民事权利的法律技术与人格保护的民法法典化模式，本文主要内容关键词为：民事权利论文,法典论文,民法论文,人格论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国民法典的编纂过程中，人格权的民法法典化模式的选择，成为了一个极具争议的问题。这一问题，不仅是“人格权应规定于民法典的哪一部分”的形式安排问题，而且与民法典中民事权利的法律技术密切相关。笔者拟立足于民事权利的法律技术，对人格之保护的法典化模式选择加以讨论。 一、民事权利的民法保护模式 民事权利由作为实在法的民法所塑造，是一项对应于自然权利的实在法权利。与自然权利相比较，自然权利以人与生俱来的理性属性为依据，其并非实在法赋予的结果。由于实在法权利并不能根据人的理性属性而自然产生，因而必须通过实在法的规定作为条件。尽管自然权利与实在法权利均可纳入实在法保护的范畴，但是由于其两者产生的依据不同，实在法所采用的保护模式大相径庭。 实在法对于自然权利的保护，采取“人之本体保护”①的模式。在认可自然权利哲学观念的前提下，立足于实在法的角度来看，基于人的存在，人的自然权利就当然存在。由于实在法无需、也不可能通过实在法权利来赋予人自然权利，故而实在法直接通过保护“人本身”(而不是保护人的实在法权利)，即可实现人的自然权利保护。与对自然权利的保护模式不同，实在法对于实在法权利的保护，则采取“人之权利保护”②的模式。在自然权利的范围之外，当“人拥有某事物”的判断，并不能凭藉人的理性属性而获得时，实在法便只能以实在法权利为工具，将“人”与“事物”连接起来，使“事物”成为人根据实在法权利所拥有的东西。进而，实在法以“保护实在法权利”为手段，来实现“人对事物的拥有”之保护的目的。在作为实在法的民法中，物权、债权、亲属权、继承权等权利，均为民法施行“人之权利保护”的实在法技术手段。由此可见，从实在法的角度以观，“法律保护”与“实在法权利”并非同一含义，后者不过是前者的方法之一。 由此出发，当我们在民法典编纂的语境下讨论“人格权”话题时，我们所论及的，应该也是一种实在法权利，即应存在于民法典之中的，并列于物权、债权、亲属权、继承权的民事权利，而不是一种自然权利。相应的，如果民法典欲以“人格权”为手段来实现人格之保护的立法目的，其所采用的只能是“人之权利保护”的模式。这就意味着，只有当我们将人对于生命、身体、健康、姓名、名誉、隐私、肖像等事物的拥有，界定为实在法权利赋予之结果的前提下，作为民事权利的“人格权”在民法典中方能确立。 二、人格保护法典化模式选择的法律技术分析 立足于上述判断，我们来审视人格之保护的民法法典化思路。众所周知，我国未来民法典中应当如何对人格之保护问题加以安排，主要有三种学说：一是“民事主体说”，即在民法总则中的民事主体制度中，对这一问题加以规定；二是“独立成编说”，即在民法分则中独立设置“人格权编”；三是“侵权责任说”，即在民法分则中的侵权责任编中，对这一问题加以规定。毋庸置疑，上述三种立法主张，均可以实现民法典人格之保护的立法目的。然而，上述三种立法主张，是否均可以称为“人格权”的法典化模式？依笔者所见，答案是否定的。 “民事主体说”的理论基础，在于“人”与“人格利益”之间的密不可分性。“作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。因此，人格权与人格相始终，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。……人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项。”③由此学说所导向结论就是，人对于生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等事物的拥有，是以人的存在为前提，而无需以民法的赋予为条件。可见，“民事主体说”语境下的人格权性质为自然权利。如前所述，民法对于自然权利的保护，系采用“人之本体保护”的模式。由于民法不可能将人与生俱来的价值，改造成实在法权利所赋予的东西，因此，将人格权界定为自然权利的论点，将导致对作为民事权利的“人格权”的否定。