技术进出口合同管理模式分析，本文主要内容关键词为：管理模式论文,进出口论文,合同论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
技术的进出口作为一种国际商业交往一定要通过合同关系来加以实现，因此，一国政府若要对技术的进出口实施有效的控制或管理，那么最便捷的方式便是对技术进出口合同实行管理。
国家对技术进出口合同实施管理不仅是为了保证本国的整体利益不受损害，而且也是为了维护本国当事人的利益。合同所确定的当事人之间的权利义务关系是当事人之间协商的结果，如果完全没有外来干涉，这种权利义务关系显然会更多地体现谈判力量较强的一方当事人的意志。所谓的谈判力量是一种综合实力，它包括一方当事人所具有的经济、技术实力，也包括其所掌握的市场信息、谈判技巧等因素。在国际技术市场上，发展中国家的当事人通常处于较弱的谈判地位。为了减轻这些不利条件所带来的劣势，发展中国家往往更注重对技术进出口合同关系的干涉。通过这种干涉，可使具有较强谈判力量的当事人看到他们通过合同谈判所能获得的利益的极限（例如提成率最高为5%）， 从而不再期望迫使对方当事人做更多的让步。
纵观各国的实践，政府对技术进出口合同的管理可分为审批制和登记制两种方式。所谓审批制是指技术进出口合同以政府的批准为生效条件；所谓登记制是指技术进出口合同的当事人须就所签订的合同到特定的政府部门办理登记手续，虽然合同的效力不以政府对合同内容的认可为前提，但政府可根据登记的内容对合同的履行进行监督，或者在登记过程中即对合同内容的变更提出建议，而当事人对这种建议显然需要给予足够的重视。
一
技术进出口合同的审批制由于是以政府的批准作为合同生效的条件，因而是对技术进出口所实施的最为直接的管理。许多发展中国家都要求技术进出口合同，特别是技术进口合同须报政府审批。联合国贸发会议曾号召发展中国家设立全国性的技术发展与技术转让中心，作为政府对技术转让进行监督与管理的机构，而这一机构的重要职能之一就是技术转让协议的登记、估计和批准。〔1〕目前， 许多发展中国家都已设立了这样的机构。从多数发展中国家的实践看，技术引进合同的审批制度主要包括两方面的内容，一是关于审批程序的规定，二是关于审批标准的规定。
各国在合同审批方面所依据的标准主要表现在两个方面，即合同是否具备法律所要求的内容和合同是否包含不被允许的限制性条款。许多国家的法律都对技术进口合同的内容作出要求。例如，根据印度的法律，技术进口合同的内容应符合下列规定：应允许在必要情况下向合同之外的印度一方提供技术秘密、产品外观设计或工程设计的从属许可；派遣技术人员应事先征得印度储备银行同意；只有供方为保证其产品在全世界的质量管理而事先对进口原料进行了检验，才可根据现行进口政策允许主要设备和原料进口；限制在出口产品上使用外国商标；尽量排除出口限制；合同期限通常不得超过5年；提成率一般不得超过5%。 〔2〕所谓合同中不允许包含的条款，通常即为限制性商业条款。技术进出口合同中常见的限制性条款通常表现为技术的供方向技术的受方所施加的限制，如：要求技术受方接受其不想购入的技术或物品；限制受方从其他来源购买技术或物品；要求受方只能将更新后的技术的使用权赋予供方；限制受方使用受让技术的地域范围，或者是限制使用受让技术所生产的产品的销售区域；对受方利用受让的技术生产成品的数量予以限制；要求受方对于利用受让的技术所生产出的产品在售出之后的销售或使用施加限制等等。在国际技术转让领域中比较活跃的发展中国家对国际技术交易中的限制性商业行为通常制定了针对性很强的法规，〔3 〕如果技术进出口合同中含有此类限制性条款，则可能不会获得政府的批准。
某些发展中国家对技术引进合同加以区分：某些种类的技术引进合同须报政府审批，而其他的技术引进合同则只要求报政府有关机构备案。阿根廷1981年3 月制定的技术转让法规定：由外国资本提供资金的当地企业与直接或间接控制它的企业，或与后者的其他子公司订立的技术引进合同须报政府主管部门审批；而其他的技术引进合同则须报政府主管部门备案。这种有选择的合同审批制具有一定的合理性。它一方面可保证国家的整体利益不受侵害，同时又可避免商业行为成为政府行为的附属，避免市场条件在政府行为的干预下而过分扭曲。
