国际信托法律适用的统一冲突法——《关于信托的法律适用及其承认的公约》评介，本文主要内容关键词为：法律论文,公约论文,冲突论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997 文献标识码：A
文章编号：1008 —6951 （2000）03—0094—07
信托作为一种转移与经营管理财产的制度，已被越来越多的国家在立法和实践中接受，其转移与经营管理财产的跨国性特征也越来越明显，国际信托法律冲突问题日益突出，而各国通过其内国冲突法规则解决国际信托法律冲突比较麻烦，还经常出现冲突规范所指向的国家无信托制度的情况，因此，为解决国际信托法律冲突问题，来自32个成员国的代表于1984年在第十五届海牙国际私法会议上一致通过了《关于信托的法律适用及其承认的公约》（以下简称《公约》）。《公约》对信托的概念、可以适用公约的信托类型、先决问题、法律适用、信托的承认和适用法律时应考虑的强行性规则都做了统一的规定。这无疑是国际私法统一化道路上又一重要的里程碑，是解决各国内国国际信托法律冲突规则混乱局面的重要尝试。
《公约》无意将信托概念引入尚无信托制度的国家的国内法中，而是要创立一些关于信托准据法的统一冲突法规则，使有无信托制度的国家都可适用。《公约》还强调了承认信托的重要性，以帮助尚无信托制度的国家公正、快捷、高效地处理在其管辖范围内提起的国际信托诉讼。资本的流动性越来越强，不同国籍的人们之间的交往也愈来愈频繁，尚无信托制度的国家也越来越多地存在着信托财产、受托人或受益人，这已成为不争的事实。目前，这些国家对在其管辖范围内出现的信托问题的处理方式迥然不同，对于信托的本质与效力，对于在其管辖范围内的类似制度，它们都会得出完全不同的结论。无信托制度的国家的法官或律师，不仅难于确定其本国法律制度会如何处理信托问题，而且还必须确定其他有信托制度的国家或无信托制度的国家的法律制度会如何处理与其有较密切联系的信托的某些方面。特别是有信托制度的国家的律师或法官，他们发现，如果一个信托的某一方面涉及到无信托制度的国家，当事人很难预测会出现什么样的结果。比如，一个或几个受托人或受益人移居到无信托制度的国家；信托财产投资到了无信托制度的国家；受益人将信托财产带到了这些国家；或者，委托人在这些国家去世，并在那儿拥有财产，希望其遗嘱执行人将该财产添加到他已设立的信托的信托财产中去。受托人，不管是私人家庭信托的受托人，大型基金信托的受托人，还是大型单位信托的受托人，都对在无信托制度的国家投资感到担心，因为其信托财产可能会受外国法调整，他可能会因此而处于不利地位，也可能因此而丧失对该财产的控制，还可能因此使该财产贬值，这样，他们会因违反信托而承担个人责任。《公约》无疑会给接受国带来极大的益处，协调它们之间处理信托争议的方法，防止出现更大的分歧，使法律更具确定性，更好地保护财产的合法所有权。
一、《公约》对信托的定义
要给信托下一个确切的定义几乎是不可能的，但对信托可能加以描绘，使人们了解信托的大概内容。《公约》第2 条规定：“在本公约中，当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人的控制之下时，‘信托’这一术语系指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。信托具有下列特点：该项财产为独立的资金，而不是受托人自有财产的一部分；以受托人名义或以代表受托人的另一个人的名义握有信托财产；受托人有根据信托的条件和法律所加于他的特殊职责，管理、处分或使用财产的权力和应尽的义务。财产授予人保留某些权利和权力以及受托人本身得享有作为受益人的权利这一事实，并不一定与信托的存在相矛盾”。 （注：余先予：《冲突法资料选编》， 法律出版社1990年第1版，第432页。）
该条第1款中明显涵盖了典型的英美法上的信托类型。 受托人对信托财产具有法律上或名义上的所有权，而受益人具有衡平法上的或收益上的所有权，似乎还存在一个衡平法院，受托人和受益人可以求助该法院，对将来可做或不可做的事情提供指导，对过去的不当行为提供救济。所有权的两重性和法律上的所有权与衡平法上的所有权的区分对无信托制度的国家的律师或法官来说显得有些不可思议，在诸如苏格兰、印度等地，虽然有信托制度，但受托人对信托财产具有所有权，而受益人对信托财产只有监督权，对除善意购买人之外的信托财产取得人具有追索权。还有，诸如英格兰的慈善信托或者广义的苏格兰公益信托，也只有受托人对信托财产有所有权，尽管该所有权须履行可由法官或相关人员强制实施的信任义务。
该条第2款列举了信托的主要特点，这样，在以色列、 斯里兰卡、日本、埃及、南非、阿根廷、巴拿马、委内瑞拉等国的类似信托的制度中，在欧洲或斯堪的那维亚国家的已经形成的或正在形成的制度中，如果存在《公约》所列举的特点，那么，该《公约》即包括且适用于这些制度。
