通过行政方式实现司法正义？——对最高人民法院死刑复核程序的初步考察，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,死刑论文,正义论文,司法论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
最近，随着最高人民法院推行以收回死刑核准权为核心的一系列改革举措，法学界对我国的刑事司法改革似乎又燃起了希望之火。围绕着死刑核准权的收回问题，一些学者提出了一系列旨在促成司法制度发生重大变化的改革建议。例如，有些学者主张在全国设立若干所最高人民法院分院，使其成为最高人民法院的派出机构，人、财、物受最高人民法院统一管理，以避免来自地方的干扰，这样既可以保证最高人民法院最大限度地统一适用死刑标准，又可以解决最高人民法院办案力量不足的问题。①也有人主张建立最高人民法院派出巡回法庭制度，就地审理死刑复核案件，既能解决审理案件不及时的问题，又不必对现行司法体制作较大改变。②还有学者基于死刑复核采取行政报核方式的内在缺陷，主张废除死刑复核程序，针对死刑案件建立三审终审制，所有死刑案件均实行强制上诉制度，使得所有死刑案件都可以自动进入第三审程序。③而在上述改革设想均未得到采纳的情况下，几乎所有学者、律师退而求其次，主张最高人民法院应当通过开庭审理的方式进行死刑核准工作，以使辩护律师与最高人民检察院检察官有机会就是否核准死刑问题进行公开辩论，也使得最高人民法院法官有机会听取控辩双方的不同意见。④而一些来自检察系统的人士则更是基于对死刑复核程序进行“法律监督”的考虑，认为最高人民检察院检察官应有权出席死刑复核庭或发表书面意见，或者由检察长或检察委员会委员列席最高人民法院审判委员会会议。⑤
不过，随着最高人民法院组建五大刑事审判庭工作的完成，一种由最高人民法院法官通过书面审查进行死刑复核的工作机制逐渐得到确立，那种按照审级制度模式重构死刑复核程序的改革设想基本落空，甚至就连律师界和检察系统的人士难得达成共识的共同参与死刑复核的主张也成为一种虚幻的泡影。⑥ 2007年1月1日，最高人民法院正式开始对死刑案件行使核准权。同时，最高人民法院随后颁布的几件司法解释，逐步确立了死刑复核程序的基本框架，使得萦绕在这一问题上的种种悬念不复存在。于是，在尘埃落定之后，我们有必要对死刑复核程序以及由此所折射出的刑事司法改革问题进行重新思考。
与一般研究死刑复核问题的论文不同，本文不去讨论诸如死刑复核程序的审查范围、裁判文书、审判委员会的工作机制等略显技术性的问题，也不去关注包括死刑的适用标准、死刑与死缓的关系在内的实体法问题。在笔者看来，只要最高人民法院痛下决心，这些技术性问题随时都可能得到解决。但是，在这一切变幻莫测的改革举措背后，总有一些制度因素和惯例具有相对的稳定性。假如我们将那些容易发生变化的制度因素视为“浅层结构”的话，那些相对稳定的制度和惯例则属于我国刑事法制度的“深层结构”。本文所要讨论的就是我国刑事司法制度的深层结构问题，死刑复核程序不过属于为观察这种深层结构所要借助的制度样本而已。在很多情况下，一种制度发生剧烈变化的时候，恰恰是观察这一制度深层结构的最佳时机。这是因为在某一制度经过跌宕起伏的改革之后，如果一些深层次的制度和体制因素仍然在发挥作用的话，那么，这种历经“千锤百炼”而不消失的因素无疑会长时间地影响着这个社会的基本治理方式，并有可能成为一系列社会问题的发生之源。
在笔者看来，随着死刑核准权的收回以及死刑复核程序的改革，一系列浅层结构的制度因素发生了变化，但也有一些深层的问题并没有随之发生明显的变化。这就是司法裁判的行政化倾向问题。具体而言，最高人民法院现行的死刑核准程序不过属于多年来一直实行的行政化裁判方式的延续而已。这种裁判方式的典型特征就是通过秘密、书面和间接的阅卷工作，对下级法院的事实裁判进行“复审”；即使听取检察官、辩护律师的意见，也不会在公开的法庭上进行，而往往采取一种非正式的单方面接待方式或者干脆采取审阅其书面意见的方式；即使在核准死刑裁判之前会见被告人，也不会在公开的法庭上进行，而只会采取秘密提审的方式；即使发现死刑案件存在事实认定方面的疑问，也不会责令控辩双方在调查取证后当庭提交法院，而是由法官进行单方面地“调查取证”，并自行决定证据的取舍，最高人民法院的法官不会允许控辩双方参与死刑复核的裁判过程，而是将有关问题和疑点上报最高人民法院的庭长、主管院长或者审判委员会以求得到终局的裁判意见。很显然，这是司法裁判权的一种任意扩张，所带来的是当事人诉权的严重萎缩。这些似乎属于我国刑事司法制度中长期保持稳定不变的“深层结构”，也是任凭各界发出改革死刑复核程序的“喧嚣”而雷打不动的“社会治理方式”。
笔者将选取最高人民法院复核死刑的六个程序因素：阅卷、听取辩护律师意见、提审被告人、调查核实证据、检察长列席审判委员会会议以及不核准死刑发回重审，加以考察，对这种复核程序的性质及其效果作出分析；在此基础上，对这种寄希望于通过行政方式实现司法正义的制度设计作出初步的反思和评析。
二、关于阅卷的问题
按照笔者以前的研究，我国刑事审判中存在着一种以案卷笔录为中心的裁判方式，而这种案卷笔录中心主义的核心则是侦查人员对其侦查过程和证据笔录详细记载，这使得无论是第一审程序还是第二审程序在一定程度上都属于对侦查结论的审查和确认过程。这也是导致我国法庭审判流于形式的主要原因。⑦其实，案卷笔录不仅对第一审和第二审法院的裁判具有重要影响，而且还可以成为死刑复核活动的直接依据。
