法规竞合论争分析与概念重构，本文主要内容关键词为：重构论文,概念论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
“竞合”一词非汉语固有词汇，而是舶来品，其德语为“Konkurrenz”，日语是“競合(きようてう)”，原指竞争、竞赛之意。规范竞合(Normenkonkurrenz)作 为法律学专门术语，是指同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象 。[1]换言之，即数个不同的法律规范竞相适用于同一法律事实。规范竞合是现代社会 常见的法律现象，它可以发生在不同法律部门的法律规范之间，也可以发生在同一法律 部门内部的不同法律规范之间。前者如故意伤害他人身体，既构成民法中的侵权行为， 又构成刑法中的犯罪行为；后者如违约行为给对方造成损害，既是违约行为，又是民事 侵权行为。根据法规间关系的不同，规范竞合分为冲突性竞合与非冲突性竞合两类。冲 突性竞合是指数个法律规范不能同时并用，司法机关只能从中择用其一。如前述违约行 为同时给对方造成损害时，不能因同一行为既适用契约法追究行为人的违约责任，又适 用侵权行为法科行为人以侵权责任，两者之间只能适用其一。非冲突性竞合是指数个法 律规范可以同时适用，根据不同法律规范产生的数个法律后果并行不悖，可以共存，如 故意伤害他人身体构成犯罪时，可以同时适用民法规范和刑法规范追究行为人的民事责 任和刑事责任。刑法中的法规竞合是规范竞合的最典型表现，指刑事实体法内部不同法 律规范之间的竞合。由于刑法禁止对同一犯罪事实作重复评价，刑法中的法规竞合(以 下简称法规竞合)是冲突性竞合。法规竞合是随着刑事立法的发达，特别是刑法分则条 文的细密化而出现的法律现象，是刑法罪名体系逻辑上非严密性的反映。法规竞合的存 在导致同一犯罪行为同时符合数个罪名的犯罪构成要件，从而为司法机关准确定罪造成 障碍。大陆法系刑法理论历来重视法规竞合问题，我国刑法学对这一问题的研究起步较 晚，80年代初期才有文章专门论及这一问题。我国传统刑法理论中，对法规竞合概念的 表述繁简不一，但基本内容没有差别，都认为法规竞合是行为人实施一个犯罪行为，同 时触犯两个(或数个)刑法规范，由于法律的错杂规定，仅适用其中之一，而排除其他规 范的适用。根据这一概念，法规竞合具有三个特征：1.行为人基于一个罪过实施一个危 害行为；2.一行为触犯数个刑法规范；3.因法律的错杂规定而仅适用其中之一。应当承 认，这一概念基本上是从大陆法系刑法理论中照搬过来的。进入90年代，随着我国刑法 理论对法规竞合研究的深入，这一传统概念已受到多方面质疑。就笔者掌握的资料看， 目前我国刑法学界对法规竞合的称谓、理论属性、发生竞合的规范范围、竞合的逻辑模 式等问题均存在不同看法。各种观点众说不一，莫衷一是。本文拟对法规竞合的若干主 要争议问题作进一步分析探讨，并根据有关结论对法规竞合的概念作出重新界定。
一、法规竞合称谓之确定
关于法规竞合的称谓，我国刑法学界有四种表述方式：
1.法规竞合。如马克昌教授指出，“所谓法规竞合指一个犯罪行为，同时触犯数个法 律条文，其中一个法律条文成为他一法律条文的一部分。”[2](P145)
2.法条竞合。称法条竞合者认为，法规与法条是不同的概念，法规是国家机关制定或 认可的各种规范性文件的总称，法条则是构成法规的最基本单位，法规由法条组成，法 规与法条之间是整体与部分的关系。法规竞合是指不同法规之间的横向联系，法条竞合 是指法条之间的横向联系，只有研究这种联系，才有助于解决某一行为适用哪一个法条 定罪量刑的问题。[3]对某一犯罪行为定罪量刑的法律依据只能是具体的法律条文，而 不是整部法律或法规，把法条竞合理解成为数个法律或法规的竞合，至少是不确切的。 [4]
3.法规竞合与法条竞合并用。认为法规竞合与法条竞合没有区别，两者可以互用。[5] 4.法律竞合。称法律竞合者指出，把法律适用竞合理解为法条竞合有以偏概全之不足 ，它没有揭示出法律适用竞合的本质内容，也没有囊括法律适用竞合的各种情况。法律 适用竞合并不是指刑事法律规范内容的表现形式法条的竞合，而是指刑事法律规范内容 即犯罪构成及其法定制裁的竞合，是法律规范的竞合。[6]
