手机无线增值服务中消费者权益保护问题，本文主要内容关键词为：增值服务论文,消费者权益保护论文,手机论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
随着手机在我国的广泛普及，截至2003年底，我国移动电话用户已达到2.69亿户，移 动电话普及率超过了20%，成了名副其实的世界手机第一大国，手机无线增值服务所蕴 藏的巨大市场商机是可想而知的。“手机 + 网络”经营模式将移动通讯运营商和网络 服务提供商紧紧捆绑在一起，二者在向手机用户提供无线增值服务中，各分得一杯羹。 据统计，2003年作为三大门户网站之一的搜狐公司的非广告收入，已由2002年的1490万 美元激增至5090万美元，增幅达242%，远远超出广告收入的增长，其中手机无线增值服 务收入成为5090万美元的主角。另据统计，在过去的2004年春节期间，全国短信发送量 超120亿条，为移动通讯公司和SP创造了10亿元的收入。但是，在无线增值服务蓬勃发 展的同时，少数服务提供商在经营中存在不规范的行为，加之目前移动通信企业无线增 值服务业务管理不够完善，导致无线增值业务逐渐成为社会关注的焦点和用户投诉的热 点，特别是对资费不透明、未订制却被收费、退订难、霸道的格式条款和个人资料受侵 犯等问题，用户反映尤为强烈，而相应的专项立法很不完善，消费者维权困难重重。本 文缘此针对手机无线增值服务中的消费者保护问题做一探讨，全当引玉之砖。
二、手机无线增值服务的含义及法律属性
随着互联网和电信科技的发展，手机无线增值服务应运而生，并呈蓬勃发展趋势。最 初的无线增值服务以数据业务为主，如图片下载、铃声下载、游戏下载、短信服务等数 据业务。在激烈的市场竞争中，我国两大移动通信运营商与服务提供商(SP)通力合作， 不断进行无线增值服务创新。中国移动公司继短信、彩信、百宝箱、灵动空间(手机电 子动画业务)等数据业务外，推出了IVR(手机语音互动服务)业务，手机用户只需拨打指 定号码，就可获得所需信息或者参与互动式的语音服务，例如聊天、交友、语音点播等 等。中国联通公司从“彩e”多媒体电子邮件业务、提供上网浏览的“互动视界”、下 载软件的“神奇宝典”、实现地理定位的“定位之星”，到不久前推出的“掌中宽带” 的无线数据服务，中国联通带给消费者一次又一次的惊喜。不难看出，手机无线增值服 务正朝着人性化、智能化、互动化的方向发展。
手机无线增值服务是一商业用语，有的称无线信息服务，业界并无一致之见解。搜狐 公司在《搜狐网无线信息服务条款》中将其描述为：“无线信息服务是由搜狐网与移动 通讯运营商联合为手机用户推出的无线信息定制及无线信息点播等增值服务业务，包括 短信、彩信、WAP等形式”。笔者认为，从无线增值服务的内容看，我们可以暂且这样 理解：手机无线增值服务是移动通信企业与服务提供商联合为手机用户提供的增值服务 ，主要包括提供数字化商品和信息服务。关于“数字化商品”的概念，目前学术界的说 法也不一致，有学者认为数字化商品是传统交易标的物在网络环境中的“拟制品”。此 类拟制品的功能强大，形式多样，是电子商务中最活跃、最有发展潜力的方面[1]。有 的学者将其表述为：“以0和1为元形态存在的无体商品。”[2]也有的认为，数字化商 品可以简单地理解为“被数字化了的商品”即某些享有知识产权的特定商品，经过数字 化转换后进入网络世界，成为电子商务中的特殊标的物。所谓“数字化转换”，就是指 将商品的文字、数值、图形、图像、声音等信息输入计算机系统转换成由0和1组成的二 进制数字编码的过程。目前，手机无线增值服务中较为常见的数字化商品有付费后下载 的图片、铃声、音乐、小电影、游戏软件、电子图书、报刊等。手机无线增值服务中除 了数字化商品的交易外，还包括服务提供商即时或长期(一般以月为单位)地以短信、语 音等方式为消费者提供的各种类型服务，诸如天气预报、足坛赛况、股市分析、心理咨 询以及聊天服务等等。