该条第3款强调，尽管委托人不能单独为自己的利益而设立信托， 但却可以为自己、自己的配偶、孩子或孙子等一起设立信托，还可以保留撤销信托的权力、增加受益人的权力、直接向受益人提供资本的权力，尽管受益人依据信托条款不享有该权利。
二、可以适用《公约》的信托类型
（一）自愿设定并以书面证明的信托
《公约》第3 条规定：“本公约仅适用于自愿设定并以书面证明的信托”。该条规定再次强调了第2条第1款对信托的限制，即《公约》仅适用于完全自愿设立的信托，不管该信托是无偿的或是出于营利目的的。该信托也不必通过书面文件设立，但须有书面证据。该证据也不必由委托人签名，甚至不必来源于委托人，若无正式的信托契约也无遗嘱，只要有一封发自受托人的信就足够了。如果一个信托是由人自愿设立且有书面证明，那么，该信托即属于《公约》的调整范围，即使该信托后来又因法院的裁决而受到影响。比如在英国，信托条款可能因《1958年信托变更条例》等法规的影响而出现了新的变化，受托人被解任且指定了新的受托人。
（二）回归信托
英国又常常把回归信托分为自动回归信托（Automatic resultingtrusts）和推定回归信托（Presumed resulting trusts）两类。 （注：[英]莫里斯：《法律冲突法》（中译本），李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第430至432页。）前者在明示信托利益的一部分或全部未有效用尽时自动产生，后者常出现于这类情况，即：甲以乙的名义购买财产或者甲无偿将其财产转让与乙，而且没有证据证明甲欲将上述两种财产赠与乙，此时可推定该财产为以乙为受托人、以甲为受益人的信托财产。关于自动回归信托，如果它自动产生于自愿设立且有书面证明的明示信托，则应将其列入《公约》的调整范围之内。至于推定回归信托应否列入《公约》的调整范围，则有争议。 （注： Haytonand Marshall:Cases and Commentary on the Law of Trusts，第 419—436页，Stevens Sons.）
（三）拟制信托
拟制信托是英美法院依据衡平法上的公平正义原则，以判决方式强制设立的一种信托，又称强制信托。比如，甲以欺诈方式取得乙的财产权，法院为保护乙的利益，成立拟制信托，使甲成为乙的受托人，负有为乙的利益而持有该财产的义务。表面上看，《公约》第3 条已明显排除了对拟制信托的适用，《公约》起草人在海牙国际私法会议常设委员会第十五次会议的解释报告中也确认了这一点。（注：George Bogert:Law of Trusts，第287—318页，West Publishing Company,1987.）但参加这次会议的英国代表团却持有不同的见解。 （注：DavidHayton:The Hague convention, International and ComparativeLaw Quarterly,Vol.36,1987.）
（四）法定信托和法定管辖信托
法定信托是法律的直接规定而自动产生的信托，其基础是法律的规定。比如英国1925年《遗产管理法》第33条规定：当某人未留遗嘱死亡时，其财产应交由死者代理人，以受托人身份予以出售，然后依法定比例分配给该法规定的遗产继承人或其他亲属。 （注：David
Parkerand Anthony R.Mellows:The Modern Law of Trusts,p,15.）它不同于依法管辖法院的法院裁决而设立的信托。显而易见，这两类信托亦不应由《公约》调整。
（五）司法裁定信托
根据《公约》第2条和第3条的规定，司法裁定信托不属于《公约》的调整范围，但《公约》第20条特别授权缔约国“可在任何时候声明本《公约》的条款将扩展适用于法院判决所宣布的信托。该声明应通知荷兰外交部，并于该声明收到日生效。《公约》第31条适用于本公约的废止，也可同样适用于该声明的撤销”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第435页。）
三、先决问题
《公约》第4 条规定：“本公约不适用于与据以转移财产与受托人的遗嘱及其他行为的有效性有关的先决问题。”（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第432页。）信托可以通过委托人为特定受益人的利益或特定目的将信托财产转移与受托人而设立，也可以通过对外宣告自己为委托人和受托人而设立，有关该转移与宣告的有效性问题不受《公约》的调整，而信托一旦通过这些方式而设立，则应适用该公约。英国信托法学者对这种现象做过一个形象的类比：信托好比是“火箭”，而据以设立信托的文件或行为则是“发射架”，《公约》仅适用于“火箭”，即设立后的信托，而不是适用于“发射架”，即据以设立信托的文件或行为的有效性问题。（注： Darid Hayton:The Hague convention,Intermational and comparative LawQuarterly,Vol.36,1987.）