例如，《瑞士民法典》在“自然人”一章中规定了“人格的保护”小节。该小节由三部分组成，即“防止过度约束”、“防止侵害”和“姓名权”。④我们可以看出，《瑞士民法典》在自然人制度中所规定的仅仅是“人格的保护”，并非是“人格权”。从“人之本体保护”模式出发来审视该法典的规定，我们就不难理解，《瑞士民法典》中何以除“姓名权”外，并不存在一个抽象的“人格权”概念的原因了。 “侵权责任说”的理论基础，在于民法典之于人格保护的意义，仅在于在人格受到侵害时提供救济。在以《德国民法典》为代表的传统民法中，“个体对其人格存在不具有任何主动支配和决定的权能，人格权的内容仅限于既有人格的完整性受到尊重和保护层面。”⑤然而，问题在于，由侵权责任制度所规定的“人格之保护”，是否就意味着“人格权”在侵权责任制度中得到确立？回答依然是否定的。侵权责任制度中规定“人格之保护”，其所蕴含的法律逻辑在于“侵犯他人人格，应承担侵权责任”，而与人对自己人格利益的拥有是否为“人格权”无关。一方面，在前述“人之本体保护”与“人之权利保护”的区分下，无论是侵害人之本体，还是侵害人之权利，都会导向侵权责任的承担；另一方面，在“权利侵权”与“法益侵权”的区分下，无论是侵害绝对权利，还是侵害应受法律保护的利益，也都会导向侵权责任的承担。因此，侵权责任对于人格的保护，并不能表明其所保护的对象就是“人格权”。例如，《德国民法典》在其“侵权行为”一节中规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”(第823条第1款)⑥该条规定作为德国民法中“权利侵权”的基本条款，“生命”、“身体”、“健康”、“自由”的罗列，仅仅表明对这四种人格利益的救济，应适用“权利侵权”的构成要件，而并不意味着该条款确立了上述四种“人格权”。正如拉伦茨所言：“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权利’……这样并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利。”⑦ 前述关于“人格之保护”的法典化模式选择学说的分歧，并不仅仅是“民法典应如何规定人格权”的立法技术的分歧，而事关“民法典是否需要确立人格权”的判断。由于“民事主体说”与“侵权责任说”并不能导向“人格权”的成立，故如欲在我国未来民法典中确立“人格权”概念，则“以独立的人格权法承载人格权权利化的立法表达”⑧就是唯一的选择。 三、“人格权编”与人格权客体外在化 人格权独立成编意味着民法典选择了“人之权利保护”的模式，意图通过“人格权”来实现人格之保护。如前所述，在“人之权利保护”下，实在法之所以需要以权利将“人”与“某事物”相连接，原因是基于人的存在，不能自然地得到“人拥有该事物”的判断。这意味着，“该事物”并非“人”的组成部分，而是人的身外之物，其存在于人的外部。因此，以“人之权利保护”模式保护人格，逻辑前提必须是：民法典将所欲保护的对象——生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等——界定为外在于人的事物，使之成为实在法权利的客体。那么，人格权客体外在化是否可能？人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私，其与人的关系究竟如何？ 考察大陆法系民事立法及理论，我们可以发现，其对于这一问题的回答，存在着鲜明的二元区分。首先，在大陆法系民法中，自然人人格所蕴含的自然法理念与法人人格所具有的法律实证主义思维判然有别。“自然人的民事主体地位是一个先于实证法的伦理问题，法人则是立法者有目的的法律构造物、是目的的联合体。”⑨从自然法理念以观，人的生命、身体、健康、自由，被视为人与生俱来的东西，即内在于人的事物。因此，民法对于人生命、身体、健康、自由的保护，系采用“人之本体保护”模式，这是大陆法系民法典普遍不承认生命权、身体权、健康权、自由权等民事权利的存在也没有作为实在法权利的“人格权”概念的重要原因——正如《德国民法典》的立法者所指出的，“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”。