辨别四种称谓的真伪，首先应当弄清“法律”、“法条”、“法规”三个概念的确切 含义。“法律”，就其形式而言，是指法的渊源(sourcesoflaw)，即拥有立法权的国家 机关制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件的统称。在我国，“法律”包括宪法、 法律(狭义的法律)、行政法规、地方性法规、自治条例等形式。“法条”即法律条文， 是规范性法律文件的基本构成单位，例如新《刑法》包括452个条文。“法规”不是“ 法律”的同义语，不指规范性法律文件，而是法律规范的简称。法律规范与法律条文是 内容与形式的关系，法律规范是国家制定或认可的具有强制力的行为规则，法律条文是 这一规则的文字记载，但不等于法律规范本身。刑法条文有总则条文、分则条文，总则 条文是对具体刑法规范中一般性问题的规定，不直接确定刑法规范，分则条文是关于刑 法规范的具体规定。刑法规范由罪状和法定刑构成，罪状主要是关于罪名犯罪构成的规 定，法定刑是适用于该罪的刑罚。由于立法技术原因，刑法分则条文与刑法规范之间不 总是一一对应关系，其间的逻辑关系相当复杂，为说明问题，这里举出常见的几种：1.一条一罪。即一个条文规定一个刑法规范，如《刑法》第131条规定了重大飞行事故罪 。2.一条数罪。即一个条文规定数个刑法规范，如第246条规定了侮辱罪、诽谤罪两罪 。3.数条一罪。即数个刑法条文规定一个刑法规范，如第153条、第154条共同规定了走 私普通货物、物品罪。4.数条数罪。即数个法律条文对数个刑法规范交错作出规定，如 第114条、115条同时规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪和以危险方法危害公共安 全罪等五个罪名。
刑法规范是行为规范与裁判规范的统一。审判机关对具体案件定罪量刑要援引刑法条 文，但其适用的并不是刑法条文本身，而是其中的刑法规范。将法律规范(而不是法律 条文)运用于具体案件的活动才是法律适用，因此，发生竞合，给刑事司法造成障碍的 只能是法律规范，而不是法律条文，刑法理论应当研究的正是这种竞合现象。将法规竞 合界定为法条竞合，不但以形式掩盖了实质，还会扩大法规竞合的形成范围。称法条竞 合的学者认为，某一犯罪行为触犯同一罪名的不同情节的数个法条也是法条竞合，如在 1979年《刑法》里，如果行为人诈骗数额巨大的财物，便是第151条“数额较大”的诈 骗罪和第152条“数额巨大”的诈骗罪的法条竞合。[7]这种情形，一行为触犯了两个刑 法条文，且只能适用其中之一定罪量刑，在这个意义上称之为“法条竞合”似乎并不为 过，但它决不是法规竞合。1979年《刑法》中第151条和第152条规定的诈骗罪是犯罪构 成完全相同的同一罪名，属“数条一罪”，立法上用两个条文规定完全是出于立法技术 的考虑，并不是将它分成两个刑法规范。这种“同一罪名的不同情节的数个法条”，由 于只有一个刑法规范，自无法规竞合之可能。由此看来，并不是所有的“法条竞合”都 包含“法规竞合”，而研究与刑法规范和刑法适用无关的纯“法条竞合”，除了徒增理 论负担之外，毫无实际意义。
“法规竞合”中之“法规”，是刑事法律规范的简称，而非指不同的规范性刑事法律 文件。称法条竞合的学者认为，法规竞合就意味着不同刑事法律之间的竞合，而不是具 体法律规范之间的竞合，完全是对法规一词含义的误解。法律竞合说将法律适用竞合归 结为“刑事法律规范的竞合”，可谓抓住了本质，但是这种称谓也不可取。首先，法律 和法律规范不是同一概念，将法律规范的竞合称为法律竞合词不达意，易引起误解。其 次，该观点主张法律竞合不仅指犯罪构成的竞合，还包括法律制裁的竞合，违背法规竞 合的基本含义。这已涉及到法规竞合的内容问题，容笔者在后文说明。
综上所述，笔者认为刑法中的法规竞合现象应当称为刑事法律规范的竞合，简称法规 竞合。这一称谓用语规范，表意准确。
二、法规竞合之理论属性
近年伴随着对法规竞合理论归属的划分，①(注：即法规竞合是刑法分则一般理论中的 问题，还是属于罪数论中的问题。法条关系说认为法规竞合是刑法分则一般理论问题， 应在刑法分则或定罪论中研究。犯罪形态说认为法规竞合是一种罪数形态，应在罪数理 论中研究。)我国刑法学界出现了对法规竞合理论属性的争论，不少论文和著述论及这 一问题，归纳起来主要有两种观点：
1.法条关系说。认为法规竞合是与犯罪行为无关的、确立和协调刑法条文与刑法条文 之间关系的条文形态，而非确立和协调犯罪行为与刑法条文之间关系的犯罪形态。[8] 人们是否实施了犯罪行为，对于法规竞合本身并不影响，犯罪行为不是法规竞合的前提 条件。[3]
2.犯罪形态说。认为法条竞合(法规竞合)只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义， 否则无从界定法条竞合的适用范围，法条竞合是一种犯罪形态，并主张用“法条竞合犯 ”一词取代法条竞合，以与其他犯罪形态相适应。[9]