就法律属性而言，本人认为手机无线增值服务属于电子商务范畴。所谓电子商务，是 指通过现代电子技术进行的民事法律行为[3]。手机无线增值服务正是通过网络通信技 术进行的，数字化商品或信息服务的完整交易过程以电脑和手机为媒介完全在网络上实 现，不需要依靠网络外的其他活动和方式，是一种完全电子商务。从手机无线增值服务 这种电子商务的参与主体来看，手机无线增值服务由移动通信企业与服务提供商联合为 手机用户提供，属于B to C商务模式，即商业机构对消费者的电子商务
(Businessto-Consumer)。
手机无线增值服务在一个虚拟市场进行，有多个主体参与，主要参与者有移动通信运 营商、服务提供商、消费者、电子化商品的知识产权人等，由此产生的法律关系也十分 复杂。其中最主要的是服务提供商(Service Provider,SP)与消费者之间的法律关系， 这也是本文探讨的重点。服务提供商在网站上陈列琳琅满目的数字化商品，如图片、彩 铃、游戏、音乐等，消费者挑中后，按照提示输入手机号码及密码，按“我同意”键， 双方即签订电子合同，紧接着服务提供商通过网络将数字化商品传输并下载到消费者的 手机上，整个交易瞬间可完成。也有一些网络服务提供商把各种无线信息服务的广告语 ，群发到用户的手机上，手机用户根据提示发送相关代码到某个号码后就可得到服务提 供商即时或长期的无线信息服务。无论通过何种方式提供服务，服务提供商和手机用户 毫无疑问是经营者与消费者的关系。由于无线增值服务的虚拟化和无纸化特性，加上交 易记录完全掌握在服务提供商的数据系统中，消费者权益之保护显得尤为重要。
三、有关消费者权益保护的六大问题
(一)无线增值服务中手机用户知情权的履行问题
我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接 受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供 商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格等级、主要成份、生产日期、有效期限 、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情 况。”消费者的这些知情权的实施，是与传统购物方式中的看货、了解情况、试用、讨 价还价、进行交易、送货等一系列的环节相配套的。但是，在手机无线增值服务领域， 由于消费者通过数据电文与经营者进行远程通讯联系，完全依据经营者提供的信息进行 选择和判断，因此消费者的知情权显得更加重要，应在《消费者权益保护法》原有基础 上有所扩展和延伸。《消费者权益保护法》规定的消费者知情权是经营者“被动的义务 ”，即只有在消费者要求获得有关信息时，经营者有义务提供。在手机无线增值服务领 域，法律应当将经营者的被动义务转变为“主动义务”，即让经营者负有提供信息使消 费者知情的义务。
在手机无线增值服务中，由于消费者与服务提供商的“信息不对称”，为保障消费者 的知情权，服务提供商应当清楚、详细和明确地提供以下信息：网络服务提供商的基本 信息、资费标准、消费者享有的解除合同权、试用期、签订合同须遵循的不同的技术手 段、消费者在发出要约之前用于识别和更正录入错误的技术手段等等。就国内相关立法 来看，北京市工商局制定并公布的《网络名称注册管理暂行办法》、《经营性网站备案 登记管理暂行办法》及实施细则中规定，经营性网站所有者应当向登记主管机关申请备 案登记，领取备案登记证书并在其网站首页安装备案登记电子标识。北京市率先于2000 年6月28日由工商行政管理局发布了《北京市关于在网络经济活动中保护消费者合法权 益的通知》，通知中明确规定了经营者提供商品或服务信息的义务。此外，2004年4月1 5日信息产业部发布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》严格要求所有类型的短 信业务都必须进行资费宣传，在业务宣传的过程中要求加上类似“××元/条”、“× ×元/月”的字样，做到让老百姓“明明白白消费”。同时，在移动通信运营商为SP代 收费的问题上，用户也有权知道被代收费的详情，知道是为使用哪项服务付费，并且可 以向移动运营企业索要包含具体信息服务类别和发送时间等信息的详细清单。毫无疑问 ，这些通知、办法在某种程度上保证了消费者知情权的实现，但从法律位阶上看，其效 力极低且适用范围有限。
