理论阐释与现实选择——少数民族公民参与法律保障的路径审视，本文主要内容关键词为：少数民族论文,路径论文,公民论文,现实论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006-6152(2013)04-0075-06
早在古希腊政治学说中就已孕育了政治参与的思想。“如果说肇始于苏格拉底的古典政治哲学以如何在政治共同体中达到正义与至善为主题，在古希腊时代与中世纪先后以城邦制度和世界国家为政治共同体的原型，那么，近代西方政治哲学则着重探讨公民基本权利在政治制度中的实现问题。”[1]“政治参与”是现代西方政治理论研究的一个核心概念，人们普遍认为，一个国家公民参与政治的程度和水平代表了这个国家的政治发展程度和水平。国外对公民参与问题的研究可以归纳为参与式民主理论、协商民主理论、治理理论。参与式民主理论认为参与不仅仅是一套民主制度安排中的保护性附属物，核心是设想公民最大限度地亲自参与他们的自治；协商民主理论探索了公民积极有序参与的可行路径，指出协商民主参与模式中的公民进行积极的自我管理，在作出基本决策和进行重大权力部署的时候经常充分地和详尽地参与；治理理论比较典型的是博克斯，针对公民治理模型存在的问题，博克斯提出“让公民治理运转起来”。国内学者涉及公民参与的法律保障论文有23篇，主要集中在以下方面：公民参与法律在法治进程中的意义；影响参与现状的法律因素；扩大公民法律参与途径；公民参与的法律保障初步设想；还有学者对立法中公民参与，刑事领域中公民参与等进行了探讨。西方学者的研究成果表明直接涉及公民参与法律保障的成果缺乏，但西方学者对公民参与政治学理论研究较为深入，为本文奠定了理论基础；国内学者已有研究大都较为笼统，分析得较简单，研究具体性较差，地域特色不突出，少数民族公民参与的法律保障研究几近空白，需要进一步深入系统研究。
一、少数民族公民参与法律保障的理论范式诠释
参与式民主理论、协商民主理论、治理理论或多或少地给少数民族公民参与法律保障提供了有创新探索意义的支撑理论，在一定程度上开拓了研究的视野，有利于思维模式的创造性转换。
1.参与式民主理论
参与式民主理论在二十世纪六七十年代形成并进入全盛时期，20世纪80年代衰落。其发展大体经历了三个阶段，即以柯尔和阿伦特为代表的滥觞阶段；以佩特曼和麦克弗森为代表的建构阶段；以托夫勒、奈斯比特等为代表的发展阶段。参与型民主理论的实质是对自由主义民主及其代议制实践的批评和修正。参与式民主理论核心是参与，设想公民最大限度地参与他们的自治，认为民主的真谛就在于公民亲自参与决策而不是仅仅局限于被代表。参与式民主理论强调的核心原则是公民直接参与原则、积极原则、经常性参与原则，提出摒弃官僚制，修正选举制度，修改法律扩大政治共同体的范围，增加政治参与的途径，提供政治参与的场所，希望通过对社会结构的民主化改造来实现人的彻底解放。密尔曾指出，在现代文明社会发展的新阶段，“自由不再意味着对政府权力的限制，而变成了为了使多数民众感到政治愉悦而能够裁撤临时性代表的自我统治”[2]。佩特曼利用卢梭、密尔和科尔的思想，得出参与的主要功能，即积极的参与使公民能够自我发展，并在心理上产生实实在在的利益，包括政治效能(political efficacy)感。[3]“只有当个人有机会直接参与决策过程和在各种领域中选择代表，他才可能对自己的生活和所生活的环境实现真正的控制。”[4]参与式民主理论是克服市场发展所带来的自由主义民主的重大缺陷的一种疗救方案，很大程度上缓解了自由主义民主所遇到的危机与困难。我国少数民族在主体族群的包围下，仍然顽强地保存着自己的文化标识、构成成分、分布地域的特殊性。伴随少数民族地区社会转型及市场经济发展所带来的精英主义、民众的政治冷漠等民主政治的问题，少数民族公民参与呈现出与参与式民主理论相似的实践条件。参与式民主理论探讨的参与主体、参与范围、参与形式、参与条件和参与模式等具体内容及激发人们公共意识的理念于少数民族公民参与法律保障有重大借鉴意义。但是参与式民主理论没有具体阐述如何进行参与的过程，它所强调的公民参与是在公共生活的各个领域甚至在经济领域中公民的参与，似乎困扰于一种模糊不清的乌托邦主义，在面对复杂社会的时候表现为不切实际的教条。
2.协商民主理论