四、法律适用
（一）财产授予人所选择的法律
《公约》第6条规定：“信托依财产授予人所选择的法律。 该项选择必须是明示的或默示地设定或书面证明信托的文件条款中，必要时，须根据案件的情况予以解释。如果根据前款所选择的法律未对信托或对有关的信托所属类别作出规定，该项选择不应为有效，第7 条中指定的法律应为有效而予以适用”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第433页。）
关于本条的规定，应注意以下问题：
第一，根据《公约》第17条，《公约》中所说的“法律”系指在一国有效的除其法律冲突规则以外的法律规则，因而排除了反致问题的出现。第二，委托人系指设立信托的自然人或法人。第三，信托的设立一般通过委托人转移财产与受托人，也有通过委托人将信托财产从自有财产中划拨出来，并宣布自己为受托人从而设立宣告信托的情况。第四，信托制度是一种财产制度，若委托人未将财产权授予受托人，信托则无以产生。信托一旦设立，就必须有一适当的调整该信托的法律，有时甚至应有几个，这不仅是因为有时信托财产同时位于几个不同的法域，而且还因为信托的不同事项，诸如有效性问题、解释问题、管理问题等都应该有一个明示的可适用的法律。第五，委托人明示选择的法律应该在信托整个存续期间内有效，除非经信托文件明示或默示授权，方可由其他法律取代。第六，委托人设立信托一段时间以后，另一人又将其财产转移与受托人，后者也是该财产的委托人，然而，前者选择的适用于该信托的法律并不因此而改变，因为后者将其财产交付委托人时，该信托已经有了准据法。第七，默示选择的法律可由以下两种情况推知：一是委托人在信托文件中明显提到某一特定法域信托法的条款，并对其适用作了排除、限定或扩展；二是信托文件中特别插入专门条款，仅仅是为处理信托依据某法域法律可能出现的问题，尽管信托文件未指明该法，也应推定委托人默示适用该法。
（二）客观推定的应适用的法律
《公约》第7条规定：“如果适用的法律未经选择， 信托应依与之有最密切联系的法律。确定与信托有最密切联系的法律时，特别应考虑：1.财产授予人指定的财产管理地；2.信托财产的所在地；3.受托人的居住或营业地；信托的目的及其目的的实施地”。显而易见，《公约》对最密切联系原则的适用采用了较为灵活的做法，并不象大陆法系国家那样，用特征履行方法对最密切联系原则的适用加以限制，而是象美国那样（如《美国第二冲突法重述》），根据特定领域本身的特殊要求规定几个连结点，供法官参考，从而为确定最密切联系地提供了一个较为灵活的根据。因此，在确定与信托有最密切联系的法律时，《公约》所提供的四个连结因素特别重要，管辖法院有义务对这些因素进行权衡。而且，还有学者主张，管辖法院应更重视与信托制度较为完备的国家相联系的连结因素，从而避免适用信托制度不完备的国家的法律。（注：David Hayton:The Hague convention,International and CompartiveLaw Quarterly,Vol.36,1987.）
（三）适用的法律所应调整的事项
《公约》第8条规定：“第六、 七条规定的法律应支配信托的有效性、解释、效力及其管理。该项法律尤其应适用于：1.受托人的委派、辞职或撤换，作为受托人的行为能力，受托人职责的转移；2.受托人相互间的权利和义务；3.受托人将其义务的履行或权力行使全部或部分地委托给他人的权利；4.受托人管理或处分信托财产、在信托财产上设定担保利益或取得新的财产的权力；5.受托人进行投资的权力；6.对信托存续时间以及积累信托收益的权力的限制；7.包括受托人对受益人的个人责任在内的受托人和受益人之间的关系；8.信托的变更和终止；9.信托财产的分配；10.受托人报告管理情况的义务。 ”（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第433页。）
支配这些事项的准据法常常并不调整信托争议的所有方面，只能解决特定信托争议的某一事项，即受托人能做什么、不能做什么。因此，按照本条第4款，受托人可设定何种担保利益、 以何种方式以及受托人行使这些权力的地点等等，都应由财产所在地法决定。同样，若受托人的职责转移于另一人，或受托人辞职并选任新的受托人， 正如本条第1款所述，那么，这些权利转移的具体方法也应由物之所在地法决定。如果适用准据法，受益人的范围仅限于本条第9 款所述的信托财产分割时生存的甲的婚生和收养女子及其配偶，那么，这里的婚生子女的合法性、收养及婚姻的有效性等问题由甲和受益人的属人法决定。