(二)消费者之确认权
上网购买数字化商品，下载手机铃声、图片的消费者经常陷入网上定制的陷阱。在一 些网站设置的陷阱页面上，无论你点击“取消”、“我同意”还是“我不同意”，所有 的路径都指向“我默认”，也就是说，只要进入到该页面，无论你是否确认定制，你怎 么都跑不掉，剩下的只有交钱的份儿。因此，消费者呼吁在正式订立电子合同时应当享 有确认权。另外一方面，也有许多消费者担心自己发出的数据电文不能到达服务提供商 的信息系统，而使消费者订立电子合同的愿望落空，因此要求服务提供商在收到数据电 文后发回确认信息。
法律赋予消费者确认权利，根本目的是为了增强消费者对电子形式交易的信任程度。 手机无线增值服务作为新型的电子交易形式，只有取信于广大消费者，才能真正具有广 阔的市场和发展潜力。这一点上，国外相关立法值得借鉴。比如，欧盟《远程契约消费 者保护指令》规定，当消费者以数据电文形式向经营者发出订立合同的要约，经营者必 须无迟延地并且同样以数据电文形式确认收到了消费者的要约。否则，消费者有权不受 其所发出的要约的约束。我国《消费者权益保护法》没有赋予消费者获得确认信息的权 利，实属遗憾。信息产业部日前颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》中，要 求对“包月类”和“订阅类”这两类短信服务进行订制确认，以提高反映用户申请服务 意愿的准确性和安全性。具体确认过程规定为，信息服务商在收到用户服务申请后，要 向用户发送确认信息，且请求确认信息中必须包括收费标准，在收到用户的确认反馈后 ，信息服务商才能向用户提供服务并相应计费。如用户未进行确认反馈，视为用户撤消 服务要求。
(三)数字化商品或服务的退换货及试用问题
我国《消费者权益保护法》第23条规定：“经营者提供商品或者服务，按照国家规定 或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者 约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。”此外，《合同法》第111条也明确规定了有 关退换货的条款。然而，在手机无线增值服务中，《消费者权益保护法》及各相关法律 法规所规定的消费者退换货的权利却遇到许多新问题，对于这些新问题似乎很难简单地 适用原有的法律法规来解决。
其一，数字化商品是否属于《消费者权益保护法》中的商品不无争议。理论上而言， 网络数字化商品交易实际上大部分所涉及的是知识产权的授权关系或服务的提供。消费 者因交易取得数字化产品，就专利法或著作权法的概念而言，绝大部分是以付款的方式 取得授权。手机用户下载后取得的仅仅是“数字化商品”的使用权，而非其所有权。笔 者认为，考虑到我国目前电子商务立法的缺位，出于对消费者的保护，我们有必要对《 消费者权益保护法》及相关法律进行修改或作扩大解释。
其二，数字化商品的退换货问题。增值服务推出的数字化商品，包括图片、铃声、音 乐、小电影、游戏软件、电子图书等，一般都通过网络传递的方式交易，并且消费者在 购买这些数字化商品前，大多有浏览其内容或使用试用版本的机会，然而，若根据传统 的消费者保护原则，消费者在通过网络传递的方式购买了数字化商品之后，又提出退货 的要求，则很可能产生对商家不公平的情形。因为商家无法判断消费者在退还商品之前 ，是否已经保留了复制件，而消费者保存复制件的可能性又非常之大。所以，传统的消 费者权益保护法中关于退换货的规定，在数字化商品的增值服务中，还需重新审视与斟 酌。笔者认为，除非数字化商品存在严重瑕疵，手机用户定制数字化商品一般不得要求 退货。美国《统一计算机信息交易法》(U CITA)对此所采取的规定颇值得参考：消费者 在一定条件下，遵照经营者指示销毁文件或归还重制物时得要求退费，并可请求因销毁 文件所生的费用。除此之外，还有一可行办法，就是利用加密技术，以确认消费者是否 已检查过商品。