⑩其次，在大陆法系民法中，姓名被视为外在于人的事物。正是由于姓名与人的关系，远不及生命、身体、健康、自由来的密切，民法典将人的姓名保护纳入“人的权利保护”模式，在法典逻辑上并无障碍。因此，《德国民法典》第12条、《瑞士民法典》第29条均明确地承认了姓名权的存在。此外，德国司法对于“一般人格权”的塑造技术，也表明人的肖像、隐私、名誉等，可以视为外在于人的事物，并成为权利的客体。具体来讲，德国司法为了将“读者来信案”、“骑士案”、“录音案”和“索拉雅案”中所涉及的人格保护，纳入《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”的范畴，从而适用“权利侵权”的要件，其首先将“一般人格权”理解为自决权，进而将这项自决权限制在一个特定的领域内，即司法认定客观载体之上。(11)这种做法表明，被纳入“一般人格权”框架予以保护的人格利益，是附着于信件、话语等外部的客观载体之上的人格利益，是外在于人的事物。正是因此，“一般人格权”在法律技术上才具备了成立的可能。 由此可见，“实在法权利只能以外在于人的事物为客体”的判断，已经被大陆法系民法从正反两个方面反复印证。如果我们遵循上述大陆法系民法的认识，将导向我国未来民法典“人格之保护”立法的二元模式，即民法典对于人的生命、身体、健康和自由的保护，应采取“人之本体保护”模式，在总则民事主体制度中加以规定；而对于人的肖像、隐私、名誉的保护，则应采取“人之权利保护”模式，在分则中独立成编。问题是，我国未来民法典需要采用这种二元立法模式吗？回答是否定的。 人对于其生命、身体、健康、自由的拥有，是与生俱来的，还是实在法赋予的，这并非是一个事实判断，而是一个价值判断，两者不可混淆。仅依据“人活着就离不开生命、身体、健康”这一事实，即得到“生命、身体、健康与生俱来”的判断，是不可靠的，因为古罗马的奴隶也是依赖其生命、身体、健康而生存的，但是由于其生命、身体、健康可以被家父任意的限制、剥夺，故奴隶的生命、身体和健康并不为其所拥有。同理，一个人可以自主行动、自主表达的事实，也并不当然表明其即拥有自由。因此，只有当一个人的生命、身体、健康、自由构成了对他人(包括国家)的约束，成为后者自由行动的禁区的时候，人才“拥有”了自己的生命、身体、健康和自由。由此可见，大陆法系民法关于“人对于其生命、身体、健康、自由的拥有与生俱来”的判断，依据并不在于人的生存与其生命、身体、健康、自由事实上的联系，而是在于伦理哲学对于人的价值的认识。例如，《法国民法典》因直接立基于近代自然法哲学思想之上，被誉为“自然法典”。该法典最终草案的序编曾经明确指出：“存在着一种普遍的永恒的法，它是一切实在法的渊源：它不过是统治着全人类的自然理性。”(12)这种立法思维导致了《法国民法典》上的人，植根于自然法思想中“人是自己和自己生命的主人”(13)的判断之上。同样，《德国民法典》浓厚的法律实证主义色彩，也未能阻断法典与伦理之间联系。该法典“人的权利能力始于出生完成之时”(第1条)的规定，在其第一草案说明书中被诠释为：“不论现实中的人的个体性和其意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。”(14)从中不难发现，这一“戒律”与康德“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由”(15)这一判断之间的关系。由此可见，大陆法系民法作为近代启蒙运动的产物，自然法思想与理性哲学关于人的论断，构成了民法典中“生命、身体、健康、自由均为内在于人的事物”之判断的价值基础。 比较而言，我国自清末开始的民法典移植，归根到底是一种无机移植，西方民法所赖以生根发芽的哲学基础，为我国社会所不具备。法律的可移植性与价值的不可移植性之间的冲突，导致了我国民法中“人”的哲学基础的虚无。例如，在我国民法中，前述“人生而具有权利能力”这一判断的依据，不可能来自于“理性和伦理的戒律”，而只能是《民法通则》第9条的规定。