笔者认为，刑法条文中不同罪名犯罪构成之间的交叉或包容关系是一种与现实犯罪发 生无关的独立存在的立法现象，刑法理论研究这种法规竞合现象的目的概括为两方面： 一是分析这些竞合现象产生的原因、机制，评判其价值得失，提高立法技术水平。二是 解决竞合规范的司法适用问题，确定法规竞合适用的规范选择原则。后者是目前研究法 规竞合的主要目的。就这个目的而言，法规竞合既是立法问题又是司法问题，是法条关 系与司法适用的统一。由于刑法适用从来都是针对现实的犯罪的，法规竞合由立法到司 法以犯罪行为为逻辑中介，只有犯罪行为触犯了具有竞合关系的两个刑法规范的“重叠 ”部分，立法中的法规竞合才能在司法中体现出来，并由此产生刑法规范的适用选择问 题。离开了犯罪行为便无从谈起法规竞合的司法适用。并不是所有触犯具有竞合关系的 刑法条文的犯罪行为都能反映出法规竞合关系，如果这种犯罪行为触犯的不是相竞合刑 法规范的“重叠”部分，它就反映不出法规竞合关系。例如，在立法上招摇撞骗罪与诈 骗罪之间是交叉关系，两罪的交叉部分是“冒充国家工作人员骗取公私财物”，只有行 为人以冒充国家工作人员方式骗取了数额较大的公私财物，才能体现出这种竞合关系， 并产生两个规范的适用选择问题。倘若行为人冒充国家工作人员进行其他活动，或者以 其他方法骗取公私财物，则不反映两个罪之间的竞合关系，不生规范选择问题。可见， 立法中存在的法规竞合关系与反映在犯罪之上的法规竞合关系虽然密切联系，但仍有区 别，不可等同。
法条关系说与犯罪形态说各执一端，理论上均有失全面。法条关系说将法规竞合视为 一种与犯罪行为无关的立法现象，只强调了法规竞合的立法方面，而忽略了它的司法方 面。完全撇开犯罪行为，逻辑上必然将法规竞合问题局限在立法领域，使法规竞合的司 法适用无从谈起，因为，正如有的法条关系说者所说，“犯罪行为是适用法条竞合的前 提条件之一，没有犯罪行为就没有法条竞合适用的问题”。[3]持法条关系说的学者中 ，有人意识到这一理论上的缺陷，为了弥补这一不足，提出了“动态法条竞合”的概念 。论者认为，立法上的法条竞合是静态的，这种静态的竞合不涉及法条适用选择，当某 一符合这种静态竞合关系的具体犯罪行为介入时，这种法条之间内在的竞合关系外化为 动态的法条竞合，使得法条竞合情况下法条的适用选择成为必要。[10]通过这一途径无 疑构筑了法规竞合由立法到司法的桥梁，实现了法规竞合“法条关系与司法适用的统一 ”，但是这种以“具体行为介入”为条件的“动静结合”的法条竞合，已经很难再说是 一种“与犯罪无关的”法条形态了。犯罪形态说则强调了法规竞合的司法方面，而忽略 了它的立法方面。这种观点将法规竞合在司法中的体现解释为一种新型的犯罪形态，冲 破了传统理论单纯“刑法适用论”的羁绊，为确立法规竞合的体系地位提供了理论根据 ，但是将法规竞合等同于法规竞合犯(法条竞合犯)，甚至以法规竞合犯(法条竞合犯)取 代法规竞合则有失偏颇。法规竞合的立法存在与司法体现毕竟不是同一回事。一方面不 是所有的法规竞合都以法规竞合犯的形式在司法中体现出来；另一方面，解决法规适用 问题并不是法规竞合理论的唯一目的，撇开犯罪行为及司法适用，单纯研究立法中的法 规竞合现象仍有其独立的价值。将法规竞合犯等同于法规竞合，等于否定了法规竞合作 为立法存在的独立意义。
笔者既不赞同单纯法条关系说，也不赞同单纯犯罪形态说，而主张集其所长，避其所 短，即：将传统法规竞合概念的立法方面与司法方面一分为二，立法方面仍称为法规竞 合，司法方面称为法规竞合犯。法规竞合是立法中产生的不同罪名犯罪构成间的横向关 系，这种竞合关系的存在不以犯罪行为的发生为必要。法规竞合犯是一个犯罪行为触犯 存在法规竞合关系的数罪名的竞合部分，而形成的“一行为触犯数罪名”的犯罪形态， 以现实的危害行为为存在实体，具有形式数罪的特征。在理论归属上，法规竞合属于刑 法分则的一般理论问题，法规竞合犯则属于罪数论问题。
三、发生竞合之刑法规范要素内容
一个完整的刑法规范由罪状和法定刑构成。罪状规定罪名的犯罪构成，法定刑是适用 于该罪的刑种和刑度。犯罪构成包括犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件 。关于发生竞合的刑法规范要素内容，学术界争议两个问题：
1.法规竞合除犯罪构成竞合外是否包括法定刑的竞合?
2.犯罪构成的竞合是否包括犯罪构成的全部四个要件?
