合理使用与许可使用的异同及适用，本文主要内容关键词为：异同论文,许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1、许可使用与合理使用的概念界定
1.1 兼顾社会公共利益的合理使用
在特定的条件下，法律允许自由使用版权作品而不必征得版权人的同意，也不必向版权人支付报酬的情形，在版权法领域称为合理使用[1]。合理使用平衡了版权人、社会公众、信息传播者三者之间的利益关系，是各国版权法的通行制度。合理使用的本质特征是自由使用、无偿使用，它的出现维持了版权人与公众利益、版权垄断与信息分享的部分平衡。合理使用制度创立的初衷在于解决后来作者以创作新作品为目的而如何利用前任作者的作品的问题[2]。在互联网时代，合理使用制度应继续本着版权法平等、公平与合理之精神，避免其成为网络环境中侵权使用的借口，继续在版权人、社会公众与信息传播者之间发挥其重要的平衡作用。
1.2 许可使用的概念与类型
许可使用是指除版权人声明不得使用外，作品使用者可在未经版权人许可，在向版权人支付报酬、指明版权人姓名与作品名称，并且不侵犯版权人依法享有的合法权利的情况下进行使用的行为，该使用行为为法律所许可。通常情况下，许可使用又分为法定许可使用、强制许可使用和默示许可使用3种形式。
(1)法定许可使用 又称“法定许可证”制度，是指依据法律直接规定的方式使用已公开的知识产品，可以不经版权人许可，但应向其支付报酬的制度。这是被各国版权法普遍认可的一项制度，也是应用面最广、影响最大的一种许可使用形式。
(2)强制许可使用 又称“强制许可证”制度，是指版权人在其作品发表后的一定时期内，没有授权他人以某种方式使用其作品，作品使用者基于某种正当理由需要使用该作品，无须征得版权人同意，但须向版权行政管理部门提出使用申请并取得授权，同时使用者应按规定向版权人支付报酬的制度。设立这项制度的目的在于防止版权人滥用其专有权利，而拒绝向他人基于正当理由使用其作品的现象发生[3]。
(3)默示许可使用 也称为默认许可或推定许可，是指即使版权人没有明示其作品的许可使用，但是从版权人的行为可以推定其对有偿使用其作品不会表示反对。默示许可使用既然是经版权人“默示许可”的，就不应当属于法定或强制许可使用的范畴，它从性质上更接近于版权人授权许可使用。在数字化网络环境中，默示许可使用成为了版权的一种新的权利限制。
从以上定义不难看出，3种许可使用方式都是一种准法律行为，即虽无严格意义的意思表示，但又有表意之行为，因而发生与法律行为后果相同的一种法律关系。尽管使用者或社会公众在使用作品时向版权人支付了一定的报酬，但毕竟不是版权人主动或自愿行使自己版权的结果，许可使用对版权人行使版权保护构成了一定的限制。
2、合理使用与许可使用共同体现了版权法的版权限制宗旨
版权制度的宗旨就是通过保护版权人利益，来达成版权人的个人利益与社会公众利益的平衡，从而促进社会科学文化的进步与发展。知识作为一种特殊商品，具有公共产品的某种属性。如果知识创造者将其知识产品隐藏起来，那么他的创新活动就不会被承认，从而失去社会意义；如果知识创造者将知识产品公布于众，他对信息这一无形资源事实上又难以有效控制。
为了协调这对矛盾，国际公约、各国版权法在提供了对版权人合法利益保护的同时，均规定了对版权人的权利限制条款。1886年，在第一个世界性的版权保护公约《伯尔尼公约》第9条第2款中明确规定：“本同盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益。”它逐渐构成了各国版权权利限制制度的原则性规定。1994年签定的《与贸易有关的知识产权协议》(以下称为“《TRIPS》”)在版权的权利限制方面又突破了《伯尔尼公约》针对单一复制权的例外与限制，而是将对版权的权利限制扩充至对所有的权利[4]，它在第13条规定的限制与例外是“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中，该特例不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益”。而在版权权利限制的诸多措施中，合理使用与许可使用是为各国版权法所普遍认可的两种形式，概括起来看，它们具有以下共同之处：
2.1 共同体现了版权法的立法宗旨及终极目标
从立法宗旨看，无论是合理使用还是许可使用，两者均侧重于社会公共利益和公众对使用作品的需求。它们设立的目标都是为了促进社会公共利益，限制版权人的权利，鼓励和促进作品的传播与使用。它们都有效地协调了版权人个人利益与社会公共利益之间的关系，维护了版权作品使用者和传播者的合法利益，从根本上体现了版权立法的终极目标——平等、公平与合理。
2.2 两种方式的使用对象都局限于已经发表的作品
合理使用和许可使用的对象都是版权人已经发表的作品，凡未公开发表的作品均不在此范围之内，不存在合理使用和许可使用的问题。因为未发表的作品，首先是发表权的问题，不经同意使用他人未发表作品首先侵犯了他人发表权。因此只有已经发表的作品，才有可能成为合理使用和许可使用的对象。
2.3 使用版权作品都无须征得版权人许可
