共财产的转化，还是公共财产的支配，都应纳入法定原则的范畴，并及时制定和修订相关法律规则。 就公共财产的转化而言，税收法定原则尤为重要。一般而言，税收立法必须遵守税负公平、量能课税、社会公正、税收效率、财政需要、不溯及既往等原则，并在具体执行中贯彻比例原则、信赖保护原则与禁止推定原则。未来的税收立法应体现规范公共财产权和税收立法法律化的法治精神，以完全的“人大立法”逐步取代现行“授权立法”。土地房屋征收作为公共财产权控制的特定对象，是财税法治中的程序约束和权利救济的示范样本。未来的土地房屋征收立法，重要的是完善补偿评估、程序安排、救济机制等特定环节的规则安排。关于政府收费，收费立法应体现量能负担和公平平等原则，以保障公共财产权行使时的均衡性与正当性，未来在制定《收费法》时，应明确政府收费的法源依据，并实行严格的审查监督程序。政府发行公债则应掌握好预算平衡与代际公平的尺度，未来在制定《公债法》时，应明确公债发行的偿付均衡原则，避免损害包括公债购买者在内的全体人民的最终财产利益。 就公共财产的支配而言，预算法定是涵盖其上最重要的结构性原则。所谓预算法定，是指国家的年度财政收支，即公共财产的取得(财政收入)和支配(财政管理和支出)，特别是公用财产的处分，必须经由人大审议，通过财政预算给以明确规定。没有具有法律效力的预算或者由人大通过的相关决议作为法定依据，政府不能进行超过预算的相应处分。预算法定原则的实质在于，国家的财政支出应当由人民及其行使国家权力的机关——人民代表大会来决定，其在一定程度上可以理解为财政支出法定原则，即控制公共财产处分的数量及用途。未来预算制度的完善，主线即在于控制公共财产权以最大限度地保护纳税人的整体利益。目前，《预算法》的修订将预算功能从“加强国家宏观调控”调整为“规范政府收支行为”，即体现了这种控制公共财产权的价值取向和治理水平。 在公共财产权制度下，中央与地方财权和支出责任的合理配置问题则聚焦于公共财产支配的正当性。特定的公共财产，无论是划归为中央财权或支出责任，还是划归为地方财权或支出责任，其最终目的均是为最有效地保障和改善纳税人的整体民生福祉。财税体制改革的最终极的指向，不单是财权问题和支出责任问题，也是建基于公共财产权分配正义之上的财政民主、平等和基本公共服务普惠化问题。未来在制定《财政收入划分法》和《财政转移支付法》时，应更多地从保障和改善纳税人整体利益的国家治理角度控制公共财产权，提升财政事项的法定性、民主性和民生性。 (四)现代财产保护的法制基石 基于私人财产权保护的共同视角，财政法与税法都“关注财政收入的取得、使用和管理，本身就是在关注公有财产，从另一个角度看，这也是在关注纳税人的私有财产。”(46)将使用由私人财产转化而来的公共财产的公权力抽象出来进行特别控制，并突显宪法和行政法领域财税事项的特殊性和优位性，符合现代法制应顺应经济生活和时代发展的客观要求。 通过对公共财政和政府财政行为的法治化约束，以期更好地统合隶属于私人的现代财产性权利，并藉由公共财产权概念的确立以及对公共财产权正当性的合理约束，可以实现公共财产在取得和支配层面上更为严格的保护。公共财产权理论不是弱化私人财产保护，而是强化私人财产保护；不是淡化纳税人权利保护，而是深化纳税人权利保护。建构于公共财产权概念之上的公共财产法，是经由私人财产转化而成的公共财产的正当化及其运行规则，是国家财政治理和建立现代财政制度的基础性法治规范。公共财产法围绕公共财产的取得、用益和处分展开，通过对公共财产在静态权属与动态流转两个层面的调整，统摄整个财政体系的基础属性、功能价值和运行过程，对财政收入、支出和监管进行全面、立体和全环节的调整和规范。简言之，公共财产法是治理“公众之财”之法，控制政府公共财产权之法，规范政府财政收支行为之法，进而彰显其保护纳税人权利之法的本质。 六、结语 十八届三中全会《决定》在“加强社会主义民主政治制度建设”一章中写入“落实税收法定原则”，不仅是对关乎公民财产权的税收事项法律化的技术肯定，也是发展社会主义民主政治制度和推动人大制度与时俱进的重要规划。当前，在中国财政法治实践中，一些地方政府滥用财政资金、预算无法有效实现硬约束等现象确实存在，但同时必须看到人大加强全口径预算决算审查和监督的乐观趋势。因此，在“做大财富蛋糕”的同时，应更加重视公共财产并有效控制公共财产权，立足公共性和民生的基本立场，使得公共财产能够给予私主体更多的社会福祉和制度红利。 公共财产权理论，是以保护私人财产权和控制公共财产权为功能取向的现代财税法理论，是在财税法治思维下对国家治理模式的新探索。在中国当前的法治语境下，公共财产权理论有利于推动建构国家财政治理和建立现代财政制度的基础性法治规范，通过在经济持续发展的前提下进行财税法制创新，实现对公共财产权的法律控制，从而以财税法治为关键突破口，实现收入公平分配和社会正义。 本文得到北京大学法学院教授葛云松、王磊，副教授甘超英诸多意见和建议，清华大学法学院博士后吴玄，北京大学法学院陈炜强、侯卓、陈彦廷、耿颖、陈立诚等同学也有相应贡献，特致谢意。 