试论中小企业市场自由权，本文主要内容关键词为：自由权论文,试论论文,中小企业论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］FO［文献标识码］A［文章编号］1004-3160(2003)06-0064-02
一、中小企业市场自由权的界定
中小企业的内部活动和管理具有高度的自治性质。国家公权必须尊重中小企业市场自由权，不得干预中小企业的具体运作和活动方式。只有在中小企业市场自由权的行使受阻时，国家公权力才可以强行介入中小企业这一自治领域，以排除自治权的变形与异化。
中小企业自主经营由传统民法构建和支撑。其主要价值关注是效率。所谓效率，是指以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。中小企业自主经营，使企业得以根据市场的供求状况，按照自由的意愿组织生产经营活动。企业“以价值最大化的方式配置和使用资源”，从而使经济资源得到有效的利用。赋予中小企业市场自由权，有利于调动企业的主动性、积极性和创造性。
国家公权与中小企业市场自由权的边界，则依较于法律对权力与权利范围的勘定。国家公权保障社会自治的充分行使，社会自治制约国家公权的不法扩张。社会自治体可直接以其自治权对抗国家公权而使国家公权的干预在法律上归于无效。[1]国家公权的干预侵犯中小企业市场自治的权利，超越中小企业市场自由权的边界，并破坏其法律状态，具有非法性而必须承担国家侵权的责任。
国家公权介入中小企业自治空间，只有在两种特定情形时，其对中小企业市场自由权的干预才具有正当性。
1.当中小企业市插自由权被滥用而使这一权利在法外运作时，国家公权力必须介入，以纠正市场自由权偏离法治轨道的运行。中小企业将不属于市场自由权范围的事务纳入为自治权行使的对象或以市场自由权对抗国家法律的行使，或者以市场自由权为借口，侵害国家、集体和公民的合法利益。例如，在市场经济条件下，中小企业应有根据经营状况增减职工工资和人数的自主权，为了减少亏损而降低劳动力成本的自主权。在运用这种自主权时，职工工资不得低于法定的标准，这是一条“底线”。在成熟的市场经济国家和法制国家，这都是中小企业必须遵守的。突破这条底线而获取的利润，被视为非法所得。即使在劳动力供过于求的情况下也是如此。我国也制定了最低工资标准，中小企业同样应当遵守这方面的规则。
2.当中小企业的管理主体异化，市场自由权变为某些人的特权时，国家公权力必须介入，以恢复市场自由权的法律状态。
二、我国中小企业市场自由权的制约因素
我国中小企业市场自由权受到种种因素的制约，主要表现是：
1.行业的行政性垄断突出地存在于公共事业方面和要素市场方面。政府在这些产业领域中的行政性垄断主要表现为通过行政性规定和制度来限制进入和价格。
2.地方政府通过地区封锁和市场分割来达到保护本地区的企业、资源和商品等目的而实施的垄断。其通常的措施是：一是封锁市场，以堵截外地产品，保护本地企业产品的销售。二是封锁资源，利用资源优势保护地区经济，抑制其他地区及其企业的效益。有的地方，对外埠企业实行地方保护价格或“价外加价”，或者利用资源，进行贸易垄断。三是在工商登记、卫生检查、技术监督、融资及司法处理等方面对外埠企业采取歧视性政策。
3.现有融资工具和渠道比较偏重于国有大型企业，中小企业和非国有企业则缺乏畅通的融资渠道。
4.技术市场发育水平低。1997年技术市场技术转让合同成交额仅相当于当年GDP的0.47%，技术供给能力依然薄弱，不能为技术需求企业提供适当的技术商品，技术成果商品化仍然存在较大的制度障碍。技术市场中介机构虽然有所发展，但由于受到经营人员素质低等多种因素的影响，不能为技术交易提供有效的服务。监督机构及有关法规也不尽完善。
5.劳动力市场供求结构失衡，低层次劳动力市场供给严重过剩，竞争性就业机制还不能完全发挥作用。在城乡之间、不同的城市之间及不同所有制之间存在着劳动力流动的障碍。
6.在一些领域仍然存在对非国有企业的歧视和偏见，非国有企业在融资、土地征用、税收、人才使用等方面还受到一些不公平的待遇，相关的管理机制还不健全。
制约中小企业市场自由权的根源在于：
中国历史上国家与社会高度同构，国家力量无所不在，无时不在，国家公权的强大几乎湮灭了社会自治体的存在。新中国建立后，长期实行计划经济，国营企业的人、财、物与产、供、销均由政府统管，几乎没有企业自主权的空间。[2]面对强大的国家权力，使得“依法”设立的中小企业本身就是一个政治单位。改革开放的过程，就是一个国家权力有条件地向社会权利、公民权利回归的过程，就是一个国家主动地、有意识地从一部分社会领域退出，社会不断从国家获得独立空间的过程。[3]因此，在中国现有的法治条件下，我们应该重点强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别是要通过互动机制形成和谐、合作的行政关系格局。对于行政处罚、行政强制措施、行政许可等严重影响相对方权利的行政行为，应当设置严格的行政程序，以规范行政行为，防止行政权力滥用。