一些发达国家对技术进口合同也施加直接的控制，例如日本的法律规定，甲种技术的引进需经外资审议委员会和大藏省等政府机构的审批；乙种技术的引进需经日本银行的审批。〔4〕
技术进出口合同的审批制，从严格意义上讲，应指合同以政府的批准作为生效条件，但也有的国家规定，是否经过政府批准并不影响合同的效力。但事实上，一项合同如果未被政府批准，那么它在这一国家其实是无法被履行的。例如，在印度，如果一项技术引进合同未获政府批准，那么，外国的技术提供者便不能从印度汇回利润、提成费或其他根据技术转让合同所应得的款项；阿根廷的技术转让法虽也规定，未经批准的合同仍有效力，但受方不得从其纳税申报额中扣除他应支付给供方的款项，而根据技术转让协议所支付的全部价款则视为供方所得的净利润。规定技术进出口合同必须报政府机构审批，但又不以此作为合同生效的要件，而是通过控制价款汇出等方式以使得合同无法实际履行，这其实同另一些国家所实行的合同登记制具有同样的效果。
二
技术进出口合同的登记制与审批制的区别在于合同不以政府批准与否作为生效的要件，但通过登记程序政府可以对合同内容施加影响，可依据登记内容对合同履行进行监督，对于当事人不申请登记或政府拒绝予以登记的合同，政府还可以通过控制价款汇出等方式而实际地阻止合同的履行。合同的审批制可以使得不能令政府满意的合同无法取得法律效力，合同的登记制则可以使不能令政府满意的合同无法实际履行，因而这两种制度的实际效果是大致相同的。
委内瑞拉于1990年1月制定了一项新的外资和技术引进法—727号法令（Decree No. 727 on Foreign Investment,TechnologyLicensing and Foreign Credit Regulations），该法规定，除个别种类的技术引进合同外，所有的技术引进合同都不需政府批准（authori-ze），但必须报外资监督局（Superintendency of Foreign Investme-nt）登记（present for registration）。在申请登记时，合同的当事人必须提供下列情况：合同各方当事人的国籍、住址等身份情况；合同中所涉及的技术、专利或商标的情况；技术转让的方式和条件；技术转让所可能要求的担保以及合同期内改进后的技术的处理方式；技术转让所涉及的每一项因素的合同价格、合同期限、支付方式、支付货币及支付的国家等。外资监督局有权对合同的履行进行检查，而且，合同的当事人必须在每一财会年度结束后的60天内向外资监督局报告其合同的履行情况，尤其是技术、专利及商标的有效利用以及人员的培训情况。如果合同的履行情况与合同的登记情况不符，外资监督局可以视情况而中止（suspend）或撤销（revoke）合同的登记。 按照该法第75条的规定，如果技术引进合同未经登记，则依据合同所应取得的所有价款均不得支付；合同的修改不经登记均不发生效力。
一些发达国家对技术进出口合同不要求审批或登记，但对技术转让，特别是技术出口实行许可制度。例如， 美国的《出口管理条例》（Export Administration Regulations ）要求所有被列入“商品控制清单”（Commodity Control List）的货物和技术的出口都须在获得政府的特别许可之后方能进行。这种许可制虽然在形式上不表现为政府对合同的直接管理，但却可以在事实上决定合同是否能生效和得以履行，因此也相当于对技术转让合同施加控制。
三
根据我国外贸法制定之前的有关行政法规的规定，我国实行的是技术进出口合同审批制。与此相关，我国还对技术进出口实行立项管理。目前我国负责技术进出口管理工作的政府机构主要是国家计划主管部门和国家对外经济贸易主管部门，前者负责技术进出口的立项管理，后者负责技术进出口的合同审批管理。
