法益状态说——作为犯与不作为犯的区别标准新探，本文主要内容关键词为：不作为论文,区别论文,状态论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、作为犯与不作为犯的区别标准缺陷之评析
近代刑法学体系是以德国刑法学者费尔巴哈(p.J.A.Feuerbach，1755-1833)的《德国 现行刑法教科书》(1801年)为蓝本建立起来的，关于犯罪论体系的研究是以故意的作为 犯为中心展开来的，即使对不作为犯有所觉察，对作为犯与不作为犯的区别也没有成为 学者们研究的重点。19世纪以后，学者们开始重视对不作为犯的研究，首先面临的就是 作为犯与不作为犯的区别标准问题。
迄今为止，刑法学界对作为犯与不作为犯提出了众多不同的区别标准，现择其要者介 评如下：1.身体动静说。该说以身体的运动或者静止状态为标准来区别作为与不作为， 进而区别作为犯与不作为犯。作为即身体的运动，不作为即身体的静止。显然，以作为 的行为方式构成犯罪的是作为犯，以不作为的行为方式构成犯罪的是不作为犯。2.态度 积极消极说。该说以行为人态度的积极与消极为标准来区别作为与不作为，进而区别作 为犯与不作为犯。作为是以积极的态度实施的行为，不作为是以消极的态度实施的行为 ，符合犯罪构成要件的分别构成作为犯或者不作为犯。3.因果关系说。该说以行为对于 结果的发生是否有因果关系为标准来区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。 作为是与结果有因果关系的行为，不作为是与结果没有因果关系的行为。4.社会意义说 。该说以行为的社会意义为标准来区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。作 为是按照事物的性质能够引起构成要件结果的行为，不作为是按照事物的性质没有防止 构成要件结果的行为。5.法规范说(又称价值说)。该说以行为违反的法律规范的性质为 标准来区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。行为违反的法律规范是禁止性 规范并且构成犯罪的是作为犯，行为违反的法律规范是命令性规范并且构成犯罪的是不 作为犯。
纵观上述各种观点，不难看出：身体动静说以身体的动静为标准将行为区别为作为与 不作为，其结果是几乎很难找到不作为犯。正如我国著名刑法学家王作富教授所言：“ 在理论上有的把作为和不作为说成‘动’和‘静’的两种不同形态，这是不确切的。因 为，这并不是两者的实质区别。……不能把任何一种消极的动作叫做作为。否则，就找 不出纯粹的不作为犯罪了”。(注：王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社 ，1988年，第113页。)所以，身体动静说不可取；态度的积极消极本身是一个主观的模 糊标准，难以起区别作用，所以该说也难以成为区别作为与不作为的科学标准；因果关 系说认为不作为是与一定结果没有因果关系的行为，由于一定行为与一定危害结果存在 因果关系是该行为人成立犯罪的必要条件，所以因果关系说实际等于否定了不作为犯的 存在，这显然是不足取的；社会意义说认为引起一定结果发生的行为是作为，不防止一 定结果发生的行为是不作为。事实上不防止一定结果发生的行为对于发生的一定结果， 因为两者之间存在因果关系(如果否定两者之间的因果关系也就否定了不作为犯的存在) ，我们完全可以说不防止一定结果发生的行为引起了该结果，如此，不防止一定结果发 生的行为岂不也是作为，所以，社会意义说试图从行为与行为后果的不同关系区别作为 与不作为难以实现；法规范说认为违反命令性规范构成犯罪的是不作为犯，违反禁止性 规范构成犯罪的是作为犯。依照该说，作为犯与不作为犯的区别实际成了命令性规范与 禁止性规范的区别，这样，作为犯与不作为犯的区别似乎十分简单。其实并非如此，因 为命令性规范与禁止性规范现在也是不确定的。当代法学理论通说认为，命令性规范与 禁止性规范只是形式的区别，并无实质的区别，两者存在相互转化的关系。如禁止A行 为的法律规范也可以说是必须非A行为的法律规范。因此，法规范说之不足可见一斑。