按照最高人民法院的司法解释，法官在复核死刑案件时，应当对原审裁判的事实认定、法律适用和诉讼程序进行全面审查。单就书面规则的要求而言，死刑复核程序与第二审程序在审查范围上并没有实质区别，都奉行所谓的“全面审查”原则。对此，最高人民法院1998年颁行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第280-284条明确规定，下级法院报送死刑复核案件的诉讼卷宗中，除了应包括报请复核的报告、死刑案件综合报告和判决书以外，还应该包括“全部诉讼卷宗和证据”。具体而言，这些卷宗应包括以下内容：(1)拘留证、逮捕证、搜查证的复印件；(2)扣押赃款、赃物和其他在案物证的清单；(3)公安机关、国家安全机关的起诉意见书或者检察机关的侦查终结报告；(4)检察机关的起诉书；(5)案件的审查报告、法庭审理笔录、合议庭评议笔录和审判委员会讨论决定笔录；(6)被告人的上诉状、检察机关的抗诉书；(7)法院的判决书、裁定书和宣判笔录、送达回证；(8)能够证明案件具体情况并经过查证属实的各种肯定和否定的证据，包括物证或者物证照片、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等。
不难看出，前述七项案卷材料几乎都属于侦查、公诉和审判机关对案件所作的各类诉讼文书，而第八项则属于被载入案卷的全部证据材料。对于审查下级法院的认定事实情况而言，这些证据材料无疑成为最高人民法院法官查阅、研读的主要对象，也成为最高人民法院对死刑案件进行“事实复审”的直接依据。可以说，除了第二审法院的庭审笔录、合议庭评议笔录、审判委员会讨论决定笔录以及第二审裁判文书以外，最高人民法院法官所查阅的证据材料与第二审法官所看到的材料并没有任何实质性的区别。既然两级法院的法官所接受的证据信息几乎是一致的，那么，最高人民法院法官在认定案件事实方面，除了对第二审法官的采信过程和推理逻辑进行一些形式审查外，又能有多大作为呢？
与第二审法官所接触的证据材料一样，最高人民法院法官所查阅的无非是本案侦查人员所制作的案卷笔录材料而已。这些案卷笔录已经经过检察机关在审查起诉阶段的审查核实，经过第一审法院有选择地宣读和质证以及庭审结束后的审查核实，又经过第二审法院全面的研读和审核，如今又要再次经受最高人民法院法官的重复查阅和研读。难道经过如此众多的重复审查甚至补充，这些案卷笔录材料在形式上还会存在明显的问题吗？难道最高人民法院的法官通过这种阅卷活动，真的能发现为本案检察机关、第一、二审法官所忽略或者熟视无睹的问题吗？其实，我国刑事司法的经验证明，假如仅仅通过审阅案卷笔录就能发现案件事实认定方面的问题和错误，那么，我们又何必要在侦查程序之外，重复设置检察机关的审查起诉程序以及法院的第一、二审程序呢？
最高人民法院的司法解释还强调报送复核的案卷材料要包括“肯定的”和“否定的”证据材料，这一点在我国目前的司法体制下真的能做到吗？众所周知，现行的侦查程序是由侦查机关自行主导进行的，检察机关对于公安机关的侦查活动既无法参与其中，又没有领导、指挥和指导的机会，检察机关内部的公诉部门对于侦查部门的调查活动也缺乏有效的指导和监督，而法院更是没有参与审判前诉讼活动的机会。这就意味着侦查机关可以自行开展侦查活动，也可以自行决定将哪些证据和笔录材料附入案卷之中。司法实践的经验证明，无论是公安机关还是检察机关都倾向于将那些不利于被告人的证据和笔录材料附入案卷，而将那些有利于被告人的证据材料排除在案卷笔录之外。
很显然，除了那些事实认定存在明显问题、证据锁链存在重大瑕疵的案件以外，一般的死刑案件仅仅通过阅卷的方式加以复核，是很容易通过死刑核准程序的。通过阅卷来进行“事实复审”，在第一、二审中都已经被证明是一种失败的制度设计，在最高人民法院的死刑复核程序中也难以出现什么奇迹。当一种强调“全面审查”的死刑复核程序最终在实践中竟然变成所谓的“全卷审查”的时候，我们不禁担心：这种阅卷审查会不会像在第二审程序中那样几乎完全流于形式？
在以下的讨论中，我们可以最高人民法院对成克杰受贿一案的刑事裁定书为例，对案卷笔录在这种死刑复核程序中的作用作一分析。最高人民法院在该案的死刑裁定书中是这样进行描述的：
“北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控被告人成克杰犯受贿罪一案，于2000年7月31日以……刑事判决，认定被告人成克杰犯受贿罪……北京市高级人民法院于2000年8月 22日……驳回上诉，维持原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核，全面审查了一审判决、二审裁定认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分……一审判决、二审裁定认定的上述事实，有一审开庭时宣读、出示、质证并经查证属实的证人证言、物证、书证、鉴定结论等证据证实，被告人成克杰亦曾供述。以上证据亦在一审判决书中分别列述，确实、充分，足以认定，本院予以确认。”⑧
按照这份裁定书的逻辑，第一审法院开庭时宣读、出示、质证过的“证人证言、物证、书证、鉴定结论等证据”既是第一审法院判决的依据和第二审法院裁定的基础，也构成最高人民法院确认死刑判决的根据。那么，第一审法院在这一案件的判决中究竟采纳了那些证据呢？根据此案第一审法院的判决书，在法院认定成立的成克杰八项受贿事实中，法庭除了采纳周坤、秦逸民两名出庭作证的证人证言之外，所采纳的其他包括李平、刘新民、甘维仁等在内的50余名证人的证言都是侦查人员制作的证言笔录。⑨这显然说明，第一审法院对成克杰受贿一案的审理，基本上是按照传统的宣读侦查案卷笔录的方式组织法庭调查活动的。而第二审法院以案件事实清楚为由，对本案并没有进行开庭审理，即作出了维持原判的裁定。⑩因此，最高人民法院核准成克杰死刑的刑事裁定书对于第一审法院所采纳的证据的“确认”其实也就是对第一审法院所认定事实的全盘接受。