协商民主是20世纪90年代在参与式民主理论的基础上进一步深入探索公民积极有序参与的可行道路而兴起的一种民主理论，到20世纪90年代晚期，协商民主已经成为大多数民主理论的核心。协商民主内涵着协商民主的理想，即作为协商民主核心的理性理想、公共正当性理性和实际政治共识的规制性理想。[5]协商民主理论主要分为三大流派：罗尔斯为代表的自由主义协商民主理论以“理性多元论”解释社会力量多元分化且社会价值多元并存的社会现实，提出正义原则是民主公平有序进行的指导原则；以哈贝马斯为代表的批判主义商议民主理论提出了以理性参与为特征的实质民主观点，提出达致实质民主的具体路径就是话语民主，指出参与过程中公民“有必要诉诸对理性的偏爱”[6]；以施密特和哥诺特为代表的合作主义协商民主思想提倡协商民主、建构和谐稳定的社会秩序。协商民主中的协商实质是平等而又理性的话语协商。因而，参与平等是协商民主的基本要求。协商民主理论探讨了从程序和实质两个维度来保障公民的平等参与，并以此为少数民族公民参与法律保障的建构奠定了某种理论基础。现阶段，我国民族地区发展的宏观背景是改革所带来的利益结构变迁及利益分化。民族地区经济发展水平参差不齐，加之族群的区域性、多元性、混杂性，各民族及内部成员具体利益诉求各有差异。为了争取、维护和实现本民族利益诉求，少数民族公民参与意识觉醒，使得他们愿意有意识地介入地方治理过程，民族地区公民参与的积极性和主动性增强。“以投票为中心”的仪式性参与已远不能满足公民参与的需要，“以对话为中心”的协商民主更接近实质性参与的本意，更契合民族地区多元、差异和多样化的特征。更为重要的是，协商民主理论就贫困在协商民主参与中障碍作用的消除、差异与协商共识的关系、非共识决策的能力和机制等问题进行研究，这些问题与少数民族地区某些元素反映的问题很相像，可以在协商民主理论的启示下考量基于少数民族公民参与实际问题，以我为主、为我所用，思考少数民族公民参与法律模式的创造性转换。
3.治理理论
自20世纪90年代以来，西方学者以治理(governance)的角度研究了治理主体、治理结构、治理机制和治理评价体系，并把治理从全球治理、国家治理拓展到社区治理。治理理论认为治理的主体不一定是政府。它强调公共事务的权力中心既包括那些正式的、官方的机制，同时也包括非正式的、非官方的机制。[7]治理理论针对多元主体形成的多层次的、错落有致的网络式治理结构，提出构建不同利益群体、官员、科学家之间的对话体系，构建复合的、丰富的、多层次的制度，构建不同制度类型的混合体，构思一个可以促进实验、学习和变迁的体系。[7]治理理论在新时期发展的更高阶段是善治治理观。善治就是使公共利益最大化的公共管理过程。善治的本质特征在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。[8]治理理论对公民参与和公民社会予以充分肯定，作为一种分析方法为我们研究和分析少数民族公民参与法律模式提供了更为开阔的视野，有助于构建合理的少数民族公民参与权的行使框架。但是，治理理论是源于西方社会的一种观念形态的政治思想，它与实践层面的我国民主政治不可避免地存在一定的距离，因而不可能直接用于指导当代中国少数民族的基层参与实践。我国少数民族地区受独特的地理环境、经济结构、传统行政文化的影响，基层政权偏重于管理，政府以管理者姿态直接介入竞争性领域较多，公民社会空间相对狭小，少数民族公民参与的主体意识不强，参与权利让渡的情况比较多。并且我国少数民族地区普遍缺乏重工业、大型企业和地区大型工业集团，少数民族公民缺乏在经济生活中结成具有共同利益的参与群体或集团，客观上导致少数民族地区公民的参与素质的整体上的不成熟。治理理论是以西方发达的市场经济、成熟的公民社会、对权利和契约的尊重为其产生的前提条件，所以，我们必须针对我国少数民族公民参与实况形成本土化的分析理论模式。
二、少数民族公民参与法律保障之实践匮缺
近年来，我国一些少数民族地区就公民参与法律保障进行了本土化的尝试，反映了少数民族公民参与蓬勃发展的实践诉求，证实了少数民族公民参与与近代民主理论存在着诸多相通性。然而，实践层面的少数民族公民参与法律保障显示出生长发育初期的匮缺。
1.少数民族公民参与立法裹足不前，缺乏个性和特色