我们认为，作为与不作为的区别在于不同危害行为与其危害结果之间的因果关系有不 同的结构，因此正确认识不同危害行为与危害结果之间因果关系的结构是区别作为和不 作为并进而区别作为犯与不作为犯的关键之所在，而借助法益所处的不同状态便可清楚 认识危害行为与危害结果之间存在的因果关系的不同结构。由此，我们倡导“法益状态 说”，以此对作为犯与不作为犯的区别标准加以科学地界定与诠释，弥补上述各种学说 之不足。
二、法益状态说之内涵及其论证
法益是法律所保护的利益。引起法益状态变化的因素有人的行为因素和人的行为之外 的客观因素，但刑法上探讨的引起法益状态变化的因素应区别为人的危害行为和人的危 害行为之外的客观因素。为了便于研究危害行为与危害结果之间的因果关系结构，此处 “法益状态”的外延限于人的危害行为没有对法益产生作用之前，同时尚未出现危害法 益实害结果时法益所处的状态，即仅当事人的危害行为之外的客观因素对法益产生作用 并且尚未出现危害法益实害结果时法益所处的一种自在状态。依据不同法益状态与立法 者希望的法益状态的关系，法益状态可以分为：与立法者希望的法益状态一致的法益状 态(称之为法益正常状态)和与立法者期望的法益状态不一致的法益状态(称之为法益危 险状态)。
一般来说，对法益产生作用的客观因素可以分为两类：一类客观因素使法益处于正常 状态(下文简称为E类客观因素)，另一类客观因素使法益处于危险状态并进而导致实害 结果(下文简称为F类客观因素)。事实上，无论法益正常状态或者法益危害状态往往是E 类和F类客观因素共同发生作用。为研究便利，我们假定法益正常状态仅仅是E类客观因 素对法益起作用，法益危害状态仅仅是F类客观因素对法益起作用。
对于刑法保护的法益，从现有人类的认识范围考察，有的法益始终处于法益正常状态 ，有的法益始终处于法益危险状态，有的法益在一定阶段在一定客观因素作用下处于法 益正常状态，在另一阶段在不同的客观因素作用下处于法益危险状态。
(一)借助法益状态区别危害行为与危害结果之间不同的因果关系结构
危害法益的结果即是刑法上的危害结果。依据行为对危害结果的发生具有的不同作用 ，行为可以分为三类：第一类行为能够引起危害结果(下文简称A类行为)，第二类行为 能够阻止危害结果(下文简称B类行为)，第三类行为对危害结果既不具有引起作用也不 具有阻止作用(下文简称C类行为)。事实上，对于某一法益来说，往往存在A类行为和B 类行为共同作用的情况，为研究便利，假定当某一法益A类行为和B类行为共同作用时， 出现危害结果只有A类行为对法益发生作用，没有出现危害结果只有B类行为对法益发生 作用。由此，以下几类情况下会使法益发生危害结果：A类行为与E类客观因素的结合、 A类行为与F类客观因素的结合、C类行为与F类客观因素的结合。A类行为与E类客观因素 的结合使法益产生危害结果，显然A类行为是危害结果的唯一直接原因。由于F类客观因 素能够单独导致危害结果的发生，所以在法益危险状态时A类行为与F类客观因素结合产 生危害结果，理论上一般认为A类行为由于中断了F类客观因素与危害结果的因果关系而 成为危害结果的直接原因，F类客观因素与危害结果之间存在中断的因果关系。