版权法在涉及到合理使用和许可使用时都规定，使用他人已经发表的作品，既无须事先征得版权人许可，也无须事后征得版权人同意。这大大简化了版权作品的使用手续。
2.4 两种使用都必须注明作者姓名、作品名称及作品来源
这也是一种出于对版权人权利的尊重而必须履行的手续。
3、合理使用与许可使用的差异及其适用
3.1 合理使用与许可使用的差异
作为两种不同的使用方式，合理使用与许可使用在使用者身份限制、支付报酬以及适用范围等方面存在着很大的差异。
3.1.1 两种使用方式的主体范围不同 合理使用的使用主体一般包括信息最终消费者、教育工作者以及时事新闻报道者等；而许可使用的主体范围则侧重考虑涉及公众利益的行业，如传播信息的媒体、公共教育、图书馆等，考虑更多的不是个人。
3.1.2 使用作品的目的不同 合理使用只限于非商业性目的的使用，不得以营利为目的使用，这种营利包括直接营利和间接营利；而许可使用在使用目的上一般具有潜在商业性目的，或具有营业性的使用目的。
3.1.3 有偿与无偿的规定不同 在合理使用的情况下，使用他人发表作品，无需版权人许可，也无需向版权人支付报酬；而在许可使用的情况下，使用他人作品应直接或间接向版权人支付报酬。如果说合理使用中版权人的一些权利将落空，那么，在许可使用中，版权人的权利只是降格为获取报酬权，并没有完全落空[5]。版权法在是否付酬方面的规定，同样基于上述两种使用方式是否具有营利之目的。
3.1.4 版权人关于作品版权的“声明”对两种使用方式的影响不同 合理使用一般不受版权人附加版权条款的影响，即使版权人发表作品时作了相关声明，但版权人却无法从版权法中寻求对排除合理使用者使用权利的相关支持；但在许可使用条件上，不得使用版权人明确声明不许使用的作品，版权人可以通过版权声明保留权利，以排除对其版权作品的不正当使用。
3.2 合理使用与许可使用的适用范围
基于合理使用与许可使用的异同，各国版权法对两种使用方式规定了不同的适用范围。
3.2.1 合理使用的适用范围
2001年发布实施的《中华人民共和国著作权法》(以下简称“2001年《著作权法》”)在第22条规定了12种情形为合理使用。按照使用对象，可以将这12种情形划分为一般公众合理使用权、传播媒介合理使用权与执行公务合理使用权3种[6]。
(1)一般公众的合理使用权包括学习娱乐使用权、作者引用权、特别翻译权、免费表演权、教学复制权等5种。
学习娱乐使用权包括两种，具体体现在《著作权法》第22条第1款和第10款：
为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
作者引用权主要体现在《著作权法》第22条第2款：
为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
特别翻译权主要体现在《著作权法》第22条第11款和第12款：
将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台权利的限制。
免费表演权主要体现在《著作权法》第22条第9款：
免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。
教学复制权主要体现在《著作权法》第22条第6款：
为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。
上述5种形式的一般公众合理使用应当具备两个条件：一是限于使用者本人(包括家庭)自己使用，二是限于不以营利为目的使用。同时还应当设定若干排除领域的例外事项。如对公共场所的艺术作品进行临摹的复制品是否用于营业目的，免费表演是否具有公益性质等都应加以严格的例外排除。
(2)传播媒介合理使用权主要包括以下3种情形，分别体现在《著作权法》第22条第3款、第4款和第5款：
为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。
上述3种形式的传播媒介合理使用规定有些不失笼统[7]，时事新闻报道的使用应限定在与《伯尔尼公约》相一致的“在事件过程中看到的或听到的文学或艺术作品，且符合报道目的正常需要的范围内”。在转载或转播作品问题上，此次著作权法修改则注意与《伯尔尼公约》保持了一致，即作品限于经济、政治、宗教及类似性质，保护作者反对转载或转播的保留条款的法律效力。
(3)执行公务合理使用权主要包括两种情形，分别体现在《著作权法》第22条第7款和第8款：
国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。
在执行公务合理使用权中，国家机关的范围应严格界定为“立法、司法或行政机关”，而不是一般意义上的国家机关。图书馆等公益性机构的复制也必须具备以下要件：一是复制作品为本单位合法收藏的作品，二是复制数量必须出于保存与替代的需要，三是复制行为不得与作品的正常使用相冲突。