对第一个问题，绝大多数学者持否定意见，认为法规竞合在内容上是犯罪构成的竞合 ，不包括法定刑的竞合。如陈兴良教授等所著《法条竞合论》指出，“法条竞合是数罪 名的竞合而不包括刑罚竞合”。[11](P20)但是也有学者主张法规竞合不仅指犯罪构成 即罪名的竞合，也包括法定刑的竞合。论者认为：法律竞合要解决适用最相符合的犯罪 构成或法定制裁来处罚犯罪人的问题，所以，一个犯罪行为符合一个犯罪构成，但表面 上同时符合存在交叉或包容关系的数个法定制裁的适用要件，实则只能适用其一，排斥 其余，这就是法定制裁竞合。法定制裁竞合主要有两种情形：(1)数个法定刑的竞合， 包括不同条文规定的不同法定刑的竞合，如1979年《刑法》第151条和第152条盗窃罪的 竞合，与同一条文不同款项或同一条款规定数个量刑幅度或刑种的竞合。(2)数个法定 情节的竞合，如犯罪未遂与犯罪中止有可能发生竞合，二者必居其一，但不可并用。[6 ](P132-133)
笔者认为，刑法规范的两大构成要素罪名(犯罪构成)与法定刑之间是一一对应关系， 每个罪名都有属于它自己的法定刑，选择适用不同的罪名就意味着适用不同的法定刑。 刑法规范之间的竞合取决于犯罪构成之间的逻辑关系，而不决定于刑罚要素之间的关系 。换言之，因为罪名(犯罪构成)的竞合导致了用刑的区别，而不是法定刑的选择造成了 犯罪构成的竞合。因此就刑法规范的内容而言，规范竞合是犯罪构成的竞合，不包括法 定刑的竞合。但是制裁竞合说的用意还不在于此，从制裁竞合说举例的情形可以看出， 该观点的实质是认为同一罪名内部规定不同处刑情节的条款之间是法规竞合关系。其实 即使没有提出刑罚竞合的学者中也有人持同样观点，如有人提出所谓“全部同一关系” 的竞合，其中就包括“情节或结果加重犯的条款与其相应的基本犯罪构成条文之间的竞 合情况。”[12](P12)笔者认为情节加重犯、结果加重犯与相应基本犯之间是同一罪名 、同一刑法规范，只是由于立法技术原因而规定在不同条款，相互之间不是法律规范与 法律规范之间的竞合关系，这一点前文已有分析，此不赘述。至于制裁竞合说所提出的 第二种情况，无非是说同一罪名犯罪构成的不同修正形态之间可能发生法规竞合关系。 在我国刑法中，同一基本犯罪构成的不同修正形态之间在内容上相互排斥，不能并存， 比如犯罪未遂要求出于犯罪人意志以外原因，犯罪中止要求犯罪人基于自己的意志自动 停止犯罪或者自动防止危害结果发生，两者之间是A与非A的关系，不可能发生竞合。总 之，法规竞合在内容上只能是犯罪构成的竞合，认为法规竞合包括法定制裁竞合是不正 确的。
关于第二个问题，我国传统刑法理论只是一般性地说明法规竞合实质是犯罪构成的竞 合，而没有进一步指明发生竞合关系的究竟是犯罪构成的哪些要件。近年理论界有些学 者提出了法规竞合不是全部构成要件竞合的主张，笔者认为这种新观点值得商榷。这里 举出其中两种较典型的略加评析：
第一种观点认为，法规竞合不是完整的犯罪构成竞合，其中不包括犯罪的客体要件， 是客体以外的构成要件的竞合。论者以特别关系的法规竞合为例论述道：以偷越国(边) 境罪和军人偷越国(边)境外逃罪为例，前者侵犯的客体是国家对出入国(边)境的管理， 即单一客体；而后者侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯国家的国(边)境管理制度，而且 侵犯国家的兵役制度和军事安全。怎么能说偷越国(边)境罪的单一客体包容了军人偷越 国(边)境罪的复杂客体呢?[13](P9)
第二种观点认为，法条竞合(法规竞合)就是数个法条在主观形式一致下，行为客观状 况(方法、本原行为、对象)三要素的分别重合，法条竞合实质上就是行为状态的竞合， 主张在法条竞合的范畴内可以用对象来代替对客体的考虑，排除主体和客体作为法条竞 合概念的定义性要素。[12](P9)
笔者不赞同第一种观点，将犯罪客体排除在法规竞合要素之外，理由有三：
首先，“我国的犯罪构成是由行为整体分解为各个部分的方式建立的”，[14]犯罪构 成的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件相互依存，具有不可分割性。四个要件 的划分仅仅具有理论上的意义，对现实的犯罪而言，四要件尤如同一物体的不同侧面， 相互联系构成一个整体，一存俱存，一失俱失。倘缺少其中任何一个要件，整个犯罪便 不复存在。
其次，“从本质上说，法条竞合是犯罪所侵犯而为刑法所保护的社会关系的竞合”，[ 15]所有法规竞合无不与犯罪客体息息相关。法规竞合多发生在犯罪客体具有包容关系 的罪名之间，例如招摇撞骗罪与诈骗罪之间之所以发生法规竞合，正是因为招摇撞骗罪 的复杂客体包括了对他人财产权的侵犯。犯罪客体是法规竞合的“根”，将犯罪客体排 除在法规竞合之外于理不通。
再次，这种观点所持的理由不能成立。法规竞合中所说的包容或交叉关系是针对犯罪 构成的外延而言的，而不是指它的内涵。关于这一点，后文作详细说明。根据逻辑学原 理，概念的内涵与外延呈反变关系，内涵越简单外延越大，内涵越丰富外延越小。就特 别关系的法规竞合而言，外延大的犯罪构成(一般法)的内容少于外延小的犯罪构成(特 别法)，特别法的犯罪构成中应当包含一般法的所有要素，并且具有一般法所没有的要 素(种差)。在外延上偷越国(边)境罪包容军人偷越国(边)境罪，在内涵上军人偷越国( 边)境罪的犯罪构成必须包含偷越国(边)境罪的全部要素。事实上，军人偷越国(边)境 罪的复杂客体中正好包容了对国(边)境管理制度的侵犯，这完全符合形式逻辑的规则， 怎么能以此否定犯罪客体在法规竞合中的地位呢?