三、中小企业市场自由权与政府的适度干预
（一）中小企业市场自由权与国家调控的双向分析
1.中小企业市场自由权的核心理念源于传统民法的企业自主经营，以传统民法偏重的效率原则为其基本价值取向。中小企业自主经营，所关注的是企业自身利益的最大化。中小企业自主经营有其自身难以克服的弊端，就是中小企业自主经营所导致的企业对效益的追求与实现，可能产生无视甚至损害社会公平。例如，中小企业自主经营使企业的内外关系处于一种自我调节的状态，缘于趋利的冲动，企业会出现诸如疏于关心社会弱者的不利地位、忽视职工利益、损害小股东利益、侵犯债权人利益等行为。而且通过市场自行调节，势必将会造成某些利益长期受到损害。在一定情况下，经济主体之间的地位的不平等使得市场调节会失控。
2.在现代社会，国家以社会管理者的身份，通过对中小企业行为的调控，可使中小企业的运行符合社会公平的一般要求，而作为经济法组成部分的政府干预法律制度主要以社会公平为其价值目标。
“效率关心的是饼的大小，而公平关心的是如何对饼进行分割。”[4]对效率的追求不可避免地会产生出各种不平等，对社会公平的追求也可能损害效率，所以效率与社会公平经常处于巨大的张力之中，效率与公平存在一定的冲突。[5]政府通过对中小企业运行的干预以及相应的制度安排，引导中小企业朝着效率的方向发展。因为市场的法则就是优胜劣汰，而经济实力不平等很难保证不同的企业具有平等的竞争条件。国家通过对竞争前提作出比较公平设定，才能保证整个社会主体在公平有序的环境中完成推动经济发展的任务。
3.从价值判断的角度看，中小企业市场自由权的核心理念与政府干预法律制度都有其各自的不足。中小企业自主市场权的优点，恰是中小企业运行中的政府干预法律制度所不具备或难以完全具备的。其主要原因在于，国家及代表国家的政府无论怎样努力地关注效率，但由于远离市场，都无法全面、准确、及时地了解资源稀缺程度等市场信息，从而也就难以完全真正地将资源配置到最有效益的领域。这也正是中小企业市场自由权发挥作用的必然性所在。事实上，中小企业市场自由权并非绝对的自由行事，政府干预法律制度也绝非要把中小企业管死。任何极端的作法对国民经济的发展都是有害的。
（二）如何实现政府对中小企业的适度干预
政府干预综合运用法律手段、经济手段和行政手段，呈现出绝对的权威性，政府实现对中小企业的适度干预主要是以下几方面：
1.为了保证中小企业的活动符合国家利益和社会公共利益，对中小企业的变更和终止实行一定程度上的行政许可。
2.为了确保中小企业主体资格，对中小企业的变更和终止实施登记管理，向社会公众公示中小企业基本情况以确保交易安全。同时使登记管理机构及时掌握社会经济生活中中小企业的构成情况，从而为制定国民经济和社会发展规划，进行工商管理和宏观经济调控提供依据。
3.进行中小企业产业结构、产品结构和组织结构的引导和调整，在确保市场对资源配置发挥基础作用的同时，保留适度的政府干预，避免资源的低效率配置和浪费。[6]
4.着力维护市场竞争秩序，建立公开的市场规则以及实现对监管机构本身的有效监督。
目前，政府对市场的规制工作仍然存在几个突出的问题：一是政府工作人员执法过程中过大的自由裁量权和随意性；二是地方保护主义和部门保护主义仍是一种常见的现象；三是一些垄断性部门企业与政府脱钩不彻底，新的竞争中受到行政权力的压制，很难进入。四是对违法违规和损害消费者的行为听之任之[7]。为此，要加强和改善政府的规制工作。
一是对目前仍保持垄断经营的非自然垄断行业要在政企分开的基础上大力引进竞争机制，逐步放开经营。
二是对于具有天然垄断性质，因而今后还要实行垄断经营的行业，要尽快制定在服务标准、价格等方面实行社会规制的法规。建立包括消费者、社区等利害相关者代表在内的机构来加以执行，防止企业利用垄断地位来侵害消费者利益。
三是要完善全国统一的竞争法规体系的基础上，依法维护竞争秩序，并且通过各业的自治组织加强行业自律。
四是规范政府分配国家资源的行为。目前，国土资源、财政、经贸、科技、人事等许多政府部门都有一部分分配国家资源的权力。分配规则不透明、分配过程不公平、竞争不充分、权钱交易等问题的存在，降低了资源的使用效率，少数人利用自己与权力部门的特殊关系或者利用贿赂开路获得权力支持而大发横财，造成了很坏的经济和社会影响。政府的采购行为同样需要规范，并置于社会监督之下。
五是政府工作方式的转变。那些过去由政府执行的对中小企业日常经营指导的职能和对中小企业及其经理人员业绩评价的职能，应当尽量通过与政府完全脱钩的支持性组织来执行。例如，律师事务所、会计、审计事务所、咨询公司、信用评价机构以及行业自治组织来执行。这些组织在市场经济国家广泛存在。作为中小企业所需服务提供者的非政府组织，通常比政府行政机构效率更高。