作为国家终审法院的最高人民法院，在对这样一起涉及前任全国人大常委会副委员长涉嫌受贿案件的死刑复核活动时，应当说是持格外慎重之态度的。作为一份典型的研究样本，最高人民法院的这份刑事裁定书足以说明，在最高人民法院主要通过阅卷来组织死刑复核程序的情况下，这种核准或者不核准死刑的裁判结论仍然是根据案卷笔录来制作的。而由于第一审法院对于绝大多数证人都不传唤出庭作证，而是通过宣读侦查人员所制作的案卷笔录，即针对作出的第一审判决，第二审法院无论采取开庭还是不开庭的审理方式也仍然是通过审查书面案卷笔录的方式来维持第一审的死刑判决的，因此，最高人民法院对第一审法院所采纳的证据的继续“确认”无疑就等于对侦查案卷笔录之证据能力和证明力的双重确认。很显然，侦查案卷笔录透过前面所分析的“庭后移送”在被递交给第二审法院之后，又接着进入死刑复核程序，成为最高人民法院核准死刑的重要依据。
三、关于听取辩护律师意见的问题
最高人民法院通过阅卷进行死刑复核，只能接受下级人民法院所提供的证据信息，即便是有机会了解控辩双方的意见和分歧，也主要是在第一审和第二审程序中出庭的检察官和辩护人的意见。那么，在死刑复核过程中，最高人民法院法官还能继续了解最高人民检察院检察官和死刑复核辩护律师的意见吗？
在有关死刑复核方式的讨论中，最高人民检察院的高层人士与律师界非常罕见地表达了共同的观点：最高人民法院应当允许最高人民检察院派员出庭支持公诉，应当允许辩护律师出庭辩护，反对那种由最高人民法院单方面进行内部报送复核的做法。(11)面对检察机关和律师界的呼声和压力，最高人民法院仍然以“死刑复核程序为法院内部的行政报核程序”以及“不能突破刑事诉讼法的规定”为由，拒绝对死刑复核程序进行“诉讼化改造”，也拒绝了控辩双方同时参与死刑复核程序的要求。(12)但是，作为对律师界参与死刑复核程序的强烈要求的一种回应，最高人民法院最终还是突破了《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，允许辩护律师向负责死刑复核的合议庭提出辩护意见。
按照现行的制度设计，最高人民法院法官只能通过两种方式听取辩护律师的意见：一是接受辩护律师的书面辩护意见；二是在辩护律师提出听取意见的要求后，当面听取其辩护意见。也就是说，法官当面听取辩护意见的前提是辩护律师主动提出了要求；法官接受书面辩护意见的前提也是辩护律师主动提出了递交书面辩护意见的请求。最高人民法院法官不会主动要求辩护律师提出书面意见，更不会主动邀请辩护律师到最高人民法院当面表达辩护意见。更值得关注的是，对于那些没有委托辩护人的被告人，最高人民法院不会为其提供法律援助，当然也就谈不上听取辩护律师的意见了。由于死刑案件被告人在第一、二审法院都会得到法律援助律师的无偿帮助，而假如没有辩护律师的参与，死刑案件的第一审和第二审都将违反法律规定的程序从而属于无效的审判，因此我们有理由担心，最高人民法院这种对死刑案件被告人拒绝给予法律援助的态度，在维护被告人辩护权方面很难为下级人民法院提供一种正面的表率作用。
值得关注的问题还不限于此。即便被告人委托了辩护律师，而辩护律师也表达了有关听取辩护意见的申请，最高人民法院法官能够以“适当的方式”听取辩护意见吗？这里直接涉及两个问题：最高人民法院法官以什么方式当面听取辩护律师的意见以及最高人民法院在裁判中如何对待这种辩护意见。
按照最高人民法院的工作方式，死刑复核程序既然不采取开庭审理的方式，也不允许控辩双方同时参与死刑复核程序，那就意味着法官不会在法庭上听取辩护律师的意见，而只能在办公室、会议室以及其他非正式场合听取辩护意见。辩护律师与最高人民法院法官甚至还可以通过电话进行非正式的交谈。以下是媒体报道的最高人民法院法官听取律师辩护意见的一个案例。
“（2007年）3月1日，孙中伟再次来到最高人民法院。将数千字的辩护意见通过法院工作人员转交给承办法官。这次他提出希望法官当面听取他的辩护意见，这一要求也得到许可。据孙中伟分析，法官提审被告人之后，会安排时间与律师见面，当面听取律师的辩护意见。他的主要辩护意见还将围绕那致命的一刀是谁所为的证据不足、有些合理怀疑未能排除等角度，提出本案不应当被判处死刑、本案不属于法律规定的适用死刑的立法精神及司法原则。”(13)
从以上报道的情况来看，该案中的辩护律师与最高人民法院法官的接触都是较为规范和节制的，呈现出一幅“公事公办”的理想图画。我们也没有理由对最高人民法院法官和辩护律师的职业操守进行任何怀疑。不过，这种单方面的非正式接触和会面总是让人感到在程序上存在一些不稳定因素甚至存在某些风险。其理由如下：首先，听取辩护律师意见的究竟是负责死刑复核的合议庭全体成员还是作为合议庭组成人员的某一位承办法官，这是非常不明确的。考虑到辩护律师在会面时很可能会提出一些旨在证明被告人不应被核准死刑的证据线索、事实情节和法律依据，这很有可能对法官的内心确信产生一定的影响。因此，假如只有某一位法官听取辩护意见，那这些辩护意见似乎就难以对其他合议庭成员产生同样有效的影响了。其次，假如辩护律师的意见对合议庭成员的判断确实产生了较大影响，如像本案律师那样成功地说服法官接受了自己的辩护意见——没有充分的证据证明被告人对被害人砍下了致命的一刀，因此不应对其适用死刑——法官的这种内心判断只是在单方面接触辩护方的情形下形成的，而辩护方的意见并没有经过其对立一方——最高人民检察院公诉人——的反驳和质证。而司法实践的经验表明，任何未经对方质证和反驳的证据、事实和法律适用意见一旦被裁判者所接触和采纳就有可能出现一种潜在的危险：裁判者有可能误听误信某一方的“一面之词”，以致作出错误的裁判。