B类行为 与F类客观因素结合能够阻止危害结果的发生，认为B类行为是没有危害结果的原因是没 有问题的。由于在法益危险状态时，行为人实施B类行为之外的行为必然发生危害结果 ，从人类认识因果关系的角度，应认为B类行为之外的行为引起了危害结果，且与危害 结果具有因果关系。根据上述对行为的分类，B类行为之外的行为包括A类行为和C类行 为。在法益危险状态时，A类行为引起法益危害结果实际是A类行为与F类客观因素结合 发生危害结果的情况，该情况下A类行为作为危害结果的原因的特点上文已经说明，此 不赘述。在法益危险状态时，C类行为引起法益危害结果实际是C类行为与F类客观因素 结合发生危害结果的情况，相对于B类行为与F类客观因素结合，B类行为使法益由F类客 观因素支配转由E类客观因素支配，B类行为是支配法益的客观因素改变的原因来说，C 类行为代替B类行为后，出现F类客观因素持续支配法益的结果，从人类认识因果关系的 角度来说，C类行为显然是F类客观因素持续支配法益的原因。由于F类客观因素在持续 支配法益时能够单独导致危害结果的发生，因此，在C类行为与F类客观因素结合发生危 害结果的情况下，F类客观因素应是危害结果的直接原因，C类行为不具有引起法益出现 危害结果的原因力，故不具有危害结果直接原因的地位，但是C类行为具有使F类客观因 素持续支配法益的原因力，加之F类客观因素持续支配法益是法益出现危害结果的原因 ，显然C类行为在因果关系链条上是危害结果的原因的原因。因此，C类行为不是危害行 为的直接原因，而是间接原因。值得注意的是，上述分析得出C类行为是危害结果的间 接原因的结论，是以在法益危险状态时，B类行为能够实施为前提条件的，所以，准确 地讲，C类行为是危害结果的相对的间接原因。综上，在人的行为因素和客观因素共同 对法益发生作用并且发生危害结果的情况下，人的行为作为危害结果的原因有不同的表 现：A类行为与E类客观因素结合发生危害结果时，A类行为是危害结果的唯一直接原因 ；A类行为与F类客观因素结合发生危害结果时，A类行为是危害结果的直接原因，F类客 观因素是危害结果的中断的原因；C类行为与F类客观因素结合发生危害结果时，C类行 为是危害结果的相对的间接原因，F类客观因素是危害结果的直接原因。
显然，借助法益状态能够清楚区别上述A类行为与危害结果之间的因果关系结构和C类 行为与危害结果之间的因果关系结构存在的差异：前者之间是直接因果关系(原因行为 具有引起危害结果的原因力)，后者之间是相对的间接因果关系(原因行为不具有引起危 害结果的原因力)。
(二)根据因果关系结构的不同区别并界定作为和不作为
上文依据行为对危害结果的发生具有的不同作用将行为分为A类行为、B类行为和C类行 为，显然刑法上的危害行为只包括A类行为和C类行为。依照危害行为与危害结果之间不 同的因果关系结构，可以将危害行为准确地区别为A类行为和C类行为。A类行为是危害 结果的直接原因，二者因果关系明显，是危害行为的常态，即理论上通常所说的作为。 C类行为是危害结果的相对的间接原因，与危害结果的因果关系不易被理解，相对于危 害行为常态的作为，理论上称之为不作为。