少数民族公民参与立法渊源包括中央立法和地方立法两部分。中央立法虽然没有明确规定少数民族公民参与权，但是《宪法》、《民族区域自治法》蕴含着依法维护少数民族公民参与的基本涵义。《宪法》规定在民族聚居区实行民族区域自治，并保障各少数民族自己管理自己的内部事务的权利。《民族区域自治法》作为民族地区的小宪法，是对《宪法》规定的细化和补充，明确规定了区域自治的民族和其他少数民族人民代表大会代表的名额和比例以保障少数民族参政权。此外，《城市民族工作条例》、《民族乡行政工作条例》对少数民族干部的配备作了规定，保障了散杂居少数民族公民参与权益。中央立法层面显示立法者对少数民族公民参与国家和地方事务的认可，但立法涉及参与的范围十分狭窄，原则性强，可操作性弱。少数民族公民参与地方立法主要包括自治条例，单行条例，变通、补充规定。地方立法应更多地表现出法律的地方性趋向，注重与当地习俗、传统文化、当地实际的结合，解决本地区本民族公民参与的具体问题。而少数民族公民参与地方立法公式化、形式化，立法模式上彼此相似，没有体现当地的社会经济特色、民族特色、文化特色，缺乏个性和特色。
2.少数民族公民参与立法内容上简单单一，缺乏良好的内部建构
第一，欠缺少数民族公民参与主体的规定。少数民族公民参与主体民族成分、社会阶层及诉求的复杂性决定了少数民族公民参与主体是一个多元的复杂组合体。以组织性为标准，少数民族公民参与主体分为个体主体和群体主体。相关法律对个体参与的代表遴选无明确规制，导致真正的民意表达不畅。一般来说，群体主体的参与比个体主体的参与更为有效，更能引起市政部门的重视，但我国相关法律对群体参与组织建构也无明确规制，少数民族公民参与缺乏组织化的途径，致使参与效能低下，引发盲目地集体上访、罢工抗议、动乱等非制度化参与。从参与主体来考量，需要从实体法的视角对少数民族公民参与主体的范围、形式、权益予以保障性规定。第二，欠缺少数民族公民参与范围的规定。目前的立法规范中对维护少数民族参政议政、选举权与被选举权方面做出了具体规定，欠缺对少数民族经济、文化、社会公共事务领域参与保障的规定。少数民族公民参与范围过于狭窄，难以满足少数民族公民实际生活的需要。少数民族参与不仅是指政治领域的参与，同时还包括了社会、文化、经济等领域的参与，法律应当扩大少数民族公民参与范围，给少数民族公民提供更多的参与机会。第三，欠缺侵犯少数民族参与权的法律责任的相应规定。少数民族参与权的侵权责任没有具体的法律法规约束和严格的制度支撑，侵犯少数民族参与权是违反法律的行为，违法就意味着要承担相应的责任，追究责任却无可援用的法律条文，法条中的参与权保障最终流于形式。第四，欠缺少数民族公民参与的程序性规定。少数民族公民如何参与具体事务，以何种渠道、何种方式参与，遵循何种步骤参与，现有法律未作细化的规定。规范少数民族公民参与的程序，才能保障少数民族公民参与的实体权利与义务，保证少数民族公民参与的有序性、合法性，消除形式化参与和非理性参与。第五，欠缺少数民族公民参与的相应配套制度。法治应当为少数民族公民参与事前提供信息保障制度、选举制度，事中提供听证制度、辩论制度，事后提供意见反馈制度，整个参与过程中提供监督制度。第六，欠缺少数民族公民参与的诉讼制度。少数民族参与权没有相应的救济途径，当参与权受到侵犯时，由于没有司法的救济途径，缺少畅通的救济渠道。
3.少数民族公民参与囿于传统，欠缺浓郁的少数民族公民参与法律文化
少数民族公民参与法律文化由国家法规范体系、民间法规范体系、少数民族公民参与理念体系及少数民族公民参与传统制度遗存组成。随着国家权力持续上缩，国家法规范体系于基层少数民族公民参与影响力减弱，少数民族公民参与的民间法、少数民族公民参与传统制度及少数民族公民参与传统理念复活、发展。一方面，少数民族公民参与民间法、传统的民主议事制度中自由、民主、平等的公民参与理念，奠定了少数民族公民参与深厚的文化底蕴。很多少数民族就族群内外大小事务必须召开头人会议或全体成员大会共同商议，与会者有平等发表见解的机会和权利，最后以大多数人的意志形成决议。譬如苗族议榔制、侗族款约制、西盟佤族的议事制度、彝族的圆桌会议、羌族的议话坪等传统的民主议事制度充分体现了人人参与的自由、民主、平等的智慧因子，蕴含着少数民族公民参与的原创性智慧，为建构现代法治社会少数民族公民参与所需的一些原则、规则积累了经验。