此外，关于商品或服务的试用期问题，我国《消费者权益保护法》没有制定任何规范 ，唯独《合同法》第170条对试用期略有规定，但不够明确亦不足以保护消费者。对于 数字化商品可否规定试用期，笔者持否定态度，因为数字化商品具有可复制性，且手机 用户在缔结合同前一般在网上试用或浏览过，法律强行规定试用期对服务提供商不公平 。当然，我们并不排除交易双方的约定。然而，对于无线信息服务，尤其是“包月类” 信息服务，笔者认为不妨规定适当期限的试用期，试用期届满如果消费者愿意继续接受 服务，合同开始生效。目前信息产业部出台《关于规范短信息服务有关问题的通知》中 也没有手机无线信息服务的试用期规定，只是规定了手机用户短信息的退定权，实际上 赋予了消费者随时解除信息服务合同的权利。《通知》明确规定：用户编辑“00000” 发送到信息服务业务经营者的服务代码，可一次性退订由该信息服务业务经营者提供的 所有短信息服务业务。
(四)格式条款的效力问题
所谓格式条款，是指当事人为与不特定的多数人重复订立合同之用而单方预先拟定的 ，并在订立合同时没有与相对人协商而直接订入合同，相对人只能作整体性接受的合同 条款[4]。手机无线增值服务中存在大量的格式条款，一方面，由于格式条款已经固定 ，没有另一方的意思表示，所以在具体执行中难免会对契约的效力和约束力等产生这样 那样的异议；而另一方面，由于其条款完全由服务提供商制定，难免会存在一些有违公 平合理、等价有偿原则的条款。从内容上而言，不公平的格式条款主要包括以下几种： 服务提供商减轻或免除自己一方责任的条款；加重消费者责任的条款；限制或剥夺消费 者权利的条款；约定有利于自己的管辖法院或约定仲裁条款等等。例如《雷霆万钧短信 息服务条款》中免除担保的格式条款“雷霆万钧不担保短信息服务一定能满足用户的要 求，也不担保短信息服务不会中断，对短信息服务的及时性，安全性，出错发生都不作 担保。”(注：2004年5月18日摘自北京雷霆万钧网络科技有限责任公司短信息服务条款 ，注册雷霆万钧公司短信息服务时查阅。)再比如《搜狐网无线信息服务条款》中约定 管辖法院的条款“本服务条款的效力和解释均适用中华人民共和国法律，用户和搜狐网 一致同意服从北京市海淀区人民法院的管辖。”(注：2004年5月18日摘自搜狐公司的无 线信息服务条款，注册搜狐公司无线信息服务时查阅。)
对于这些格式条款的效力，一般根据民法或者合同法的强行性规定来判断。我国《合 同法》第40条规定：“格式合同具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条 款一方免除其责任，加重对方责任、排出对方主要权利的，该条款无效。”我国《消费 者权益保护法》第24条亦有相关规定。当然，由于网络交易之特殊性，有关数字化商品 交易、信息服务的格式条款的效力也应根据具体情况灵活加以认定。如果服务提供商将 格式条款置于网页显而易见位置，消费者有机会阅读条款内容，又经本人同意签订合同 的话，不宜认定合同无效，以维持社会关系之稳定性。从美国判例来看，美国法院在
ProCD一案中首先开例，承认拆封授权合同可以规范交易相对人之后，与拆封授权合同 类似的网站包装合同乃纷纷得法源支持[2]。
(五)消费者隐私权之保护
隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到 保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”[5]它是伴随着 人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅 猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻 的挑战。