同理，在我国民法中，民事活动中当事人之间互不隶属的关系与自主决定，也不会被解读为这是“自然法哲学”由人的理性属性所演绎出来的人与人之间关系在实在法上的反映，而只能被解读为这是“民法基本原则”的要求。由此可见，大陆法系民法上的人，既具有法律基础(权利能力)，也具有哲学基础(理性)，而我国民法上的人则是一个纯粹的法律上“权利能力者”。在欠缺伦理哲学注释的情况下，从实在法逻辑以观，这个“人”除了权利能力之外的一切，均为其身外之物。因此，如果说大陆法系民法是启蒙的产物，那么我国民法则肩负着启蒙的使命，即在独立成编的人格权法典化模式之下，通过“人格权”这一实在法上的权利，来塑造人的伦理价值。“在民法中直接列举各种人格权，确定法律保护的人格利益，不仅使侵权法明确了保护的权利对象，而且通过列举的方式，可以使广大公民明确其应享有的并应受法律保护的人格权，这种功能是侵权法难以企及的。”(16) 四、“人格权编”与支配权法典化模式 人格权独立成编的立法，以法典语言宣示了“人格权”与民法分则中其他民事权利之间的并列关系。“人格权”应当属于支配权范畴，具有支配权属性。由此决定了我国未来民法典中的“人格权编”，应当按照支配权的模式加以构建。 按照支配权的模式构建“人格权编”，是彰显独立成编的人格权法典化模式的社会效果优势所必须。在当代社会，人体器官移植、遗体捐献、姓名、肖像乃至隐私的商业利用等现象层出不穷，人对于自身人格利益的支配现象已经司空见惯，并且有学者针对此类现象，将“自我决定权”与“商业利用权”界定为人格权的权能。(17)如果民法典欲适应当代社会的发展，对上述现象予以认可并加以规制的话，那么只有在独立成编的人格权法典化模式之下，其社会关系的调整功能方可实现。回顾前述三种人格之保护的法典化模式学说，以“人的伦理价值属于人的范畴”之判断为基础的“民事主体说”，面对上述人格支配现象，其法律逻辑会陷入两难困境：或者对上述社会生活的事实视而不见，或者将“人”置于交易的客体地位。“侵权责任说”只能实现对人格侵权的救济，其对于人格支配关系的调整则无能为力。比较而言，由于“独立成编说”是以“人的伦理价值外在于人”为基础，由此人自然可以像支配自己的财产那样，对人格利益加以支配。相应的，民法典对于人格支配关系的调整，也便如规制财产支配关系一样地顺理成章。 此外，按照支配权的模式构建“人格权编”，也是回应针对独立成编的人格权法典化模式的理论质疑所必须。我国民法学界对人格权独立成编的法典化模式所提出的理论质疑，主要指向两个方面：一是“防御性权利说”，即认为人格权是一种纯粹的防御性权利，已如前述。二是“总则不能统辖说”，即认为“其他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法律行为而处分，而人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，其取得、发生与人的意思、行为无关，且人格权原则上不能处分，不能转让、赠与、抵消、抛弃。因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度，不能适用于人格权。”(18)立足于前述人格支配的社会生活现实，“防御性权利说”与社会生活的事实并不相符，自不待言。至于“总则不能统辖说”，人格权固然不能依据法律行为而取得，但是却可以依据法律行为而支配，如血液、器官、遗体的捐献行为，其性质均属于法律行为。由于受到公序良俗原则的制约，人格权的法律行为支配，并不会导向人格权的转让或者放弃，而是表现为临时受到限制、使用许可等负担行为，由此所产生的债权关系自然有诉讼时效制度适用的余地。此外，作为负担行为的人格权支配，既不属于身份行为，也无干人身专属性，其通过代理方式为之应无疑问——经纪人代理明星与厂商订立代言合同，和与晚会组织者订立演出合同并无实质区别。 在此，需要着重讨论的问题是，在支配权模式的“人格权编”中，是否应当对“人格侵害”的构成与救济加以界定？这一问题，涉及民法典内部“支配权法”与“侵权法”之间的关系。 以《德国民法典》为代表的大陆法系传统民法，采取“救济权两分”的立法模式，即支配权受到侵害所产生的救济权利，被区分为支配权请求权与损害赔偿请求权两种类型。