（四）分割原则（Depesage）
《公约》第9条规定：“信托的某一可分割事项， 特别是管理事项，可依不同的法律”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第433页。）《公约》第10条规定：“适用于信托有效性的法律应决定该项法律或支配信托某一可分割事项的法律能否为另一法律所替代”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第433页。）
《公约》采用了分割原则，对信托的某一可分割事项用不同的法律调整，而且特别把信托准据法的变更问题单独提出，并规定由适用于信托有效性的法律调整。这是由信托法律关系本身的复杂性所决定的，只有采取分割论，对信托法律关系不同性质的具体方面做具体分析，分别适用适当的法律，才能达到个案公正的目的，这也是整体论在信托法律关系中难以立足的原因。若依据适用于信托有效性的法律，支配信托有效性的法律和支配信托管理的法律都不可为另一法律所替代，那么这就有排他性的效力，除非信托文件中有相反的规定。在这种情况下，如果掌握信托财产的信托人的居住国法律允许受托人变更支配信托有效性和管理的法律，那么就不能适用该国法支配该信托的有效性和管理问题。（注：David Hayton:The Hague convention, International andComparative Law Quarterly,Vol.36,1987.）有效性事项和管理事项之间的界限不明确，且容易引起争议，适用不同的法律也会导致不同的结果。（注：Hagton and Marshall: Cases and Commentary onthe Law of Trusts，第779—780页，Stevens Sons.）若支配有效性的法律是英国法，那么该法也应理所当然地决定某一事项是有效性问题还是管理问题。许多美州国家从实用主义出发，以支配管理的法律来确定有效性事项和管理事项的划分，即便如此，用另一种法律替代支配有效性的法律也不能损害依支配有效性的法律受益人所享有的权利。
五、《公约》关于承认信托的原则
严格地说，若《公约》对信托的重要财产权利予以描述，并指明所适用的法律，那么，若所适用的法律为甲国法，缔约国乙国的法院就有承认甲国信托权利的义务，而不须有明示承认条款。事实上，为向无信托制度国家的律师和法官提供一些援助，就必须讲清楚信托承认的意义，并对信托承认采取某些限制措施。正是基于这种考虑，《公约》第13条规定：“对除适用的法律做了选择外，没有国家有义务承认其信托，如重要因素，即管理地和受托人的惯常居所，与没有信托制度或有关的所属的类别的国家有更密切的联系”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第434页。）根据该条规定，如果某一信托的重要因素（如信托财产所在地、委托人和受益人的习惯居所地）与无信托制度的国家比与有信托制度的国家有更密切的联系，除非委托人明示或默示选择了该无信托制度的国家的法律为该信托的准据法，或者该国为信托管理地或受托人习惯居所地，那么，不管是有信托制度的国家的法院还是无信托制度的国家的法院，都对是否承认该信托有自主权。在特定案件中，是由法院决定究竟是哪些因素将信托与无信托制度的国家联系起来的，因而需要指出的一点是，以这些因素将该信托与该国联系起来的时间是请求承认之诉提起的时间，而不是该信托的设立时间。否则的话，很容易引起混乱。比如，一法国人将信托资金100 美元转移于在伦敦的英国受托人设立信托，受益人为英国人，此时设立的实际上是一个英国信托，该信托与英国有最密切联系。但委托人约定保留更换或增减该信托受益人的权力，因而，在一年之后，委托人将受益人由英国人更换为法国人，同时又将其持有的一法国公司的大笔高价股份添加到该信托财产中，此时该信托已不再与英国有最密切联系，而是与法国有最密切联系了。
（一）有关信托承认的详细规定
《公约》第11条规定：“根据前章规定的法律所设定的信托应作为信托而予以承认。该项承认至少意味着信托财产为独立的资金，受托人可以受托人身份起诉，以及他可以在公证人或任何其他履行官方职务的人面前以该身份出现或行事。在适用于信托的法律所要求或规定的范围内，该项承认应尤其意指：1.受托人的个人债权人不得从信托财产中获得救济；2.受托人破产时，信托财产不得成为其财产的一部分；3.信托财产不得成为受托人或其配偶的婚姻财产的一部分，也不得成为受托人死后遗产的一部分；4.如果受托人违反信托，将信托财产与其个人财产混合或让渡信托财产，则信托财产可予回复。但财产的第三方持有人的权利和义务仍应受法院地法律选择规则所确定的法律支配”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第433—434 页。）本条强制性地要求承认信托的基本特点和一些深层次的特点，条件是这些特点依据信托的准据法而产生。这些规定旨在保障受托人作为信托财产的经理人能够有效地管理经营信托财产，维护受益人的正当利益。