第二种观点把犯罪主体排除在法规竞合之外，并以犯罪对象代替犯罪客体也值得研究 。这种观点排除犯罪主体的理由是：刑法分则条文所规定的罪状，都是以主体合格(成 立)为假设，主体的存在与否，不影响具体条文的罪状存在。[12](P9)这对于单一条文 而言是正确的，但是这并不意味着所有犯罪的主体要件都是整齐划一，完全相同。法规 竞合是不同罪名之间的关系，不同罪名犯罪构成主体要件间的关系往往成为法规竞合的 直接原因，例如军人偷越国(边)境罪与偷越国(边)境罪之间之所以形成特别法与一般法 的法规竞合关系，就是因为军人犯罪主体的特殊性。因此，不能将犯罪主体要件排除在 法规竞合要素之外。此外，这种观点在法条竞合的范畴内用犯罪对象代替犯罪客体的主 张也是行不通的。众所周知，犯罪对象不同于犯罪客体，同一对象物在不同的时空环境 可以代表不同的客体，怎么能以对象代替客体?况且犯罪对象并不是犯罪的必备要素， 对无犯罪对象的犯罪又拿什么来代替客体?退一步讲，即便可以用犯罪对象来代替犯罪 客体，也看不出这种舍近求远的“代替”对界定法规竞合有什么实在的积极意义。
综上所述，犯罪构成的四个要件是一个相互依存、密不可分的有机整体，将犯罪构成 的一个或几个要件剥离出来，利用“剩余物”解释法规竞合的设想，从方法论上就不具 可行性。
四、发生竞合之犯罪构成形态
法规竞合实质是犯罪构成的竞合。犯罪构成有基本犯罪构成与修正犯罪构成之分。基 本的犯罪构成是指刑法分则条文对某一犯罪的单独犯的完成状态所规定的犯罪构成；修 正的犯罪构成是指根据刑法总则中关于故意犯罪未完成形态和共同犯罪形态的规定，对 分则规定的基本犯罪构成进行修改变更而形成的犯罪构成。修正的犯罪构成仅限于故意 犯罪，包括未完成形态的修正构成与共犯形态的修正构成两种，前者如预备犯、未遂犯 、中止犯的犯罪构成，后者如帮助犯、教唆犯的犯罪构成等。目前理论通说是以基本犯 罪构成为法规竞合理论的研究标本的。除此之外，基本犯罪构成与修正犯罪构成之间是 否也可能发生法规竞合关系?有些学者论及这一问题，形成了两种相反的意见：
1.否定说。认为法规竞合只能发生在基本犯罪构成之间，基本犯罪构成与修正犯罪构 成之间不存在法规竞合。如有人指出，“法条竞合是刑法分则性条文之间的一种关系， 刑法总则性条文相互之间及总则性条文与分则性条文之间不发生竞合关系”。[13](P8)
2.肯定说。认为基本犯罪构成与修正犯罪构成之间也可以发生法规竞合。如有的论著 认为，修正法与基本法可以发生法规竞合，如果杀人犯经过准备将被害人杀死，就同时 触犯了杀人罪和杀人预备的法律规范，是杀人罪(既遂)和杀人预备的法规竞合。[16]
笔者认为，肯定说主张同一罪名的基本犯罪构成与修正犯罪构成之间可以形成法规竞 合是不正确的，因为：首先，同一罪名的基本构成与其诸修正构成之间是同一刑法规范 内部的不同量刑情节之间的关系，不是不同刑法规范之间的横向关系。其次，如前所述 ，在我国刑法中，故意犯罪的既遂形态与预备、中止、未遂等未完成形态之间以及各种 未完成形态之间是排斥关系，某一犯罪行为只能具备其中之一，不同形态不可能共存。 预备犯是已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪。[2 ](P88)预备犯的成立以犯罪行为在预备过程中停顿下来为条件，如果杀人犯经过犯罪预 备将被害人杀死，由于没有“在预备过程中停顿下来”，只能成立杀人罪的既遂，不可 能同时构成杀人罪的预备犯。此外，德日刑法学中，不少人认为同一罪名的基本犯罪构 成与其相应的共犯修正形态之间可以构成法规竞合，如日本《刑法学词典》指出：“如 果教唆、帮助他人进行犯罪进而自己也参加了实行，就只成立共同正犯，没有必要再论 以教唆犯、从犯”。[17]这实际上是由于同一犯罪人在同一共同犯罪过程中实施了不同 的参与行为而形成的在共同犯罪人理论分类上的重叠，是“共犯的竞合”，本质上是一 种吸收犯，是一种犯罪形态，而不是犯罪构成形态之间的法规竞合。
可见，同一罪名的基本犯罪构成形态与修正构成形态之间不存在法规竞合问题。但是 否定说认为法规竞合只发生在基本犯罪构成之间，则有失全面。笔者认为，法规竞合多 发生在不同罪名的基本犯罪构成之间，但是甲罪的基本犯罪构成与乙罪的修正犯罪构成 之间也可能发生法规竞合关系，理论上承认并研究这种法规竞合现象，对改进刑事立法 和司法机关正确定罪量刑具有重要意义。在我国刑法中，不同罪名基本犯罪构成与修正 犯罪构成之间的法规竞合，主要有三种情形：