前者作为“支配权消极权能”或“支配权的保护”，直接规定于该支配权编之中，后者则因具有债权请求权的性质，被纳入侵权之债。这种能够在支配权编中，为支配权救济保留一席之地的模式，其前提条件是民法典中的“侵权责任”仅指侵权损害赔偿责任，即侵权之债。比较而言，在我国已经颁行了《侵权责任法》，且该法将构成未来民法典的“侵权责任编”的背景下，上述“救济权两分”的前提条件便不复存在。从《侵权责任法》第15条的规定(19)即可看出，脱离了债法体系的“侵权责任”所规制的，并非仅以损害赔偿关系为限，侵害绝对权及法益所产生的一切法律后果，均被纳入了侵权责任的规制范围。因此，在侵权责任独立成编的民法典中，其支配权编就丧失了规定支配权侵害的构成与救济的余地。 基于上述分析，我们来考察《民法通则》中“人格权”与“侵权责任”的关系。《民法通则》“第五章‘民事权利’”之“第四节‘人身权’”计有8个条文，其中姓名权(第99条)、肖像权(第100条)、名誉权(第101条)、荣誉权(第102条)和婚姻自主权(第103条)等5个条文，均使用了“禁止(不得)以……(方式)侵害”的句式来进行出规定。进而，《民法通则》在“第六章‘民事责任’”中，则对人格侵权责任的“过错”要件(第106条第2、3款)和“承担人格侵权责任方式”(第119、120条)作出了规定。由此可以看出，《民法通则》处理“人格权”与“侵权责任”关系的办法是：人格侵权的“侵害事实”要件，由人格权部分加以规定；其“过错”要件及“责任承担”的方式，则由侵权责任部分加以规定。《民法通则》的这种体例安排，其实并不符合民法典结构的逻辑要求。从法律层面以观，侵权责任法律制度所需要界定问题，不仅包括归责原则与侵权责任的承担方式，也包括侵权责任的构成要件。蕴涵着“法律事实”与“法律关系”间的法律因果关系，是一个独立的法律制度体系所必需的内在逻辑要求。从理论层面以观，尽管侵权责任的构成要件究竟应归纳为几项、其各自内容为何，学者众说纷纭、莫衷一是，但是“侵权责任的构成要件”问题从来都是侵权法中的问题，且“侵害事实”与“过错”均应属于侵权责任的构成要件，理论上则并无争议。因此，《民法通则》的上述立法体系，本质上是割裂了人格侵权的构成要件，将本应由“侵权责任”加以规定的问题，放在了“人格权”部分。 因此，应当重新矫正“人格权编”与“侵权责任编”之间的关系，而“人格权编”的支配权模式正是居于基点的位置。由于现行《侵权责任法》并未对人格侵权作出系统性的规定，故而人格侵权的界定工作，仍需在“人格权编”的制定过程中来完成。但是，由支配权体系所决定，“人格权编”对于各种人格权的规定，应当立足于“权利宣示”和“人格支配”来进行，而不应与界定人格侵权的条文混杂在一起。后者应从各种人格权的规定中剥离出来，专门组成“人格的保护”一节。在未来民法典中，该“人格的保护”一节应当纳入“侵权责任编”。 五、“人格权编”与人格权客体范围的界定 “人格权”作为一种支配权，自然应当具有排他效力，且其应当具有与物权的排他效力相同的内在逻辑结构。拉伦茨对于物权排他性的阐释是，“(物权)是一种无限制的、全面的排他的对物进行支配的权利，根据这种权利，一切他人都不得对此物施加影响。……物权具有一个外在于人身的而在空间和时间上存在的‘客体’。……这种和客体相联系的性质对所规定的所有权人的活动划定了一定的范围：所有权人可以对‘他的物’随意处分，用益权人可以实施所有使用这个物的行为。”(20)由此可见，支配权本质上不过是权利人的外部自由领域，该领域的范围就是支配权客体所存在的范围。支配权人在这一领域，享有自主地支配权利客体的自由。对于其他人而言，这一领域则是其自由的禁区，擅自入侵这一领域的任何人，其行为即自动具有不法性，均构成对支配权的侵犯，均应受到支配权排他性的排斥。由此可见，在支配权客体所存在的范围内，面对支配权人与入侵者之间的利益冲突，民法无条件地向支配权人一方倾斜：支配权人与入侵者之间只存在一种关系，即“排斥”与“被排斥”，舍此再无其他。 “权利的行使应当受到法律、公共利益、公序良俗原则、诚实信用原则及第三人权利的限制”的原理，并不妨碍上文判断的成立。因为，支配权行使所受到的“法律”和“公共利益”的限制，其本质是个人利益与公共利益之间的冲突，而我们所称的支配权人与入侵者间“排斥”与“被排斥”的关系，所体现的是个人利益之间的冲突。