通过危害行为与危害结果的因果关系结构可以清楚地将危害行为区别为作为和不作为 。作为是行为人实施的与危害结果具有直接因果关系的危害行为；不作为是行为人实施 的与危害结果具有相对的间接的因果关系的危害行为。以作为和不作为各自与危害结果 的因果关系结构为基础对作为和不作为进行界定，不存在循环定义之虞。但是由于危害 行为与危害结果的因果关系结构不为人们熟知，(注：虽有学者指出不作为与危害结果 之间的因果关系是一种特殊的因果关系，尚未看到有人指出不作为对危害后果没有原因 力，也没有提出不作为与危害后果之间是一种相对的间接的因果关系。)上述界定会使 人费解。因此，在借助危害行为与危害结果的不同因果关系结构区别作为和不作为的基 础上，也可做如下界定：作为是行为人实施的能够直接引起一定危害结果发生的行为； 不作为是在法益危险状态时、能够实施阻止危害结果发生的行为的情况下，行为人实施 的对危害结果的发生没有原因力但对客观因素持续支配法益具有原因力并由支配法益的 客观因素直接引起危害结果的行为。
三、法益状态说运用之阐明
(一)借助法益状态确定简单罪状规定的犯罪的行为范围
通常认为，刑法分则条文规定的犯罪行为是一种类别化的行为，从而有助于明确犯罪 的范围，落实罪刑法定原则的要求。但是，从我国刑法典分则的规定来看，简单罪状规 定的犯罪行为的范围没有对犯罪行为的表现形态进行任何描述而不明确，(注：如故意 杀人行为的范围就是不明确的，关键在于刑法条文没有对行为的形态做任何描述，仅从 行为会造成的后果上对行为界定，刑法规定的此类犯罪行为不少。)从而导致认识上对 简单罪状规定的犯罪的范围存在分歧。我们认为，借助法益状态可以明确刑法分则简单 罪状实际包括的犯罪行为的范围。具体方法为：通过该分则条文，可以明确该条文保护 的法益，如果该法益始终处于法益正常状态，由于只有上文所说的A类行为能够引起危 害结果，因此，该条文规定的犯罪的行为范围应限于作为；如果该法益始终处于法益危 险状态(刑法保护的处于危险状态的法益都是人的行为能够阻止危害结果发生的法益)， 由于上文所说的A类行为和C类行为能够引起危害结果，因此，该条文规定的犯罪的行为 范围应包括作为和不作为；如果该法益在一定时间处于法益正常状态，在另一时间处于 法益危险状态，显然该条文规定的犯罪的行为方式应包括作为和不作为。对于刑法分则 条文以行为的客观表现形态规定的犯罪，该条文规定的犯罪行为方式是清楚的。因此， 借助法益状态能够明确简单罪状规定的犯罪的行为方式，从而使刑法分则条文规定的犯 罪的行为范围确定、清楚。
(二)作为犯与不作为犯的界定
借助法益状态可以将危害行为准确区别为作为和不作为，同时可以准确确定刑法分则 简单罪状规定的犯罪的行为范围，在此基础上，可以准确区别作为犯和不作为犯，即行 为人以作为的行为方式实施的行为成立的犯罪，是作为犯，行为人以不作为的行为方式 实施的行为成立的犯罪，是不作为犯。考虑到我国刑法规定有预备犯、中止犯和未遂犯 等未完成形态犯罪，对于行为人的行为成立未完成形态的犯罪，应以规定相应既遂形态 的刑法分则条文规定的实行行为的行为方式为根据确定行为人成立的犯罪是作为犯还是 不作为犯。
(三)以法益状态说为基础的因果关系结构标准区别作为犯与不作为犯实例应用
1.偷税罪。我国刑法学界对97刑法典第201条规定的偷税罪属于作为犯还是不作为犯存 在不同主张。(注：一种主张认为偷税罪是不作为犯，如我国刑法学家王作富教授认为 “偷税行为本质上是不履行纳税义务的行为，即不作为”，参见王作富《中国刑法研究 》，中国人民大学出版社，1988年，第113页。第二种主张认为偷税罪可以是作为犯， 也可以是不作为犯，参见陈雄飞《论偷税罪的几个相关问题》，《锦州师范学院学报》 2001年第1期。)运用以法益状态说为基础的因果关系结构标准来确定偷税罪在作为犯与 不作为犯上的归属只能得出偷税罪属于作为犯的结论。具体分析如下：(1)确定偷税罪 法条保护的法益状态。偷税罪法条保护的法益是国家根据税法确定的应取得的税收收入 ，即国家税收收入。