与我国《著作权法》所列举的12条合理使用条款相类似，日本著作权法在第30条“供个人使用的复制”、第31条“图书馆等的复制”、第32条“引用”、第33条“教学用书的登载”、第34条“学校教育节目的广播”、第35条“学校或其他教育机关的复制”、第36条“作为试题的复制”、第37条“用盲文的复制”、第38条“非营利性的上演等”、第39条“时事评论的转载等”、第40条“政治性演说等的使用”、第41条“为了报道时事事件的使用”、第42条“审判程序等中的复制”等部分也都规定了相应的合理使用条款。
与列举式不同，美国版权法则在第107节采取了概括性的方式规定了什么是合理使用：“尽管存在第106节和第106A之规定，对版权作品的合理使用，包括例如对作品录音制品的复制，或采取该节规定的其他方式，如果是为批评、评论、新闻报道、教学、学习或科研使用的，不构成侵犯版权。”在具体案件适用中，美国版权法严格遵循着合理使用的4个判断标准，即：使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量占整个版权作品的比例、使用对版权作品潜在市场或价值的影响。
英国1988年版权法中规定了范围相对狭窄的3种合理使用情形：研究或个人使用、批评及评论、报道时事。其中为研究或个人学习目的的使用只适用于文学、戏剧、音乐和艺术作品及已经发表的新闻节目；批评及评论则适用所有版权作品；报道时事则适用于除摄影作品之外的所有版权作品。
如前所述，《伯尔尼公约》第9条第2款之规定成为关于复制权的限制和例外的著名的合理使用“三步检验法”。《TRIPS》第13条“限制与例外”中的规定把《伯尔尼公约》中仅仅局限于复制权的“三步检验法”扩展到了所有版权领域。
3.2.2 许可使用的适用范围
对于上述许可使用的3种形式，我国1990年《著作权法》以及2001年《著作权法》都只规定了法定许可使用和默示许可使用两种形式，而对强制许可使用没有明确的制度规定。由于我国已经加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》两个国际版权公约组织，理所当然地要适应这两个公约中的强制许可使用相关条款，在此不做赘述。下面简单地列出了2001年《著作权法》所规定的法定许可使用与默示许可使用条款：
第二十三条 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。(默示许可使用)
这是2001年《著作权法》新增条款。它使出于教学目的，特别是九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，使用他人已发表的作品，适用法定许可或默示许可更加合理。国际公约及其他国家著作权法对教学使用他人的版权作品也有类似规定。
第三十二条 第2款 作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。(默示许可使用)
该条款基本保留了1990年著作权法之规定，针对于报刊转载的许可使用也是我国著作权法所独有的，主要出于公众利益的考虑，同时兼顾了报刊的特点和默示许可使用的性质。
第三十六条 使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。(法定许可使用)
使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。(法定许可使用)
2001年《著作权法》修改中注意到了演绎作品版权人与原作作品的版权人都享有完整的版权，故使用演绎作品进行表演，必须取得版权人及演绎作品版权人的双重许可。
第三十九条 录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。(法定许可使用)
录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。(法定许可使用)
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经版权人许可，但应当按照规定支付报酬；版权人声明不许使用的不得使用。(默示许可使用)
2001年《著作权法》修改保留了录音制作者使用他人已发表作品的法定许可规定，主要是考虑到《伯尔尼公约》第13条第1款之规定。该条款允许成员国对著作权人的录音权实行非自愿许可制度。因此修改后的著作权法对法定许可使用的条件作了更严格的限制。
第四十二条 广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。(法定许可使用)
广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。(法定许可使用)
第四十三条 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。(法定许可使用)
该条款在这次著作权法修改中争议最大。在1990年著作权中，该条所涉及的使用为合理使用，但是有关专家认为仍适用合理使用欠妥，认为原著作权法之规定超出了《伯尔尼公约》与《TRIPS》等国际条约的规定，同时广播电台、电视台已不再是纯粹的“非营利性”组织。所以与之相关的合理使用规定变为了2001年《著作权法》中的法定许可使用之规定。