另外，支配权行使所受到的“公序良俗”、“诚实信用”与“第三人权利”的限制，是指支配权人不得作为“入侵者”侵犯他人的个人利益，而与其作为“被入侵者”而受到侵犯无关。事实上，在支配权人所享有的外部自由范围内，任何人均承担着不得侵害这种自由的义务，这正是支配权作为“绝对权”的要义所在。 在上述支配权的排他性逻辑中，支配权所表彰的那个外部自由的范围，或者说支配权客体的边界，必须是清晰、明确的。否则，不仅他人无从辨别其自由行动的禁区所在，法官也无从辨别被告挑战原告利益的行动是否构成一种“不法入侵”。因此，客体的边界能否确定，不仅是支配权排他性逻辑能否适用的前提条件，也是人的某种外部自由究竟是一项“支配权”还是仅仅为一项“利益”的分水岭。民法理论中“权利侵权”与“法益侵权”的区分即立足于此。 尽管在我国《侵权责任法》上，并没有对“权利侵权”与“法益侵权”的构成加以区分，但是在德国民法理论与实践中，其两者则“必须小心地加以区别”。(21)《德国民法典》中“权利侵权”与“法益侵权”的区分，表现为第823条第1款(22)与第826条(23)的并立。根据上述条文，《德国民法典》上“权利侵权”以致害人的故意或过失的主观心态为条件，至于致害行为的实施方式如何则在所不问。比较而言，“法益侵权”则不仅要求致害人具有故意的主观心态，且致害行为的实施也必须具有违反善良风俗的特征。由此可见，在致害人仅具有过失的心态，或者其行为并未违反善良风俗的情况下，倘若侵害他人权利，其行为将构成侵权；倘若侵害他人非权利的利益，则并不构成侵权。《德国民法典》将“权利侵权”与“法益侵权”区别对待的原因，在于侵害对象——“权利”与“非权利的利益”——属性上的不同。对于“权利”而言，“在依照第823条第1款受保护的权利中，权利人被赋予的追求和实现特定利益的权能的排他性程度如此之高，以至于只要是因故意或过失的对此种利益的损害本身就足以构成侵权行为。”(24)对于“非权利的利益”而言，由于其“未达到权利的属性密度”，故只有在“通过特别应受谴责之方式损害利益”(25)的情况下，方才构成侵权行为。在此，“权利”与“非权利的利益”因“密度”不同而展示出的不同排他效力，恰恰表现出其两者“边界”上的相异性：由于“权利”的边界是清晰明确的，所以民法典在“权利侵权”的认定上，只需要判断致害人是否具有故意、过失即可，而无需对当事人双方之间冲突的民事利益进行衡量。换言之，“权利侵权”的构成，在立法层面足以明确界定，因而禁止法官在司法程序中进行自由裁量，在致害行为符合立法上的侵权行为构成要件，而司法上却判决受到侵害的权利不应受到保护，这是不可能的。比较而言，由于“非权利的利益”范围并不明确，所以受到侵害的利益是否即为“应受法律保护的利益”，则需要对冲突双方的利益加以衡量方能确定——《德国民法典》第826条所界定的“故意”加“违反善良风俗”的“利益侵权”构成要件，正是从致害人角度衡量当事人双方利益冲突的一种方法。“第826条的规定宣告……受保护的是可能受到损害的人的全部利益，但却并非不是针对每一项损害，甚至也不是针对每一项因故意或过失所致之损害。”(26)因此，在“非权利的利益”受到损害的情况下，只有其中“应受法律保护的利益”方能得到救济。至于特定的受损利益是否属于这一范围，立法只可能提供一个一般性原则，其最终的确定则为立法所力不能及，因而必须交予司法进行个案衡量。 由此可知，独立成编的人格权法典化模式，也需要以人格权客体边界的确定为必要条件，否则基于这一模式所确立的人格权的排他性效力便无从谈起。在人格权所涉及的诸种利益形态中，以身体为依托的生命、健康、身体等利益的范围，因“身体”的边界明确而具有确定性，这也是前述《德国民法典》第823条第1款将生命、健康、身体侵权纳入“权利侵权”，适用权利侵权构成要件之所以可能的原因。与此同时，毋庸讳言，姓名、肖像、名誉、隐私、个人信息等人格利益的范围，其边界具有较大的不确定性。例如，曾经备受我国法学界关注的“权利冲突”问题，大多即与人格利益相关，如人格权与自由表达权、知情权、舆论监督、公共安全、知识产权的冲突(27)等等，不一而足。