另一方面，传统的等级制度、宗教制度压抑了少数民族公民权利意识的生长。少数民族地区传统的等级制壁垒森严，公民社会空间相对狭小，公民个性被压制，公民参与的主体意识不强并习于服从和依附权威，且我国大多数少数民族地区的社会生活有明显的宗教性特征，民众的宗法意识严重，呈现出一种超乎现实的人格理想，从而淡化少数民族公民参与的积极性。少数民族地区社会结构最为突出的特征即结构的板块式组合，表现为社会各单元、各部分之间缺乏内在统一性，联系极为松散，社会整合程度很低。这一特征主要体现在多维的社会隔离。[10]封闭性、保守性和盲从性客观上降低了少数民族公民参与的能力和水平。
三、少数民族公民参与法律保障的实现路径
谢尔·阿斯汀(Sherr Arnstein)曾经用“公民参与阶梯”(Ladders of Participation)描述公民参与演化趋势，与之相匹配，法律语境下少数民族公民参与亦呈现出阶梯上升状态。少数民族公民参与法律保障涉及公民权利与国家权力之间的二维互动。在强大的国家权力面前，少数民族公民参与法律保障在很大程度上取决于官方设置的制度和开放渠道。规制公民权利，接纳、引导少数民族公民积极参与，其间发挥着主导和决定性作用的必定是政府。创造一条地方政府主导下少数民族公民参与法律保障渐进式的发展路径是切合少数民族公民实际的概念体系。
1.少数民族公民参与法律制度的价值理念
少数民族公民参与法律保障的价值理念是以少数民族公民参与的实践和制度为基础，且符合少数民族公民参与运行的客观规律，并能支配少数民族公民参与的思维和行动。少数民族地区经济、宗教、文化、语言等方面歧异多样的背景，叠加少数民族地区现代化及市场经济的快速推进，民族社会遭受的冲击力远高于内地。民族地区社会结构的多元分化及利益冲突的多样性，迫使政府治理方式的改变。地方政府让渡给少数民族公民一定的参与空间，以消除科层制权力垄断导致的低效率。这种公共权力与公民权利的新方式互动，引申出近年来少数民族公民多层次、多方位、经常性的制度化和非制度化的参与实践，塑造了一种新型的政府与公民关系。在此基础上，生成了少数民族公民参与法律保障之新的价值理念即地方政府主导下的多中心治理。就治理结构而言，多级政府主体和多元权利主体存在广泛、灵活的合作而结成一种多中心决策网络，每一个权力主体和每一个权利主体都是决策网络上的一个结点；就运作模式而言，并不排斥地方政府权威的存在，而是强调地方政府的主导性，即地方政府的主导性下社会多元价值主体之间的沟通、协调、对话来确立公共价值；就运行目标而言是满足少数民族公民多样化的需求和利益最大化，而不是政府权力的绩效。多中心治理运作的建构路径打破了单中心的政府统治模式，构建政府主导、公民参与、社会协同三维框架下的参与服务型政府，不仅形成少数民族公民参与运行新模式，而且作为民主的一种综合表述方式，意味着公共治理之中参与式民主、协商式民主、治理型民主的深度嵌入。由形式上的票决民主到实质性的协商民主，实现的是公共利益最大化的价值诉求，体现的是治理理论中的“目的善”。多中心治理在提供少数民族公民参与法律保障的诠释新契机中包含着民主型态的流变，具体体现在法律理念的变迁、重塑及深刻嬗变。
2.少数民族公民参与的法律制度选择
法治表现为制度，制度是指稳定的、有序的和不断重现的行为模式，法律制度选择是指人类在历史发展中对各种制度的探索、追求、选择和取舍。少数民族公民参与是我国公民参与的特殊部分，具有少数民族独特元素和发展轨迹。少数民族公民参与法律制度可以通过“通则式”、“政策式”和“法典式”为代表的三种立法模式及其核心制度群落表现出来，其方法是根据少数民族地区的存在状态、少数民族公民参与发展程度、权力与权利关系相匹配的权利保障模式，提炼少数民族公民参与的实在经验，抽象少数民族公民参与的理性思考的范式；其内容应与少数民族的传统政治人格，赖以生存的经济条件、物质条件、文化条件相适应。