1.基本犯与预备犯或预备中止的竞合。即甲罪的基本犯罪构成形态与乙罪的预备犯或 者预备中止的修正犯罪构成形态之间的竞合。这种法规竞合多表现为外延交叉型的竞合 。比如《刑法》第127条规定了盗窃枪支罪，由于没有对该罪的犯罪目的作限制性规定 ，因此其中包括为实施犯罪而盗窃枪支。《刑法》第263条规定了抢劫罪，根据总则第2 2条、24条的规定，抢劫罪的预备犯或预备中止表现为，为实施抢劫犯罪而准备工具或 制造条件，但在预备过程中由于意志以外原因或自动放弃犯罪而没有着手实施抢劫行为 。抢劫罪的准备活动中包括为抢劫而盗窃枪支(准备工具)。这样盗窃枪支罪(基本犯)与 抢劫罪的预备犯或预备中止之间便在“为抢劫而盗窃枪支”的范围内发生交叉竞合。基 本犯与预备犯或预备中止的竞合，在司法中表现为行为人为实施犯罪进行预备，预备活 动结束后没有着手实施计划的犯罪，但预备行为本身已经构成另一犯罪的完成形态的情 况，如为抢劫而盗窃枪支，盗得枪支后没有着手实施抢劫行为，但是盗窃枪支本身已构 成独立的盗窃枪支罪(既遂)。如何确定这种犯罪的刑事责任，我国法学界曾出现过数罪 并罚说、牵连犯说与想象竞合犯说的争论，①(注：数罪并罚说见罗平：《关于犯罪的 预备、未遂和中止》，载《刑法学参考资料》(上)，中央广播电视大学出版社，1985年 8月版，第262页；牵连犯说见高铭暄：《刑法总则要议》，天津人民出版社，1988年10 月版，第170页；想象竞合犯说见鲍遂献：《试论故意犯罪形态的竞合》，载《法律科 学》，1989年第6期，第13页。)笔者认为这是法规竞合犯，应按基本法优于修正法的原 则，以盗窃枪支罪(既遂)定罪量刑。
2.基本犯与教唆犯竞合。即甲罪的基本犯罪构成形态与乙罪教唆犯的修正犯罪构成形 态之间的竞合，在司法中表现为一罪的教唆行为本身又单独符合另一犯罪基本犯的构成 要件。这种竞合包括两种情形：(1)特别关系，即一罪基本形态的犯罪构成在外延上被 另一罪教唆犯的犯罪构成所包容。这种竞合一般是由于立法上将特定犯罪的教唆行为从 共同犯罪中分离出来规定为单独的罪名形成的。例如79年《刑法》第94条规定，“投敌 叛变的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的或者率众投敌叛变的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑”；第93条规定，“策动、勾引、收买国家机关工作人员、武装 部队、人民警察、民兵投敌叛变或者叛乱的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”投 敌叛变罪的主体可以是武装部队官兵、人民警察、民兵，也可以是其他中国公民。策动 叛变罪的具体行为表现是挑唆、煽动、劝说、威胁、利诱等，意图使策动对象叛变。[1 8]策动叛变罪实际上就是投敌叛变罪的教唆行为。由于犯罪主体的原因，投敌叛变罪的 教唆犯的教唆对象，既可以是国家机关工作人员、武装部队官兵、民兵，也可以是上述 人员以外的其他中国公民，而策动叛变罪的对象只能是国家机关工作人员、武装力量官 兵等特殊人员，因此，策动叛变罪只是投敌叛变罪教唆犯外延的一部分，同投敌叛变罪 的教唆犯是特别法与一般法的法规竞合关系。实际中所有的策动叛变罪都符合投敌叛变 罪教唆犯的构成要件，对此，应当根据基本法优于修正法的原则，以策动叛变罪的单独 犯定罪，而不能定投敌叛变罪的教唆犯。(2)交叉关系，即一罪基本形态的犯罪构成与 另一罪教唆犯的犯罪构成在外延上发生交叉。如《刑法》第239条规定，绑架他人作人 质的构成绑架罪。绑架罪没有犯罪目的的限制，其中包括绑架人质以迫使他人实施某种 犯罪行为。《刑法》第400条规定了私放在押人员罪。根据共犯理论，该罪的教唆行为 包括劝说、引诱、收买等，其中包括进行精神强制。这样，绑架人质罪与私放在押人员 罪的教唆犯便在“绑架人质迫使司法工作人员私放在押人员”的范围内发生交叉竞合。 如果行为人绑架某司法工作人员的亲属，迫使他利用职权私放了毒品犯罪分子，就同时 触犯了绑架罪与私放在押人员罪的教唆犯，对此应以绑架罪的单独犯定罪量刑。
3.基本犯与帮助犯的竞合。即甲罪基本形态的犯罪构成与乙罪帮助犯的犯罪构成之间 的竞合，在司法中表现为一罪的帮助行为本身又符合另一罪的基本犯的构成要件。基本 犯与帮助犯的法规竞合也包括特别关系与交叉关系两种。特别关系是立法上将特定犯罪 的帮助行为从共同犯罪中分离出来规定为单独的罪名形成的。这种立法模式最早见于19 91年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。该《决定》第一条第一款规 定了组织他人卖淫罪，第二款又规定，“协助组织他人卖淫的，处三年以上十年以下有 期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收 财产。”