人格利益容易与其他权利或者利益发生冲突的事实，清晰地折射出了人格利益边界所具有的不确定性特征。又如，德国司法对于“一般人格权”的塑造，则是从另一方面印证了客体范围的确定性对于“人格权”概念的意义。前述德国司法将被视为自决权的“一般人格权”的支配领域限制在客观载体之上的做法，即具有厘定客体边界的用意，即“在上述特定领域内，在中等程度的抽象高度上，根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则，进行法益权利与利益权衡。”(28)在此，所谓“中等程度的抽象高度”表明，一方面，德国司法对于“一般人格权”所涉及的“人格自由”边界的确定，并非采取纯粹的个案利益衡量的做法，而是在个案利益衡量的基础上做类型化总结，(29)从中归纳出具有普遍适用性的要件，从而使“一般人格权”的客体边界在“中等抽象”的程度上得以确定，并在此客体范围内获得了支配权的排他性。这是“一般人格权”这项框架性“权利”得以成立并被置于“权利侵权”救济模式的法律技术基础。另一方面，由于“一般人格权”是由司法所创设的，其依托于个案利益衡量的归纳对权利客体的厘定，依然具有“中等抽象”程度上的不确定性，使得“一般人格权”客体边界的明确程度与法典化权利的要求相距甚远。“‘一般人格权’没有具体的权利客体，……对于没有具体客体的权利，也就意味着无法满足私法权利的具体化的要求。”(30)这也是“一般人格权”至今未能在《德国民法典》中得以确立的原因。(31) 可见，确定人格权客体的范围，不仅事关作为支配权的人格权的排他性的成立，还事关独立成编的人格权法典化模式的成立。从逻辑上讲，人格权客体边界的确定，有“正向规定”和“反向规定”两种方法：前者是指明确规定各类人格权客体的范围，从正面确定人格权的排他领域；后者则是指明确规定各类人格权侵权的构成要件，从反面厘定他人自由的禁区。比较而言，“反向规定”的方式更为简单易行，其不仅是大陆法系民法典的常见做法，也符合《民法通则》人格保护的立法习惯。如前所述，在人格权独立成编的民法典体系中，“人格之保护”属于侵权责任范畴，不应规定于“人格权编”。但是，规定于“侵权责任编”的“人格之保护”，却承担着从“反向规定”的角度界定人格权客体范围的重任。这一任务虽然艰巨，但并非不能完成，不过是需要对《民法通则》及相关司法解释的现有条文加以梳理，并扩展至新型的人格权类型，同时考量国外人格保护的立法、司法经验及我国当代社会生活的事实，自不待言。在此需要强调的问题有二：一是“人格权编”中应当避免将“人格权”与“人格利益”并列规定的语句，因为这种语句下并列于“人格权”的“人格利益”，只能解读为“非权利的利益”，因而对导致“人格权编”对于“人格权”概念的自我否定；二是“侵权责任编”中的人格侵权要件，应当在立法层面加以明确，从而获得普遍适用性，而不应将人格侵权的认定交予司法进行个案利益衡量，从而避免在“权利侵权”的名义下实行“法益侵权”救济模式的矛盾。 在我国已经具备规模庞大的“实质民法”的背景下，民法典编纂的首要意义，并不在于法律规则的完善，而在于法典化体系的构建。如果仅仅以规则的完善为立法目的，那么对现行法进行修订，通过简单的条文增补即可完成，而无需采取法典化的形式。通过法律编纂来构建法典化体系，意味着原先自行其是、互不隶属各单行“实质民法”需要被纳入到统一的体系之下，这就要求构成法典要素的各概念、制度，应当服从于统一的法典内在逻辑结构。作为民法典编纂的组成部分，人格权立法自然也是如此。独立成编的人格权法典化模式，要求立法者按照“民事权利”的标准来加以构建，使人格权与民法典中的其他民事权利获得相同的内在逻辑结构，并与整个民法典血脉贯通。唯有如此，我们才可以说，传统民法典这一参天大树在我国生长出了新的枝干。 ①参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，《法学研究》2004年第6期，第48页。 ②同上注。 ③梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，《山西大学学报》(哲学社会科学版)2003年第5期，第19页。 ④《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第9-13页。 ⑤刘绍成：《人格权主观权利地位的确立与立法选择》，《法学》2013年第6期，第27页。 ⑥《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第306页。 ⑦[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第170页。 ⑧蔡立东、曹险峰：《中国特色社会主义民法学理论研究》，《当代法学》2013年第3期，第3-13页。 ⑨王雷：《我国民法典编纂中的团体法思维》，《当代法学》2015年第4期，第68-78页。 ⑩[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第413页。 (11)参见周晨、张惠虹：《中德民法中一般人格权制度之比较》，《德国研究》2003年第2期，第73页。 (12)[法]阿·布瓦斯泰尔：《法国民法典与法哲学》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第2卷，中国法制出版社2001年版，第290页。 (13)[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第233页。 (14)[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第58页。 (15)[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。 (16)王利明：《人格权与民法典》，《求索》2002年第5期，第34页。 (17)参见前引⑤，刘绍成文，第33页。 (18)前引③，梁慧星文，第19页。 (19)《侵权责任法》第15条规定：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。” (20)前引①，卡尔·拉伦茨书，第284、286页。 (21)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第192页。 (22)《德国民法典》第823条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”前引⑥，陈卫佐译书，第306页。 (23)《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加损害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。”前引⑥，陈卫佐译书，第307页。 (24)前引(21)，迪特尔·施瓦布书，第192页。 (25)参见前引(21)，迪特尔·施瓦布书，第191、192页。 (26)前引(21)，迪特尔·施瓦布书，第191页。 (27)参见熊静波：《表达自由和人格权的冲突与调和》，《法律科学》2007年第1期，第47-55页；马特：《隐私权制度中的权利冲突》，《法学论坛》2006年第1期，第24-27页；杨立新、曹英博：《论人格权的冲突与协调》，《河北法学》2011年第8期，第25-38页；高立忠：《隐私权与知情权的法律边界》，《社会科学家》2008年第6期，第71-74页；李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，《中国社会科学》2004年第2期，第68-78页。 (28)前引(11)，周晨、张惠虹文，第73页。 (29)参见前引(11)，迪特尔·施瓦布书，第209-214页。 (30)马俊驹、王恒：《未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念》，《河北法学》2012年第8期，第16-27页。 (31)同上注。标签：人格权论文; 民法论文; 民法基本原则论文; 法律论文; 立法原则论文; 法律救济论文; 独立人格论文; 德国民法典论文; 利益关系论文; 大陆法系论文; 法理学论文;