其实，我们之所以普遍反对公诉方将未经事先展示的证据突然出示在法庭上，并将其视为“突袭审判”而予以禁止也是基于同样的理由。这是因为任何未经对方审查、检验和反驳过的意见，无论是证据采纳和事实认定意见还是属于法律适用意见都会造成裁判者的偏听偏信甚至是误判的后果。再次，辩护律师与最高人民法院法官的接触既然是非正式的，又是可以影响法官裁判的，那么，如何有效地实施回避制度呢？在我国目前的国情下，最高人民法院法官很有可能与某一辩护律师或者辩护律师所认识的人存在特定的社会关系，如同学关系、亲戚关系、朋友关系等，而在最高人民法院不举行开庭审理、最高人民检察院公诉人与被害人都没有机会参与这种会面的情况下，最高人民法院法官假如符合法定的回避事由，那究竟由哪一方提出回避申请呢？难道我们只能依靠最高人民法院法官的职业自律而自行回避吗？退一步说，即便某一与辩护律师存在特定社会关系的最高人民法院法官不为这种关系所动，坚持依法秉公处理案件，但是这种“充当自己案件的法官”的行为岂不容易授人以柄，有“瓜田李下”之嫌！所谓“正义根植于信赖”，假如因为某一法官行为的不检点、不谨慎而造成公众对最高人民法院死刑复核程序公正性的合理质疑甚至不信任，那么，这岂不就违背了最高人民法院收回死刑核准权改革的初衷了吗？
当然，最高人民法院允许辩护律师当面提供辩护意见或者提交书面辩护意见将有助于增强死刑复核程序的透明度和公开度，属于死刑复核制度改革所取得的重大进步。但是，这种完全依赖于法官与辩护律师“单方面接触”而将最高人民检察院检察官排斥在会面之外的程序设计，会大大增加最高人民法院法官的职业风险，提高公众对死刑复核程序公正性提出合理怀疑的可能性，也不符合最基本的程序正义准则。最高人民法院法官既不能同时听取“双方的陈述”，也难以排除“充当自己案件的法官”的嫌疑，这样的死刑复核程序设计具有先天不足！
不仅如此，在听取辩护律师意见方面，最高人民法院的程序设计还存在另一方面的问题。那就是，即便最高人民法院法官和辩护律师都严格遵守了职业道德，不存在任何违规和不检点的地方，但律师的辩护意见真的能对最高人民法院的裁判结果施加有效的影响吗？换言之，如何确保辩护律师的参与有效地发挥作用而不致流于形式呢？
按照现行的死刑复核程序，最高人民法院法官在当面听取辩护律师的意见或者接受了辩护律师的书面意见之后，应当将这些意见附入案卷中。但是，这些被附入案卷的辩护意见，假如对最高人民法院的最终裁决不能发挥积极的影响，而只是被象征性地放置在案卷之中，律师辩护的辩护意见将是没有多少实质意义的。于是，我们需要对律师辩护意见发挥影响的可能空间进行必要的讨论。
可以肯定的是，对于最高人民法院合议庭成员在评议环节上能否采纳辩护律师的意见以及最高人民法院审判委员会在讨论决定案件的终局裁决时会不会认真对待辩护律师的意见，我们都是难以知晓的。毕竟，这种合议庭评议和审判委员会讨论活动都属于秘密的“暗箱作业”，未被纳入公开、透明和两造对抗的诉讼程序之中。不过，作为合议庭和审判委员会最终裁判结果载体的裁判文书却是可以成为可操作的研究对象的。最高人民法院裁判文书对于死刑案件裁判理由和推理过程的表达方式完全可以成为我们观察最高人民法院合议庭和审判委员会对待辩护律师意见的直接根据。
现行的最高人民法院死刑复核裁定书对于律师的辩护意见基本上是不予记载的，更不会解释为什么拒绝接受律师的辩护意见。从前文所引用的最高人民法院对成克杰案件的死刑复核裁定书的表述来看，最高人民法院的关注点似乎主要放在第一、二审法院裁判结论是否成立的问题上，而对第一审和第二审阶段的律师辩护意见根本未予置评。最高人民法院甚至对为什么维持原审法院的事实认定和法律适用问题也语焉不详，而只是笼统地用公式化的语言指出“原审裁判有证据支持，证据已经过一审法院的质证，案件事实足以认定。”而对于控辩双方的主要争议点、合议庭成员和审判委员会的主要分歧以及案件的主要疑点，也未作任何实质性的说明和解释。当然，这与原来死刑复核程序中缺乏辩护律师的参与是有着密切联系的。不过，我们所担心的是，即便最高人民法院法官能够单方面地会见辩护律师并接受其辩护意见，这种辩护意见究竟能否被记载到最高人民法院死刑复核裁定书之中也是不无疑问的。尤其是在最高人民检察院公诉人无法参与死刑复核程序的情况下，最高人民法院真的能那么容易地做到在裁定书中单方面地援引律师的辩护意见，对为什么不采纳这种意见给出明确说明并详尽地解释为什么要作出核准死刑的裁定甚至对案件的主要争议点和分歧作出令人信服的说明吗？
四、关于讯问被告人的问题
在死刑复核程序中，最高人民法院法官讯问被告人是一项值得关注的制度设计。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日发布的《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》（以下简称《依法确保死刑案件质量的意见》）第42条规定，最高人民法院在复核死刑案件时，“原则上应当讯问被告人”。什么是“原则上应当讯问被告人”呢？难道讯问被告人不是最高人民法院复核死刑案件的必经程序吗？假如真是如此的话，最高人民法院究竟又会在什么情况下讯问被告人呢？
由最高人民法院近期向媒体所发布的新闻信息可知，最高人民法院进行死刑复核工作，采取“书面审查和讯问被告人相结合的方式”办理。死刑复核工作一般采取书面方式，合议庭成员通过全面审阅案件卷宗了解案件的事实、证据、程序以及适用法律等各方面的情况，并写出书面的审查报告和处理意见。对认为应当核准死刑的，原则上都要提讯被告人，当面听取被告人的意见。(14)虽然有一些最高人民法院法官认为，合议庭成员认为“确有必要”的，才应当提讯被告人，当面听取被告人的意见，但最高人民法院在内部提出明确要求，核准死刑案件原则上都应当提讯被告人，就是到被告人羁押地讯问被告人，了解案件发生的实际情况。(15)