协助组织卖淫的行为实际上就是组织他人卖淫罪的帮助行为，因此协助组织卖 淫罪与组织他人卖淫罪的帮助犯之间具有法规竞合关系。后来这一规定又被原样纳入了 1997年《刑法》。在新《刑法》中，采取这种立法模式的还有资助危害国家安全活动罪 (第107条)与相关的危害国家安全罪等。交叉关系，即一罪基本形态的犯罪构成与另一 罪帮助犯的犯罪构成在外延上发生交叉。例如：《刑法》第156条规定，“与走私犯通 谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其 他便利的，以走私罪的共犯论处”，这些行为都是走私罪的帮助犯。《刑法》第384条 又规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行非法活动的，构成 挪用公款罪。其中“进行非法活动”，包括用于走私犯罪。这样走私罪的帮助犯，同挪 用公款罪之间存在交叉关系的法规竞合，交叉范围是“国家工作人员挪用公款为走私犯 提供资金”。同理，出借枪支罪(第128条)与杀人罪(第232条)的帮助犯也在“故意出借 枪支供他人杀人”的范围内发生交叉竞合关系。对于基本犯与帮助犯的法规竞合，司法 中也应当适用基本法而排除修正法。
五、法规竞合之逻辑模式
法规竞合的逻辑模式是法规竞合理论的重要内容，它决定法规竞合的司法适用原则。 目前我国刑法学界对此主要有四种观点：
1.单类型说。认为法规竞合只有包容关系一种模式，如马克昌教授认为，法规竞合是 指，“一个法律条文的全部内容为他一法律条文的内容的一部分，……一个法律条文内 容之一部分为他一法律条文内容之一部分时，不是法规竞合。”[2](P145)
2.两类型说。认为法规竞合包括从属关系(即第一说所称之包容关系)与交叉关系两类 。从属关系是指一法条规定的犯罪构成要件的全部内容为他一法条犯罪构成要件内容的 一部分。交叉关系是指数个法条之间各有一部分构成要件相互重合，体现你中有我，我 中有你的情形。[10]两类型说为多数学者所主张。
3.三类型说。该说把法规竞合分为完全竞合(完全重合)、从属竞合、部分竞合(局部竞 合)三类。完全竞合是两个法律条文所规定的内容完全相同；从属竞合是一个法律条文 的内容包容了另一法律条文的内容；部分竞合指两个法律条文所规定的内容有一部分相 同。[19]
4.四类型说。这种观点将法规竞合分为“两类四种”，即先把法规竞合划分成从属关 系与交叉关系两类，在此基础上将从属关系细分为独立竞合与包容竞合两种，将交叉关 系分为交互竞合与偏一竞合两种。独立竞合表现为一个法条所包含的构成要件，在范围 上为另一法条的构成要件所包括，实际所竞合的正是被包括的范围窄的法条的情形。包 容竞合表现为一法条所包含的构成要件在内容上为另一法条的构成要件所包容，法条间 实际所竞合的内容超出内涵小的法条的情形。交互竞合指两个法条交叉重合，所竞合的 正是法条间交叉重合部分的情形。偏一竞合表现为两个法条交叉重合，具体竞合的内容 超出法条交叉重合部分而偏向其中内涵丰富的法条的情形。[11](P94-118)
笔者认为，正确分析归纳法规竞合的逻辑模式，必须注意两个问题：首先，应当明确 分类标准。标准是分类的基础。按照逻辑学原理，任何概念都包含内涵与外延两个方面 的逻辑特征，内涵是概念对事物本质的反映，外延是概念对事物范围的反映。罪名是关 于犯罪的概念，其内涵是犯罪构成的具体内容，如主体身份、罪过内容、行为方式、对 象范围、客体性质等，其外延是犯罪构成所适用的犯罪事实范围，现实中发生的所有这 种犯罪行为构成这种犯罪的外延。罪名的内涵与外延呈反变关系，构成要件内容越丰富 ，外延越小，构成要件越简单，外延越大。我国刑法学界关于法规竞合的分类虽然观点 纷呈，但大多没有指明其所称之“包容”、“从属”、“交叉”等是指犯罪的内涵，还 是外延，这就必然造成类型含义的模糊与理论的混乱。这一点在“包容”关系上表现最 突出。例如，一般认为1979年《刑法》中泄露国家机密罪与军职罪中的军人泄露军事机 密罪之间是一种典型的包容关系，前者包容后者。但是，有人却认为两者之间是交叉关 系，理由是：“它们的主观要件、客观要件虽然相同，但其主体的身份不同(泄露军事 机密罪只能由现役军人或军内在编职工构成)，所泄露的秘密也不相同(一为军事秘密， 另一个为军事秘密以外的国家秘密)”。[20]这显然是以内涵的交叉来否定外延的包容 关系，将内涵与外延混为一谈。其实，犯罪之间的包容关系是根据外延来确定的，而不 是根据犯罪的内涵。包容竞合的特点就在于，“在任何情况下，能够为其中外延小的法 条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。”[11](P96)因 此，科学界定法规竞合的逻辑模式，必须明确这种模式的参照系是犯罪的内涵还是外延 。其次，应严格区别法规竞合模式与竞合法规的法律适用关系。如前所述，法规竞合是 一种抛开具体犯罪行为的单纯立法中的犯罪构成之间的关系。犯罪行为独犯具有竞合关 系的法规，由于犯罪内容的不同，会产生不同的法规适用关系，对两者应加以区别，否 则会将法规竞合的模式与法规竞合犯的类型相混淆，造成概念体系的紊乱。