本条同样保护了其他正当权益。第3款第4项最后一句限制了受益人追索已落入第三方之手的信托财产的权利，从而保护了善意第三人的利益。但在第三人明知受托人违反信托而处分信托财产的情况下，受益人对信托财产的追及明显受到了不应有的限制而使受益人处于不利地位。按照权威的冲突法规则，财产转移的效力受物之所在地法支配。若物之所在地有信托制度，问题还不严重，但若无信托制度，受益人只能援引物之所在地的有关欺诈的法律规定。
（二）财产所有权登记
《公约》第12条规定：“如果受托人意欲为财产，不管是动产还是不动产，或财产所有权文书登记注册，他有权不为注册登记地法律所禁止或不与注册登记地法律相抵触的范围内，以受托人的身份那样做，或以公布信托存在那样的其他方式行事”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第434页。）本条规定照顾到了大多数有信托制度的国家。在这些国家里，受托人要向外界表明他是绝对的信托财产的所有权人，且独立于受益人的利益。例如，作为一个公司的在册股东，受托人应以一个绝对收益所有权人的身份行事（因为有些国家公司法不允许股东注册时提及信托），也可以出售该股份，受让人若不知道该行为违反信托行为，他将得到该股份的全部权利。
六、《公约》对适用强行性规则的维护
强行性规则也常被称为公共秩序，德国法学家萨维尼认为，任何国家的法律都含有国内性的和国际性的两种强制性规则或规范，瑞士法学家伯乐茄称前者为国内公共秩序，称后者为国际公共秩序。（注：李双元：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1987年6月第1版，第226页。）前者是经冲突规则指引才必须适用的， 后者是不经冲突规则指引甚至排除冲突规则所指引的法律而必须适用的。《公约》对这两种强行性规则的维护都做了明确的规定。
（一）《公约》第十五条中的强行性规则
依据法院地的冲突规则所选择的适用于信托的法律和依据这些规则选择的适用于财产转移的法律，不管是强行性规则或是非强行性规则，一般来说，都应该适用。《公约》第15条旨在保证依法院地的冲突规则所选择的准据法中的强行性规则优先得到适用，不仅不能为其他法律所取代，也不能为《公约》所排除。而且，《公约》还列举出了一些具体的不能被排除适用的情形：“本公约不阻碍法院地冲突规则指引的法律条款的适用，如果这些条款，特别是下列条项，不能以任意行为排除其适用：1.对未成年人和无行为能力人的保护；2.婚姻及于身份和财产的效力；3.遗嘱继承和无遗嘱继承中的继承权，特别是配偶和亲属的不得取消的份额；4.财产所有权和设定在财产上的担保利益的转移；5.在破产事件中对债权人的保护；6.在其他方面对善意第三人的保护”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版， 第434 —435页。）
（二）对国际性强行规则的维护
有些强行性规则比较重要，不仅适用于国内法律关系，而且还适用于国际法律关系中。这些规则就是所谓的“国际性的”或“超强制性的”强行规则。这些规则大多出现在为保护国家利益而制定的单行法律中，如关于货币或文物的出口控制、技术装备出口管制等。《公约》第16条规定：“不管冲突规则如何规定，本公约不妨碍法院地即使对国际性案件也必须适用的法律条款的适用；如果另一国家与案件有足够密切的联系，那末，在例外情况下，可以给予该国具有前款述及的性质的规则以效力。任何缔约国可通过保留方式，声明其将不适用本条第2 款”。（注：余先予：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年第1版，第435页。）
根据本条第1款，管辖法院可以适用其内国国际性强行规则。 如受益人起诉受托人未能将信托收益向其出口，而该收益的出口却为法院地法律所禁止，那么，管辖法院即可适用法院地的强行性规则，驳回收益人的诉讼请求。根据本条第二款，只有在特别例外的情况下，管辖法院才考虑适用他国的国际性强行规则，但该国须与案件有足够密切的联系。当然，该国不是法院地国，也不是信托准据法所属国。本条第3 款允许缔约国对本条第2款进行保留，也就是说， 《公约》允许缔约国在任何情况下都不适用他国的国际性强行规则。
收稿日期：2000—02—06
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