注释： ①基于不同的研究视野，财产权可分别从法理学、宪法与行政法学、民法学等角度展开。传统概念上的财产权，一般是指私人财产权，目前法学界研究的基本落脚点都基于此。 ②有的学者从民法上宽泛意义的角度研究财产权制度，建议引入更高层次的财产权概念，并建构新的财产权体系，参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期；有的学者从现代财产法的角度进行财产权的理论建构，参见王卫国：《现代财产法的理论建构》，《中国社会科学》2012年第1期。 ③有的学者从宪法上的私权保障或征收补偿的角度研究财产权问题，参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期；张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期；还有学者从宪法上财产权的社会义务研究非补偿性的财产权限制，参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。 ④邓剑光：《论财产权的基本人权属性》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第5期。 ⑤张翔：《中外宪法私有财产权保护比较研究》，《科学社会主义》2011年第2期。 ⑥此种获得物质帮助权，一般被认为是社会权或者生存照顾权，但在某些国家，也被理解为公法上的给付请求权，作为积极性的宪法权利被纳入财产权保护范围讨论。 ⑦在宪法学领域，从征收角度研究财产权问题的成果较多，近年来也有从课税角度研究财产权问题的论文。(参见石佑启：《征收、征用与私有财产权保护》，《法商研究》2004年第3期；张翔：《个人所得税作为财产权限制——基于基本权利教义学的初步考察》，《浙江社会科学》2013年第9期) ⑧关于税法上的公法之债理论，参见黄茂荣：《税捐债务》，《税法总论》第3册，台北：植根法学丛书编辑室，2008年，第1—338页；葛克昌：《论公法上金钱给付义务之法律性质》，《行政程序与纳税人基本权》，台北：翰芦图书出版有限公司，2012年，第119—176页。 ⑨关于对征收程序的探讨和反思，参见程洁：《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期。 ⑩参见刘剑文：《重塑半壁财产法——财税法的新思维》，北京：法律出版社，2009年，第1—8、37—48页。 (11)薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期。 (12)张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。 (13)有学者将应予补偿的征收和无需补偿的社会义务作了比较，认为其区分标准为是否违反平等原则，在无需补偿的社会义务被认为过度限制财产权的情况下，立法者可以考虑给予适当补偿转以征收的法理予以重构。(参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期)这种观点认可了应予补偿的征收与财产权社会义务之间的共通性。 (14)翁岳生编：《行政法》下，北京：中国法制出版社，2009年，第1806—1809页。 (15)尽管在传统的与财产权相关的部门法规范和学理中，国家通过征收等方式取得财产和国家对税收、收费等财政收入进行使用及支配，一直被作为不同的规范领域，分别受征收的法理、征税的法理、收费的法理、预算的法理约束，但基于现代财税法学的视野，所有涉及纳税人的私财产权受到政府侵犯的部分，政府公权力均应受到法律的严格控制。如上类型均属于公权力侵犯私财产权的情形，具有统一抽象的基础，对其进行控制的基础法理也均为在纳税人或特定受益人权利保护基础上的法定、民主、健全和平等原则。(参见刘剑文：《财税法——原理、案例与材料》，北京：北京大学出版社，2013年，第27—33页) (16)对于私人财产转化为政府持有财产的具体过程而言，在形式上可区分为有对价与无对价两种，这两种转化的法律限制应有不同，并体现为不同的调整原则。 (17)Michael A.Heller,“The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets,” Harvard Law Review,vol.111,no.3(January 1998),pp.621-688. (18)林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，《法商研究》2003年第1期。 (19)权利和权力是一体两面的范畴，不存在无权力保障的法定权利，权力不以权利保障为目标则无正当性。 (20)汪习根：《公法法治论——公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。 (21)比如征税，政府向私主体课税后并未直接提供特定的对价性服务给该私主体，但因财产权限制和社会国家理论而具有正当性；又如处罚，政府以私主体违反法律规定按照比例原则课以处罚而取得收入，无需支付任何对价，反而因其惩戒功能而具有合理性。 (22)比如征收土地房屋，除基于公共目的外，政府以支付公平的货币或实物补偿作为对价给付的主要方式；又如收费，政府往往以提供特定服务作为收费的前提性基础，贯彻受益者付费原则；再如发行公债，政府在偿还债务时应还本付息，还需照顾到代际的财政负担问题。 (23)与公物相近似的一个概念是政府私产，即具有私人财产性质的政府财产，是有排他性的法人财产权，基本上应适用民法规范。(参见肖泽晟：《社会公共财产与国家私产的分野——对我国“自然资源国有”的一种解释》，《浙江学刊》2007年第6期) (24)赵清林：《论公法上的财产权》，《财产权与行政法保护——中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》，武汉：武汉大学出版社，2008年，第217—220页。 (25)关于公共哲学及其中国实践，参见袁祖社：《“公共哲学”与当代中国的公共性社会实践》，《中国社会科学》2007年第3期。 (26)乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，北京：法律出版社，2006年，第93—94页。 (27)李友梅、肖瑛、黄晓春：《当代中国社会建设的公共性困境及其超越》，《中国社会科学》2012年第4期。 (28)罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，北京：商务印书馆，2008年，第203页。 (29)布伦南、布坎南：《征税权——财政宪法的分析基础》，《宪政经济学》，冯克利、秋风、王代、魏志梅等译，北京：中国社会科学出版社，2004年，第127—128页。 (30)袁曙宏：《论建立统一的公法学》，《中国法学》2003年第5期。 (31)有关财产权模型及不同国家和地区财产权理论的差异性，参见肖泽晟：《财产权的社会义务与征收的界限》，胡建淼主编：《公法研究》第9辑，杭州：浙江大学出版社，2011年，第315—346页。 (32)《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律……(六)对非国有财产的征收……(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度……” (33)陈洁：《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期。 (34)吴光荣：《征收制度在我国的异化与回归》，《法学研究》2011年第3期。 (35)刘国乾：《土地征收审批的正当程序改革》，《法学研究》2012年第4期。 (36)付子堂、常安：《民生法治论》，《中国法学》2009年第6期。 (37)张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期。 (38)陈新民：《德国公法学基础理论》上册，济南：山东人民出版社，2001年，第182—187页。 (39)E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第414页。 (40)胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2012年，第26页。 (41)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2013年，第19、31页。 (42)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，第35页。 (43)Richard H.Fallon,Jr.,“Legitimacy and the Constitution,” Harvard Law Review,vol.118,no.6(April 2005),pp.1787-1853. (44)比如，中央和地方政府在公共财产取得方面的权力界限及其支出责任的界限，中央和地方政府在公共财产权用益管理和转移支付方面的具体权限安排，各级政府在公共财产取得和支配方面的具体权限。 (45)比如，在预算领域，先推进《预算法》理念的修订，将预算功能从“加强国家宏观调控”修订为“规范政府收支行为”，再在具体的预算领域推进预算公开、细化等后续安排；又如，在税收法定领域，先推进“营改增”按期在2015年基本完成，再推动《增值税法》的具体税种立法。 (46)刘剑文：《重塑半壁财产法——财税法的新思维》，第2页。