不难看出，前述四种观点均没有指明分类的标准是罪名的内涵还是外延。除此之外： 第一种观点将犯罪间的交叉关系排除在法规竞合之外，人为缩小了法规竞合的成立范围 ，这会相应地扩大想象竞合犯的范围，从而不适当地加重犯罪人的刑事责任。第二种观 点虽然肯定了交叉关系，但仍显笼统。第三种观点将“完全竞合”作为法规竞合的一种 则显属不当，因为我国刑法中根本不存在犯罪构成完全相同的两个不同罪名。第四种观 点关于法规竞合的二次分类，实际上是以犯罪行为触犯竞合法规的方式划分的。比如交 互竞合要求“所竞合的正是法条间交叉重合部分”，偏一竞合应当是“具体竞合的内容 超出法条交叉重合部分而偏向其中内容丰富的法条”，可见交互竞合与偏一竞合的区别 必须借助具体犯罪行为才能确定。这种划分方法误将法规竞合犯的类型当作了法规竞合 本身的逻辑模式。
笔者认为，法规竞合作为不同罪名犯罪构成之间横的关系，它可以体现在犯罪的内涵 与外延两方面。就外延而言，不同犯罪之间有三种逻辑关系：包容关系、交叉关系和独 立关系。其中包容关系与交叉关系属法规竞合当无疑义。所谓包容关系，即乙罪的全部 外延为甲罪外延的一部分，如生产假药罪与生产伪劣产品罪。包容关系在内涵上则表现 为乙罪的犯罪构成内容包含甲罪构成要件的全部要素，并且含有甲罪所没有的要素。如 生产假药罪除了具备生产伪劣产品罪的全部要素外，还要求对象具有特殊属性即假药， 客观上必须“足以危害人体健康”。在外延上甲罪包容乙罪，就内涵而言，则乙罪包容 甲罪，是一种“逆包容”关系。所谓交叉关系，即甲罪外延的一部分为乙罪外延的一部 分，两罪的外延只有一部分重合，如交通肇事罪与过失致人死亡罪，在“违反交通安全 法规致人死亡”的范围内相互交叉。犯罪交叉关系一般发生在简单法与复杂法之间，就 交叉部分的内涵关系而言，复杂法包容简单法。如交通肇事单纯致人死亡时，交通肇事 罪是复杂法，除了具备过失致人死亡罪的全部要素之外，在客观方面还要求“违反交通 管理法规”，完全包容了过失致人死亡罪的内涵。
独立关系，即甲罪外延的任何部分都不为乙罪所涵盖，乙罪外延的任何部分也不为甲 罪所涵盖，两者互不关联。但是外延上的独立关系并不必然意味着内涵方面没有联系。 稍加分析便会发现，外延相互独立的犯罪，其内涵之间的关系有两种情形：一种如交通 肇事罪与强奸罪，外延与内涵都互不联系。一种如抢劫罪(甲罪)与伤害罪(乙罪)，表现 为乙罪的犯罪构成作为一个整体是甲罪犯罪构成的一部分内容。抢劫罪与伤害罪外延上 是独立关系，所有的抢劫罪(完成形态)都不是单纯的伤害，所有的伤害罪都不符合抢劫 罪(完成形态)的犯罪构成要件，但是抢劫罪犯罪构成中作为手段行为的“暴力”却包含 了故意伤害在内。这也是法规竞合的一种表现形式。这种竞合模式中，乙罪的犯罪构成 是甲罪犯罪构成的一部分，在甲罪中乙罪不具有独立性，从属于甲罪。前苏联刑法学家 B·H·库德里亚夫采夫称之为“部分与整体的竞合”[21]，笔者称之为从属竞合。从属 竞合主要发生在三种情形中：(1)复合行为犯与单行为犯之间，除抢劫罪与伤害罪外， 如绑架罪与非法拘禁罪等；(2)结合犯与单一犯之间，如日本刑法中的强盗强奸罪与强 奸罪；(3)结果加重犯与针对重结果的基本犯之间，如虐待罪致人重伤与过失致人重伤 罪。
所以，笔者认为法规竞合共有三种逻辑模式，即：外延包容关系、外延交叉关系和内 涵从属关系。
六、结论
综合上述对我国刑法学界关于法规竞合争议问题的分析，得出以下结论：(1)法规竞合 是刑事实体法律规范之间的竞合；(2)法规竞合是立法现象，不以具体犯罪行为发生为 条件；(3)法规竞合是整个犯罪构成之间的竞合，不包括法定刑的竞合；(4)法规竞合可 以发生在不同罪名的基本犯罪构成之间，也可以发生在基本犯罪构成与修正犯罪构成之 间；(5)法规竞合有外延包容、外延交叉、内涵从属三种逻辑模式。据此笔者将法规竞 合的概念重新界定为：
存在于刑事立法之中的，不同罪名的基本犯罪构成之间或基本犯罪构成与修正犯罪构 成之间，外延上的包容、交叉关系与内涵上的从属关系。
收稿日期：2001-11-05
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