摘要：随着我国城市化进程的持续深入，我国建筑行业也获得了快速的发展，为我国国民经济的整体发展作出了巨大的贡献。但与此同时，建筑行业中依旧存在许多不足有待完善，除了管理水平低、从业人员素质参差不齐外，层出不穷的分包问题也是制约建筑业健康发展的一个瓶颈。本文将简要分析建设工程分包中涉及到的法律问题，在此基础上对预防纠纷的有效措施进行探讨研究。
关键词：工程分包；法律问题；纠纷预防
前言：随着行业体制的逐步完善以及技术、材料的持续发展，我国建筑行业的规模不断扩大，为行业监管和项目管理带来了巨大的挑战。在经济全球化背景下，我国建筑行业监管机制存在的不足逐渐暴露出来，如何解决这些问题是现如今决定行业发展的重要课题。本文将从工程分包这一领域入手，希望可以找出有效措施对其法律纠纷实现预防控制。
1 建设工程分包及其涉及到的法律问题分析
1.1建设工程分包的概念分析
分包是我国建筑工程领域十分常见的一种现象，由于相关配套法律法规不够完善，使得我国工程分包乱象丛生。从20世纪末，我国对工程分包问题的重视持续提升，并相继出台了多部法律文件予以规制，同时在《建筑法》中对工程分包的资质作出了明确的规定。
建设工程分包即是指工程总承包单位、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在取得工程项目的承包之后，并非全由自己完成承包项目，征得业主的允许之后可以将承包项目的一个或是多个部分依法分包给具有相应资质的承包人，并与其签订工程分包合同的行为，同时承包人在工程其间不退出总承包关系[1]。建设工程分包和挂靠虽然存在相似之处，但同时二者也有着较大的区别，如分包发生于总承包合同签订之后，而挂靠则发生于合同签订之前。同时，建设工程分包也不同于转包，转包则意味着总承包人退出承包关系，第三方承包人成为建设工程合同的当事人，而分包则不然，总承包单位依旧需要对分承包商的建设行为承担连带责任。
1.2建设工程分包过程中涉及到的法律问题分析
其一，总承包人和分包人之间的主体资格问题。根据我国法律，建设工程的总承包人和分包人分别具备主体资格的情况下，其分包行为才是合法的。基于此，就涉及到了两方面的问题，一是总承包人不具备分包权限，二是分包方无合法资质。结合当前我国建筑生产实践来看，针对总承包人分包权限的审查往往被忽略。根据我国建筑法规定，建设工程总承包单位必须独立工程主体结构施工，换而言之，除了主体结构外，总承包单位具备将其他部分项目分包出去的法律可行性，但必须满足一个前提条件，即取得建设单位的同意。如果承包合同没有明确规定且未取得建设单位的认可，则总承包单位进行工程分包是不合法的，分包方若是审查不严格，很容易造成违法分包的问题，引发一系列责任纠纷。另一方面，总承包单位在具备分包权限的情况下，若是不加审查的随意分包，很容易遇到不具备合法资质的分包单位，进而引发一系列法律问题。此外，在工程项目分包之后，分包单位不得进行“二次分包”，这也是我国法律明文禁止的，但在现实建筑活动中，这种现象却普遍存在。
其二，分包内容方面的法律问题。在一些情况下，总承包单位所分包的内容是我国法律规定禁止分包的部分，如建筑主体结构。此时，即使总承包单位具备分包权限且分包单位具备合法资质，此分包行为也属违法。但根据我国法律保护不知情第三方权益的原则，若分包单位已经完成了部分施工项目，则总承包单位必须给付相应的费用。
其三，分包程序方面的法律问题。程序规范也是建设工程合法分包的必要条件，在实际建筑活动中，经常存在一些因程序不当而造成违法分包的情况：（1）分包未经法定招投标。我国法律规定，建筑工程总承包必须采取招投标的形式，同时也构建了相应的监督体系，如投标资格审查、招标过程公开监管等。但在分包领域，监督体系却不够完善，导致分包过程得不到有效规范，加之是由总承包单位自行组织招标，以至于低价压标、私下定标等违法现象频发。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆（2）分包未签订合法的分包合同。建设工程分包合同是否合法决定了分包行为的合法性，在分包合同要素不齐全、和总承包合同相矛盾、违反国家法律等情况下，分包合同不合法，容易引发一系列纠纷问题，如拖欠农民工工资等。