如此说来，至少对那些合议庭经过阅卷认为“应当核准死刑”的案件，最高人民法院法官都要前往被告人羁押地，对被告人进行讯问。换言之，最高人民法院的合议庭通过全面阅卷，对于核准被告人死刑已经形成确信的判断之后，再进行提讯被告人的活动。这显然属于一种“先提出死刑核准意见，再听取被告人意见”的死刑复核方式。但是，既然最高人民法院法官仅仅通过阅卷已经得出了裁判结论，并且这种裁判结论是对被告人极其不利的，那么，接下来的讯问被告人还会出现什么奇迹呢？难道那些已经对核准被告人死刑形成内心确信的最高人民法院法官还会仅仅因为提审了被告人，就会改变自己的内心确信吗？以下就是一位最高人民法院法官前往被告人羁押地进行提讯的情况。
“（最高人民法院法官王海波）要去的地方是思南县，那里有一起因邻里纠纷引发的故意杀人案件等着他去提讯被告人……对这个案件的案卷，王海波已经反复阅读过很多遍了。阅卷，是死刑复核的第一道程序。为了尽快地见到当事人，他没有等雾消散就出发了。晚上六七点钟，他一到当地关押汪德兵的看守所就开始提讯被告人。在核实被告身份之后，王海波告诉汪德兵：‘我是最高人民法院指派来核实你的案件的，说实话对你最有利。你可以没有任何顾虑地为自己辩护。’在随后的提讯中，被告人汪德兵强调是自己主动让亲戚绑着来自首的，有可以从轻处理的情节。为了查实此情节，王海波又在第二天一早赶往案发地思南县板桥村去调查取证。通往村里的路更艰险。但他心里明白，到案发现场调查事实真相，会见相关证人，也是死刑复核工作的重要一环。经过走访被告人的亲属、村支书以及其他村民，可以认定被告人杀人之后不存在投案自首的意愿和行为。晚上11点，疲惫的王海波终于从思南回到了贵阳的宾馆。”(16)
这位最高人民法院法官显然是一位对工作极其认真负责的人。对于被告人所说的自首情节，法官经过阅卷和提讯之后还前往案发地亲自进行了调查核实。最终，这位法官对被告人所辩称的“自首情节”给予了否定。但是，这种前往羁押地亲自提讯被告人的做法在程序的正当性上似乎存在一定风险。其理由如下：首先，前往羁押地进行提审的法官究竟是合议庭全体成员还是其中的某一位成员？假如是前者的话，那么提审被告人将无疑属于一种极其费时费力的工作。因为按照我们的刑事司法体制，未决犯主要由地级市一级的公安机关看守所负责羁押，甚至在一些地方是由县一级公安局的看守所负责羁押的。这就意味着，最高人民法院合议庭的三名成员对认为需要核准死刑的案件都要亲自前往地级市甚至县级公安机关的看守所进行提讯。而仅仅由合议庭一名成员负责提讯的话，这种讯问以及相关的调查核实工作也就只能由一名法官单独完成了。无论是否对被告人的辩解加以采纳，这名负责讯问的法官都要单独形成对有关事实情节的内心确信或者单独否定被告人的相关辩解。而合议庭的其他成员只能通过查阅该法官的讯问笔录和相关调查笔录了解相关的事实细节以及讯问和调查过程。在这种情况下，所谓的合议庭死刑复核活动岂不就变成负责讯问、调查法官一个人进行的死刑复核活动了吗？其次，最高人民法院法官的这种讯问活动往往就在公安机关的看守所内进行，因此，法官在讯问被告人的方式上似乎与侦查机关的提讯和公诉机关的讯问没有任何实质的区别。这不是一种开庭审理式的讯问活动，而是一种行政化的单方面提审活动。整个过程都是由讯问者与被讯问者双方构成的，既不存在中立的第三方裁判者，也没有控辩双方的在场参与；甚至负责讯问的法官根本不是在进行司法裁判活动，而是在充当某种调查官员的角色，目的是调查被告人所提出的新的事实情节。但是，无论是最高人民法院法官发现并认定了新的事实情节还是否定了相关的事实情节，都只是法官个人单方面接触被告人、证人的结果。这种裁判结论既没有经过公诉方和辩护方的举证、质证活动，也没有经受合议庭成员的集体评议和辩论，因此很难说属于一种经过正当程序所形成的裁判结论。这种单方面讯问被告人的活动无疑使负责讯问的法官获得了极大的自由裁量权。再次，最高人民法院法官讯问被告人，通常都要前往被告人羁押地进行，这是否意味着这些法官与当地的高级人民法院法官、中级人民法院法官会存在大量的接触呢？假如这些负责“接待”的地方人民法院本身就是负责对该案件第二审和第一审的法院，那么出面接待的就难免有负责办理案件的第二审法官甚至第一审法官。在最高人民法院法官与这些下级人民法院法官进行单方面接触的过程中，最高人民法院法官会不会形成倾向于这些下级法官之裁判结论的内心确信呢？更何况，最高人民法院法官在前往羁押地讯问调查过程中，难免会接触当地检察机关甚至政法委员会的官员，这些官员一般都会倾向于支持最高人民法院作出核准死刑的裁判，这样的非正式接触会不会对最高人民法院法官的意见造成一定影响呢？
五、关于调查核实证据的问题
对证据进行调查核实是现行死刑复核制度的一项重要的程序要素。《依法确保死刑案件质量的意见》第41条规定，最高人民法院合议庭通过阅卷并提出书面处理意见后，“对证据存有疑问的，应当对证据进行调查核实，必要时到案发现场调查”。最高人民法院的权威解释也认为，合议庭对认为应当核准死刑的，原则上都要提讯被告人，当面听取被告人的意见。(17)
那么，最高人民法院法官究竟是如何对证据进行调查核实的呢？尽管相关规范性文件对此语焉不详，但是，我们从最高人民法院披露的死刑复核案件中可以发现其中的端倪。按照最高人民法院副院长姜兴长大法官的介绍，最高人民法院法官在新近复核终结的一起案件中就亲赴案发现场，进行了调查核实证据工作：