有证据表明，微软公司在其推出的WIN98中留有“后门”，通过这个“后门” ，微软公司可以很容易地从网上把个人电脑中的资料和个人信息提取到他的数据库中。 另据纽约时报报道，BOO.com、Toysmart和Craft Shop.com等网站，都曾将客户姓名、 住址、电子邮件甚至信用卡号码等统计分析结果都标价出售，以换取更多的资金。在手 机无线增值服务中亦存在大量侵害消费者隐私权的行为，比较典型的有：移动通讯运营 商将手机用户入网登记的个人资料，例如姓名、地址、职业、电话等，未经消费者允许 擅自提供给他人；服务提供商将自己收集的会员个人资料擅自出售给他人；有些服务提 供商经常把极具煽情性、诱惑性的广告语或垃圾邮件群发到用户的手机上，如“帅哥， 想认识小妹吗?好想你哦!”等等，这些行为不同程度地侵害了消费者的隐私权，足以引 起重视。
目前，我国对于隐私权之规定散见于司法解释之中，如1993年8月7日最高人民法院《 关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人 民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》等，但是上述司法解释主要仅针对名誉权 ，适用范围很有限，显然与手机无线增值服务中隐私权的保护性质不符且难以适用。笔 者认为，在消费者隐私权日益受到侵害的情况下，除了依靠行业自律外，我国应尽早制 定或修正相关法律法规，以切实保护网络交易中消费者隐私权。
(六)手机无线增值服务纠纷中举证责任之分配
举证责任是当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。“举证之所在败诉之 所在”，可见，手机无线增值服务纠纷举证责任的分配，关系到消费者的权益能否切实 得到保障。正如前文所述，手机无线增值服务是一种电子商务活动。而对于电子交易的 举证责任分配问题，学者间观点不一。有学者认为，由于电子证据的科技含量很高，一 般人员很难取证，有必要考虑将此类案件也作为特殊情况，由造成侵害的一方承担责任 来证明自己无过错或损害是由多方造成的，以此来减轻原告的负担[6]。也有学者根据 电子交易本身的特性将其分为相对无纸化交易和绝对无纸化交易两类，分别探讨了举证 责任的分配[7]。
笔者认为，由于手机无线增值服务是通过网络通信技术进行的，数字化商品或信息服 务的完整交易过程以电脑和手机为媒介完全在网络上实现，是一种完全电子商务。在这 种电子商务活动中，服务提供商或移动通信运营商凭借自己雄厚的技术设备优势可将交 易记录全部保存在自己的数据系统中。相反，作为弱势群体的消费者几乎没有任何证据 ，即使有一些证据，如话费清单、信息费用单据等，亦不能充分证明自己的主张。这种 情况下，让权利主张人消费者承担举证责任的风险，显然是不公平的。因此，我们在平 衡双方利益时，应适度向消费者方面倾斜，以保护弱势群体为宗旨，让经营者承担举证 责任。当然，我们也应考虑经营者数据库之负担量以及运营成本。值得注意的是：《北 京市关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通知》中规定经营者在网上签订合同 应至少保留两年；信息产业部出台的《关于规范短信息服务有关问题的通知》规定各移 动通信企业及信息服务业务经营者的服务系统应当自动记录短信息的发送与接收时间、 发送端和接收端的电话号码或者代码并保存5个月。由此引发的问题是，在诉讼时效期 限上可否让双方当事人约定短期诉讼时效?诉讼时效是否仍旧从知道或应当知道权利受 到侵害之日起算?诸如此类问题颇值得研究。
综上所述，在电子化背景下，在数字化洪流中，手机无线增值服务中消费者权益保护 问题应引起各方重视。首先，消费者在享受无线增值服务带来的愉悦和便利时，自身应 提高警惕、谨慎为之；其次，从业者应从本行业长远发展角度出发，加强行业自律；最 后，笔者认为也是最重要的，“制度要先行”，我国应针对新环境下的网络交易尽快制 定专项法律法规或对有关法律法规进行必要的修正，只有这样，才不致于导致消费者维 权时无法可依。