根据上文对法益状态的界定，国家税收收入的法益状态是由纳税人 遵守财政税收法的行为和国家税收机关依法从事的税务监督管理行为形成的状态，换言 之，是使国家税收收入减少的危害行为对国家税收收入法益作用之前国家税收收入法益 的存在状态，显然，国家税收收入的法益状态与立法者期望的该法益状态一致，是处于 正常状态的法益。(2)确定偷税罪法条规定的类型化行为与税收收入减少的危害结果之 间的因果关系结构。我国偷税罪包括的危害行为有三类：a.纳税人、扣缴义务人采取伪 造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入， 经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税 款或已扣、已收税款数额和比例较高的行为；b.纳税人、扣缴义务人因偷税行为被税务 机关给予二次行政处罚又偷税的行为；c.纳税人缴纳税款后，采取骗取国家出口退税方 法，骗取所缴纳税款的行为。上述a类行为是采取特定手段造成不缴或少缴税款的行为 ，该行为直接导致国家税收减少，因此与国家税收收入减少的危害结果具有直接的因果 关系；我国立法没有明确偷税行为的范围，理论上一般认为偷税行为是纳税人、扣缴义 务人故意不缴或者少缴应纳税款的行为，因此偷税行为与国家税收收入减少具有直接的 因果关系，所以b类行为与国家税收收入减少的危害结果具有直接的因果关系；c类行为 是采取骗取出口退税的方法骗取所缴纳税款的行为，该行为直接导致国家税收损失，因 此与国家税收收入减少的危害结果具有直接的因果关系。综上，我国偷税罪保护的法益 是处于正常状态的法益，规定偷税罪的刑法条文规定的三类行为与国家税收收入减少的 危害结果之间具有直接因果关系，根据以法益状态说为基础的因果关系结构标准判断， 偷税罪只能是作为犯。
2.非法持有毒品罪。非法持有毒品罪是持有型犯罪中的一个具体犯罪。我国刑法学界 对持有型犯罪是属于何种行为类型的犯罪存在四种主张。(注：第一种观点认为持有型 犯罪是不作为犯(简称不作为说)，参见张智辉《刑事责任通论》，警官教育出版社，19 95年，第124页；第二种观点认为持有型犯罪是作为犯(简称作为说)，参见李立众《论 “持有”的行为形式》，《法学评论》2000年第4期；第三种观点认为持有型犯罪既不 是作为犯也不是不作为犯，而是作为犯和不作为犯之外的第三种类型犯罪(简称第三种 行为形式肯定说)，参见储槐植《三论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》199 4年第5期；第四种观点认为持有型犯罪有时属于作为犯，有时属于不作为犯(简称作为 与不作为择一说)，参见刘璇《持有型犯罪的若干问题》，《政法学刊》1996年第4期。 )运用以法益状态说为基础的因果关系结构标准来确定持有型犯罪在作为犯与不作为犯 上的归属只能得出属于作为犯的结论。具体分析如下：(1)确定持有型犯罪法条保护的 法益状态。持有型犯罪法条保护的法益是法律明确的特定主体对特定物品的单独占有或 单独所有。法律明确的特定主体对特定物品的占有或所有与特定国家机关对该特定物品 的监督管理行为形成该法益状态，显然法律明确的特定主体对特定物品的单独占有或单 独所有的法益状态与立法者期望的该法益状态一致，是处于正常状态的法益。(2)非法 持有该特定物品的行为导致法律规定的主体失去对该特定物品的单独占有或单独所有， 因此非法持有该特定物品的行为是法律规定的主体失去对该特定物品的单独占有或单独 所有的危害结果的直接原因。综上，持有型犯罪的法条保护的法益是处于正常状态的法 益，持有行为与法律规定的主体失去对该特定物品的单独占有或单独所有的危害结果之 间具有直接因果关系，根据以法益状态说为基础的因果关系结构标准持有型犯罪只能是 作为犯，因此非法持有毒品罪是作为犯。