被告人李树木原系福建省石狮市一个五金厂的驾驶员，为实行报复深夜放火将来闽打工的农民工蒋连猛夫妇烧死，被福建省泉州市中级人民法院以故意杀人罪一审判处死刑。福建省高级人民法院经二审开庭审理，裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。最高人民法院依法组成合议庭，由一名副庭长任审判长，三名法官分别审阅了全部案卷，赴案发地实地察看了现场、询问了有关证人，向公安机关的消防人员和侦查人员了解核实情况，提讯了被告人。合议庭经过认真评议，对犯罪事实、证据和影响量刑的情节认定以及法律适用等问题进行了严格审查，认为第一审判决和第二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照法定程序，核准了被告人李树木死刑。(18)
而前面所分析的最高人民法院法官王海波在亲往被告人羁押地进行提讯的过程中，也对被告人提出的自首问题进行了调查核实，“会见”了相关证人，“走访”了被告人的亲属和其他村民，并最终否决了被告人的自首情节。这显然说明，最高人民法院在收回死刑复核权初期，对法官亲赴案发地调查核实证据的问题给予了高度重视，这种调查核实证据的工作几乎是与提讯被告人同步进行的。这种亲赴现场调查核实证据的制度要求，对于最高人民法院法官对死刑案件进行“全面审查”特别是对案件事实的全面“复审”，防止下级人民法院的裁判出现错误和确保被告人所提出的辩护意见得到全面审查，无疑有着积极的意义。这同时也表明，最高人民法院的决策人士已经意识到仅仅通过阅卷实现“全面审查”做法的局限性，因而将法官亲自提讯被告人与自行调查核实证据作为防止错误裁判的重要程序设计。
然而，这种调查核实与提讯被告人一样都是最高人民法院法官单方面进行的审查工作。在这种调查核实证据的过程中，被告人、辩护人都没有机会参与其中，最高人民检察院的公诉人也无从参与，整个调查核实活动并没有被设计成一种带有“诉讼”形态的司法裁判活动，与侦查人员、公诉人的调查活动也没有实质上的区别。从程序的正当性来看，这种程序设计具有那种行政化的秘密调查活动的所有局限性：法官对证据的调查是单方面进行的，事实上无法“听取双方的陈述”；法官没有在两造具备的情况下开庭审理，难以避免“充当自己案件法官”的嫌疑；法官所采纳的证据没有经历法庭上的举证、质证过程，完全是在充当自己所调查的证据的裁判者。而从程序的安全性来看，这种行政化的调查核实活动并不能避免法官滥用自由裁量权，也难以防止事实认定错误的发生。这是因为，在没有听取控辩双方举证、质证、辩论的情况下，法官对证据的调查以及采纳与否都只能依靠自身的判断。无论是接受被告人所提出的辩护意见还是采纳自己所调查的新证据和新材料，最高人民法院法官都无法使自己的自由心证的形成过程接受控辩双方的检验。而在最高人民法院的裁判文书难以充分说明理由的情况下，这种调查核实证据活动对于裁判结果的影响更是难以显露出来，几乎成了法官形成内心确信的一条“秘密通道”。结果，本来主要是为控制下级法院法官自由裁量权而作出的收回死刑核准权改革却赋予了最高人民法院法官更大、更加难以控制的自由裁量权。而更让人难以理解的是，最高人民法院法官通过这种行政化的秘密调查、核实证据的活动却要对第一、二审法院通过正式开庭审理程序所作的裁判结果进行审查甚至直接加以否定，这无论如何都是一种近乎草率的制度设计。
六、关于检察长列席审判委员会会议的问题
在对死刑复核制度改革讨论的过程中，面对最高人民检察院和全国律师界提出的参与死刑复核程序的建议，最高人民法院坚持认为检察机关的公诉人和辩护律师“在第一审和第二审程序中已经表达过意见”，并以死刑复核为法院内部的报送核准程序为由，确立了“非诉讼化”的死刑核准程序。尽管如此，按照最终的制度设计，最高人民法院还是允许最高人民检察院的检察长或者检察长委派的副检察长列席最高人民法院审判委员会的会议，以便对死刑案件的讨论过程进行法律监督。按照姜兴长大法官的介绍，2007年1月15日最高人民法院审判委员会在讨论两起死刑复核案件时，最高人民检察院检察长委托一位副检察长列席了会议。(19)
在笔者看来，最高人民检察院的副检察长列席最高人民法院审判委员会会议并对死刑案件的最终裁决发表意见和施加影响可能会有两种结果：一是对死刑案件的讨论决定过程难以产生任何有效的制约作用；二是对某些死刑案件的裁判结局直接施加影响。一方面，最高人民检察院的公诉人既然没有机会参与最高人民法院死刑复核程序，没有机会阅卷、参与提讯被告人和参与调查核实证据活动，当然也就无法提出有效的公诉意见，副检察长在列席审判委员会会议时，自然也难以就个案的裁决提出有针对性的意见。甚至单就最高人民检察院一直“念念不忘”的法律监督权而言，这种只列席最高人民法院审判委员会会议的方式无论如何也是难以实现对死刑复核程序进行有效“法律监督”的；另一方面，假如最高人民检察院基于下级检察院的请示或者其他原因，对某一死刑案件的裁判结果产生了兴趣，提出了明确的倾向性裁决意见，那么，最高人民检察院副检察长列席审判委员会会议就恰恰使他获得了对最高人民法院的最终裁决施加积极影响的最佳时机。而最高人民检察院对死刑案件裁决的积极影响与最高人民法院的死刑裁决一样也是没有办法经受正当程序检验的。最高人民检察院既然没有派员参与最高人民法院的死刑复核程序，没有办法了解案件的证据采纳、事实认定和法律适用情况，那么，这种由副检察长在审判委员会会议上影响裁决结果的做法无疑会造成更为严重的自由裁量权的滥用。更何况在被告人、辩护律师都没有机会参与的情况下，最高人民检察院副检察长对死刑案件裁决的意见也是无法经受有效的举证、质证和辩论的，而最高人民法院审判委员会委员所受的影响也同样只是来自“一面之词”，无法做到“兼听则明”。
七、关于通过发回重审进行改判的问题