关于技术出口合同的审批，国务院于1986年10月31日发布的《关于开拓国外技术市场加强技术出口管理问题的批复》规定，由对外经济贸易部和国家科委统一归口管理技术出口工作，分别负责技术出口项目的贸易审查和技术审查；必要时由国家经委进行协调。为项目审批之目的，技术被分为禁止出口类技术、控制出口类技术和允许出口类技术。凡属控制类技术出口项目，须由国务院有关部委、直属机构或由省、自治区、直辖市以及计划单列市的外经贸部门和科委进行贸易和技术的保密审查后，报外经贸部和国家科委审批。凡属允许类技术出口项目，均可由国务院有关部委、直属机构，或各省、自治区、直辖市以及计划单列市的外经贸部门和科委审批，但须报外经贸部和国家科委备案。凡属国防军工技术出口项目由国防科工委负责审批。技术出口项目合同（包括国防军工技术出口项目合同），由对外经济贸易部负责审批。技术出口合同的中方当事人应于合同签定后的30天内将合同报送审批机关审批。在报送合同审批时，当事人应同时提交合同报批申请书、技术出口项目批准文件、合同副本和中文译本以及合同各方法律地位证明文件。技术出口合同的审批机关是外经贸部及其授权机关。外经贸部和国家科委批准的技术出口项目、国务院有关部委及直属机构批准的技术出口项目，以及国防军工技术出口项目，其技术出口合同由外经贸部审批；各省、自治区、直辖市和计划单列市批准的技术出口项目，其合同由当地对外经济贸易主管机构审批。技术出口合同经批准后生效。
关于技术进口合同的审批，我国的技术引进合同管理条例及其实施细则详细规定了技术引进合同所应包括的条款、技术引进合同的审批程序和审批机构以及技术引进合同的审批标准。凡经审查批准的合同，审批机关均应颁发外经贸部统一印制和编号的《技术引进合同批准证书》。技术引进合同在履行过程中办理有关银行担保、信用证、支付、结汇、报关纳税等项业务时都必须出示《技术引进合同批准证书》或提供其复印件，否则银行、海关、税务机关有权拒绝受理。
我国目前所实行的技术进出口合同的审批制与我国外贸法的规定不够一致。根据我国外贸法第三章的规定，对于进出口的技术应分为准许自由进出口、限制进出口和禁止进出口三类；而对于限制进出口的技术则应实行许可证管理。所以，我们应该按照外贸法的规定对技术进出口的合同审批制加以改革。这种改革可考虑按照下列思路进行：
第一，由国务院对外经济贸易主管部门、科学技术主管部门会同国务院的其他有关主管部门制定和公布国家禁止和限制进出口的技术目录（以下简称控制目录），并根据情况适时调整。
第二，对于未列入控制目录内的技术的进出口，实行合同的登记制。此类合同不以登记与否作为生效的条件，登记主管机关（对外经济贸易主管部门）只审查合同中所涉及的技术是否属于控制目录内的技术而不作其他审查，只有当发现合同中所涉及的技术不属于可自由进出口的技术，才可不予登记。
第三，对于列入控制目录的技术的进出口，实行出口许可和登记制。当事人拟进口或出口控制目录内的技术，须事先到科学技术主管部门申请获得进出口许可，由科学技术主管部门会同对外经济贸易主管部门及有关行业主管部门进行审查，经审查获得技术进口或出口许可后，有关当事人才可对外签订技术进出口合同。在技术进出口合同签订后的法定期限（如30天）内，由中方当事人向登记主管机关提出登记申请。登记主管机关经审查认定合同内容与许可内容相一致时，对合同予以登记，否则不予登记。
第四，经审查登记的合同，登记主管机关应向合同当事人颁发合同登记证书，合同当事人在办理通关、结汇等手续时，须出示合同登记证书。
第五，登记后的合同如进行重大变更仍须办理登记手续；如果合同所涉及的技术属控制目录之内的技术，则还须在登记之前申请办理许可手续。
第六，合同登记机关有权对合同的履行情况予以检查，如果发现履行中的合同与登记的合同不符，或发现合同没有登记时，可对合同的当事人予以处罚。
这种技术进出口合同的管理方式可较好地体现我国外贸法的立法宗旨。同现行的合同审批制比较起来，可避免每一合同均需报批这种繁琐的而且经常是没有必要的合同管理方式，同时又可以对那些确实需要限制进出口或禁止进出口的技术施加有效的控制。
注释：
〔1〕《技术引进指南》，中国对外翻译出版公司1980年版， 第95页。
〔2〕P.阿奈德：《向发展中国家转让技术和知识产权许可证概况》，转引自《法学译丛》1985年第2期，第30页。
〔3〕可参见杰姆·弗南兹：拉丁美洲的反托拉斯规则， 《国际律师》1996年秋季号Jaime E.Fernandes:Antitrust Regulation inLatin America,The International Lawyer,Fall 1996。
〔4〕吴仪主编：《世界各国贸易和投资指南——日本分册》， 经济管理出版社1995年版，第94页。