少数民族公民参与的法律制度选择为少数民族公民提供了参与的实际可能性及保障，直接影响少数民族公民参与的整体倾向，我们应着重考虑以下因素：第一，少数民族公民参与法律制度选择的初始因素。少数民族公民参与的法律制度选择的典型作用模式就是“路径依赖”效应，即法律选择和法律模式很大程度上依赖于法律赖以存在的社会结构和社会生活方式。少数民族公民参与的法律制度应当尽可能的吸纳少数民族公民参与的原创性智慧，体现当地的经济特色、民族特色、文化特色，特别是地方立法应注重与当地习俗、传统文化、当地实际相结合，破除压抑少数民族公民参与的宗法意识、等级制度，鼓励、引导、规范少数民族公民参与。第二，少数民族公民参与法律制度选择的秩序因素。少数民族公民参与法律制度仅仅是官方行为规范的总和，而且包括外延宽广的风俗、民情、习惯、宗教、道德等在内的非官方行为规范。少数民族公民参与法律保障是通过法治的形式，将不同传统、不同习俗、不同道德、不同宗教的少数民族个体吸纳在法治秩序之中，在法定范围内，少数民族公民充分表达自己的意见与建议。经过参与程序所产生的决定是公共慎思的结果，对民族社会子系统具有内在限制力，从而实现了民族民间生活的礼俗秩序、德治秩序、宗法秩序与国家秩序的内化和融合。这是一种从内部建立起来的平衡，获得少数民族公民认可的社会整合与调控富含浓厚的本土气息。[11]第三，少数民族公民参与法律制度选择的系统因素。成熟的少数民族公民参与法律制度是若干单元组成的一个完整的体系，由实体法和程序法组成。实体法主要包括少数民族公民参与权的范围、形式、内容、责任，特别需要完善少数民族公民社会、文化、经济等领域的参与设计及侵权责任的法律制度支撑。程序法主要包括少数民族公民的参与途径、参与方式、司法救济的法律细化规定及少数民族公民参与的信息保障制度、选举制度、听证制度、辩论制度、监督制度等相应配套制度。只有深入分析不同族群的民族思维模式，民族的基本观念，民族的宗教思想，民族的心理，理解民族的过去与民族的现在及未来之间的相互关系，才能完成符合少数民族公民共同心智模式的法律制度建构。
3.少数民族公民参与的法律制度结构
少数民族公民参与作为私人属性的公民权利要求抛弃原有自上而下看待少数民族公民参与法律保障的外部眼光，以底层社会的内在结构解读少数民族公民参与法律保障的运作逻辑。既要看到公共权力在私权领域退让，又要看到少数民族公民参与权不加规制的无限制地行使会影响社会其他法益。[12]由此，少数民族公民参与法律制度结构包括两个维度，即公共权力维度和公民权利维度。公共权力维度禁止政府武断、享有特权、甚至享有宽泛的裁量权。[13]公民权利维度强调的是少数民族公民在参与过程中的关键作用。实质上，两者相互依存、相互作用，并形成性质不同的二维制度体系，主要体现了对多层级的公共权力运行的规制及对公民权利维护，在制度设计上至少包括三项制度安排：
第一，地方公共权力对于少数民族公民参与权利的分配。少数民族公民参与涉及国家或地方对社会公共利益、公共资源、公共制度、公共权力的重新配置或调整，大部分少数民族地区传统的公共行政体制盛行，政府不愿意让渡一部分权力给公民和社会组织。以立法的方式保障少数民族公民参与，就应该增加少数民族公民参与范围的刚性制约，明确少数民族公民参与的渠道和方式，而不是公共的恣意妄为。第二，地方公共权力对于实现少数民族公民参与权利的制度支持。我国宪法在现有的基本权利体系中并没有明确规定公民参与权，但隐含有保障公民参与权行使的实质，其他立法规范对此的细化规定很少，现行法律缺乏实现少数民族公民参与可供操作的制度载体。我们认为应当建立公民主体制度，即以法律的方式肯定少数民族参与主体拥有自己独特的组织结构和运作模式，保证少数民族公民参与多元主体的独立成长；在制度框架内培植独立的非政府公共组织，形成具有历史传承性、独立性与开放性特点的少数民族公民参与主体体系；健全信息公开制度，即权力机关公开少数民族公民参与有关的实质性信息，打破权力机关对信息的控制和垄断，为少数民族公民参与提供充足的信息保障；建立协调沟通制度，即通过权力主体与权利主体的互动，在一个充满表达、商讨、质疑、对抗、利用的博弈过程中形成公共理性与个体理性的共通与共融。第三，地方公共权力对于侵犯少数民族公民参与权利的责任担负。以法律厘定公共权力在少数民族公民参与中的责任关系，具体规定公共权力侵犯少数民族公民参与法律责任的类型和责任担负方式。为了达到理性的、有序的、富有成效的参与，每一个主体严格遵循普遍认同的规则和程序无疑是重要的。
收稿日期：2013－06－03
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