最高人民法院在收回死刑复核权后对死刑复核裁判方式作出了重大改革。按照以往的做法，最高人民法院对于死刑复核案件可以作出核准死刑、发回重审和改判等三种裁判结论。但是，根据最新的司法解释，最高人民法院对死刑案件进行复核后，只能作出核准或者不核准的裁定，而不能再行使改判的权力。特别是对原审裁判认定事实正确，但“依法不应当判处死刑的”案件，最高人民法院要作出不予核准、撤销原判、发回重审的裁定。这被认为是最高人民法院在死刑复核裁判方式上所作的最大改革。(20)当然，作为一项例外规定，对于一个被告人有数项罪名均被原审法院判处死刑，而其中一项罪名应当被改判的，最高人民法院可以对该项罪名加以改判，并最终核准对该被告人的死刑裁决；对于数个被告人均被原审法院判处死刑，但其中一名被告人不宜被核准死刑的，最高人民法院仍然可以对该被告人加以改判，并最终核准其他被告人的死刑裁决。据说，这样做的目的主要是为了保证案件质量，节省司法资源，提高办案效率，使死刑复核工作取得法律效果与社会效果的有机统一。(21)
对于最高人民法院在死刑复核裁判方式上所作的重要改革，目前存在着多种解读方式。一些最高人民法院法官对此给出了自己的解释。(22)从客观效果来看，最高人民法院对于那些“事实不清、证据不足”的案件以及事实清楚但判处死刑明显不当的案件，通过发回重审，促使下级法院改判无罪或者判处较轻的刑罚，可以避免将一些社会矛盾集中到最高人民法院，使得那种来自被害方以及社会舆论的压力尽量转移到各个地方法院，减轻最高人民法院因为责任过于重大而难以承受的社会压力。毕竟，死刑案件一旦出现改判往往会带来被害方的申诉、上访以及社会舆论的种种压力。对于最高人民法院放弃死刑案件改判权的初衷，笔者是完全能够体谅和理解的。(23)
尽管如此，最高人民法院对这种将死刑案件的改判权交付给下级法院行使的做法仍是有值得反思之处的。这主要有以下理由：首先，既然最高人民法院已经收回了死刑复核权并在客观上拥有了对死刑案件的最终裁判权，它就应当行使核准、改判和发回重审的权力。最高人民法院如果只是行使核准和不核准死刑裁决的权力，并将改判权交由下级法院行使，这在客观上等于部分放弃了对死刑案件的终局裁判权，不符合最高人民法院收回死刑复核权的改革初衷。并且，最高人民法院对应当改判无罪或者改判轻刑的案件仍然发回重审的做法会在无形之中削弱最高人民法院的裁判权威，违背无罪推定原则，无法贯彻“疑义时作有利于被告人解释”的基本裁判理念，甚至造成死刑案件的久拖不决。我国刑事司法的经验表明，这种过分强调“矛盾下移”、拒绝作出明确改判的裁判方式根本无助于最高人民法院司法公信力的提高，反而会令人产生一种在维护司法正义方面“缩手缩脚”的感觉。其次，为防止因为多次发回重审而带来案件久拖不决的问题，最高人民法院肯定会在作出发回重审的裁定书的同时，向下级法院发出一份“内部指导函”之类的文件，指出原审法院死刑裁判存在的问题，并对下级法院作出某种明示或者暗示的改判意见。这种做法在以往发回重审的实践中司空见惯。这就意味着最高人民法院对于本来应当亲自作出改判的案件却通过一种行政化的、秘密的方式指令下级法院作出改判。这既可以达到将可能发生的矛盾转移给下级法院的目的，也能够避免下级法院继续“固执己见”、维持死刑裁判，使得案件再次进入最高人民法院的死刑复核程序。倘若如此，我们不禁会问：最高人民法院与下级法院的关系岂不成了一种带有上令下从性质的行政隶属关系吗？在最高人民法院与下级法院之间，那种宪法和法院组织法所要求的内部独立性又何以体现呢？更为严重的是，这种秘密指令下级法院改判的裁判方式还可能会带来法院系统内部审理权与裁判权的分离，造成一种只知一味服从上级法院而不敢坚持独立审判的司法文化。最高人民法院的改判决定如果是有证据支持和法律依据的，那为什么就不能理直气壮地作出改判以充当维护法律和正义的表率呢？最高人民法院既然都已经通过审查得出了需要改判的结论却仍然指令下级法院加以改判，这岂不就等于要求下级法院通过正式的审理程序来贯彻自己的裁判意旨吗？最高人民法院的这种裁判方式岂不直接造成审理权和裁判权的严重分离吗？不仅如此，下级法院为了贯彻最高人民法院通过“内部指导函”发布的秘密裁判意见也不得不做出未必出自真心的改判。在这种情况下，下级法院就与最高人民法院达成了一种微妙的协议：前者替后者承受某种社会压力和风险，后者也有可能在以后的死刑复核中作出某种妥协，以便回报前者的忍让和顾全大局。既然最高人民法院不得不与下级法院建立这样一种妥协和交易的关系，那么，我们还敢期望各高级人民法院坚持独立审判，维护法律和正义吗？我国刑事司法实践的教训表明，当那种维护司法正义的考虑被那种基于利害得失的实用主义目标所淹没的时候，法院作为社会正义最后一道堡垒的形象也就不复存在了。
八、结论
近来，围绕着最高人民法院死刑复核程序的设计问题，法学理论界、律师界和司法界曾展开了较为深入的讨论。在法学理论界和律师界看来，最高人民法院的死刑复核程序应当属于一种特殊的司法裁判程序，因此，在程序设计上应当体现司法裁判程序的特征。正因为如此，最高人民法院的一位副院长就明确表示，死刑复核程序是一种特殊的审判程序，是在两审终审以外针对死刑案件所设计的一种特别救济程序。但是，“它不是一种行政程序，而是一种司法程序，因为最高人民法院在‘死刑复核期间，是按照审判工作的特点组成合议庭，经过合议庭审理，然后经过审判委员会审理决定的’”。(24)
如此看来，作为针对死刑案件所进行的最终裁判活动，最高人民法院的死刑复核属于一种特殊的审判程序，其特殊性就在于它是通过一种行政化的运作方式来展开司法裁判活动的。按照司法裁判的一般原理，任何一种“诉讼”活动都要按照不告不理的原则来加以启动，也就是先有申请、起诉、上诉或者抗诉，才有法院的司法裁判活动，法院不能对案件主动加以审理和作出裁判。而最高人民法院的现行死刑复核程序却秉承了原来的核准程序模式，通过下级法院的主动报请核准来加以启动，当事人没有提出上诉和申请，检察机关也没有提出抗诉。这种“不告而理”的制度设计不符合司法裁判程序的基本理念，却具有典型的行政报核特征。或许，这种在启动方式上的行政属性就已经决定了死刑复核程序改革的内在局限性。