其四，工程分包监管方面的法律责任。目前，我国并未形成统一的针对建筑工程分包的监管方式，我国法律只规定了分包合同签订后一周内须到县级以上建设主管部门进行备案，除此之外，关于承包合同审查、分包监督管理主体、程序、权限等方面尚未作出明确的规定，因此不同地区的监管情况往往存在巨大的差异，这是导致我国工程分包监管不到位的重要原因[2]。
2 有效预防建设工程分包过程纠纷的有效措施
2.1对建设工程分包法律体系进行补充完善、健全分包机制
就目前而言，缺乏完善的建设工程分包法律体系是导致我国分包领域乱象丛生的根本原因，因此，我国首先要做的就是对相关法律体系进行补充完善，加强对工程分包行为的管控。同时建设完善的分包机制，为工程分包的实施提供详实规范。在具体实施的过程中，我国应在《建筑法》中对工程分包的法律关系进行明确，并出台系统可操作的分包法律文件，为分包活动提供法律依据。在这方面，我国可以结合自身国情，并适当的借鉴和参考西方发达国家的法规制度。在法律制定完成后要尽快推行全国，消除一地一规的局面，实现统一管理。
其次，对分包法律规范进行完善，在法律制定的过程中，对涉及到工程分包的相关专业概念进行详细阐述，同时明确其适用范围，将分包立法、执法和劳动、工商、税务等工作有机联动，解决司法实践中取证难、鉴定难的实际问题[3]。
再次，对工程分包法律责任进行明确。目前，我国建设工程分包存在行政责任独大的现象，违法分包所需承担的责任相对很小，相应的违法成本也极低，导致此类现象屡禁不止。对此，应对分包法律关系主体之间的法律责任进行平衡，加大对违法分包行为的处罚力度。与此同时，对分包资质以及退出机制进行完善。此外，补充工程分包领域商业贿赂行贿人的法律责任。
2.2积极采取措施根除违法分包
首先，将政府监管和企业自律有机结合，双管齐下根除违法分包。政府相关部门应加强对分包企业的资质管控，禁止不具备资质的企业进入分包市场，逐步形成健康的市场环境。同时，设置第三方工程质量检测机构，强化质量管控。建筑主管部门则加强对项目管理的检查监督，杜绝分包违法行为。广大企业则应严格遵守我国《建筑法》及相关法律法规的规定，合法从事生产经营活动。
其次，推行分包市场“阳光工程”，将公开、公平和公正的招投标活动深入到建设工程分包领域，对“暗箱操作”进行遏制，严厉惩处招投标中的违规行为，确保分包单位为具备专业资质的企业。
再次，充分发挥建筑企业法务部门的效能，做好企业日常经营中的合同审查等工作，从根源入手实施控制，最大程度的消除法律风险，避免法律纠纷的产生。这就要求建筑企业持续加强法务队伍建设，对法务人员进行专业化培训，提高其专业素养。
结语：综上所述，建设工程违法分包是现阶段阻碍我国建筑行业健康发展的主要问题，本文从工程分包涉及到的法律问题出发，提出了几点预防法律纠纷的有效措施。除了健全法律法规，强化政府监管外，广大建筑企业也应提高自律意识，构建秩序良好的市场环境，为行业持续稳定发展奠定基础。
参考文献：
[1]王琼. 浅谈建设工程违法发包的常见法律问题[J]. 法制博览,2019(18):158+160.
[2]李国兵. 我国建筑工程分包法律问题的探析[J]. 法制博览,2018(08):131-132.
[3]王鹏. 建设工程劳务分包合同管理常遇法律问题探讨[J]. 铁路工程技术与经济,2018,33(03):8-11.
论文作者:许卓瑾
论文发表刊物:《建筑实践》2019年第08期
论文发表时间:2019/7/31
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