笔者所分析的死刑复核的六大程序要素，从不同方面体现了这种程序行政化运作的色彩。这具体体现为以下方面：首先，最高人民法院合议庭的阅卷活动是形成初步裁判意见的基础性工作，这是典型的“办公室作业”和书面审查活动，与侦查人员和公诉人的秘密阅卷活动并没有本质区别。其次，最高人民法院法官前往羁押地提讯被告人和进行单方面调查核实证据的活动是在控辩双方无法同时参与的情况下所展开的秘密审查活动，整个调查核实证据的过程都不具有司法裁判活动所应具有的那种多方参与性、公开性、透明性和抗辩性。再次，最高人民法院法官对辩护律师意见的听取和接受方式，也不是在最高人民检察院检察官在场情况下公开进行的，而带有法官“单方面接触”的色彩，具有极大的随意性和非正式性。不仅如此，最高人民法院审判委员会对死刑案件的讨论决定活动更是一种带有“行政会议”色彩的方式，这些委员获取案件信息的途径无非是听取最高人民法院承办法官的口头汇报，无论是公诉人还是辩护律师都无从参与其中，更难以左右审判委员会的讨论决定过程。至于最高人民检察院检察长或者副检察长列席审判委员会会议更是仅有为行使“法律监督权”而参加会议的象征意义，而难以从根本上作为公诉方参与审判委员会的最终决定过程。最后，最高人民法院通过将死刑案件的改判权交付下级法院行使的做法成功地将改判所带来的社会风险转移给下级法院，并可以通过发布“内部指导函”的方式促使下级法院贯彻自己的裁判意图。这在一定程度上强化了最高人民法院与下级法院的行政隶属关系，使得各高级法院更难于行使独立审判权。
注释：
①参见周道鸾：《论死刑核准权的收回与死刑复核程序的完善》，《时代法学》2005年第6期。
②参见胡云腾等：《论死刑适用——兼论死刑复核程序的完善》，《人民司法》2004年第2期。
③参见陈卫东、刘计划：《死刑案件应实行三审终审制改造的构想》，《现代法学》2004年第3期。
④⑥(11)参见顾永忠：《关于加强死刑案件辩护的若干问题》，《法学家》2006年第4期。
⑤参见张智辉：《死刑复核程序改革与检察机关的介入权》，《法律科学》2006年第4期。
⑦参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期。
⑧《中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书》（[2000]刑复案第214号），http://WWW.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID= 23374.
⑨参见《北京市第一中级人民法院刑事判决书》（[2000]一中刑初字第1484号），http://WWW.lawyee.net/Case/Case_Display.asp? RID=34754.
⑩参见《北京市高级人民法院刑事裁定书》（[2000]高刑终字第434号），http://WWW.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID= 34753.
(12)(14)(17)参见陈永辉：《最高人民法院新闻发言人就死刑核准制度改革问题答记者问》，http://WWW.chinanews.com.cn/other/news/ 2006/12-29/846390.shtml.
(13)陈虹伟：《一个律师亲历的死刑复核程序》，《法制日报》2007年3月18日。
(15)(16)(21)参见陈虹伟、焦红艳：《死刑复核：对生命的慎重无止境——访最高人民法院审判委员会委员、刑五庭庭长高君贵》，《法制日报》 2007年3月18日。
(18)(19)(24)参见吴兢：《关注最高法死刑复核：承办法官均赴当地提讯了被告人》，《人民日报》2007年3月10日。
(20)参见宗边：《最高人民法院颁布最新司法解释，死刑复核案件裁判方式有重大改革》，《人民法院报》2007年2月27日。
(22)例如，有的最高人民法院法官认为，最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》之所以确立这种裁判原则，主要是考虑到死刑复核程序是为了确保死刑适用公正和慎重而设置在法院内部的一种特殊审核程序，没有公诉人和辩护人的参与，不具有完整的诉讼形态。同时，从实践效果看，复核死刑案件不再改判，有利于确保案件质量，减少因上级法院改判而在地方法院可能引发的执行矛盾突出等问题，保证最高人民法院顺利开展统一死刑案件核准工作。参见放军：《〈关于复核死刑案件若干问题的规定〉的解读》，《人民法院报》2007年3月19日。
(23)权威的说法是：“此次改革，是基于死刑案件核准权统一行使，最高人民法院审判责任进一步增大的现实情况，旨在通过死刑复核裁判，更为有力、有效地指导地方法院严格依法履行各自审判职责，坚定贯彻执行党和国家的刑事政策，确保死刑案件质量真正做到万无一失；有利于督促各地法院将附带民事诉讼调解、信访接待等工作尽量妥善、及时地解决在当地，防止矛盾激化，以最大限度地维护社会稳定，促进社会和谐，确保裁判取得最佳的法律效果与社会效果。”宗边：《最高人民法院颁布最新司法解释，死刑复核案件裁判方式有重大改革》，《人民法院报》2007年2月27日。
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