聚焦宪法修改——关于现行宪法第四次修正的建议，本文主要内容关键词为：宪法论文,第四次论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
党的十六大报告意蕴深远，思想丰富，体现了与时俱进和开拓创新的精神。它不仅是 我们党在新世纪新阶段的政治宣言和行动纲领，而且是推动我国社会主义民主宪政发展 的理论基础和行动指南。本文根据十六大报告新提出的思想和论断，从我国目前的社会 实际出发，本着“可改可不改一律不改”的原则，就我国现行宪法的第四次修正方案提 出一些思考和建议，以供修宪时参考。
一、将“三个代表”重要思想载入宪法序言
修改建议：将宪法序言第七自然段：“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在 马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下，……。”修改为：“中国各族人民 将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代 表”重要思想指引下，……。”
修改理由：
十六大的最大决策，就是把“三个代表”与马列主义毛泽东思想邓小平理论一起，确 立为我们党必须长期坚持的指导思想。“三个代表”重要思想是对我们党的性质、根本 宗旨和历史任务的新诠释，是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展。“ 三个代表”虽然是针对党的建设而言的，但由于中国共产党在国家政治和社会生活中的 领导地位，“三个代表”重要思想必然对我国宪政制度的建设和发展产生全方位影响。 “三个代表”重要思想反映了当代世界和中国的发展变化对我国宪政制度建设的新要求 ，其思想精髓与宪政的基本精神是一致的。
1.我国的宪政制度建设要始终反映和适应先进生产力的发展要求。生产力是所有社会 现象中最根本的因素，是衡量社会物质文明、政治文明和精神文明以及其他社会现象的 状态的基本标准。宪政制度与生产力在根本意义上有着不可分割的直接联系。宪政制度 对于社会生产力的功能主要是通过经济基础为中介来实现的。宪政制度决定于和服务于 经济基础，并通过其保障和确认的经济基础来积极促进社会生产力的发展。现代宪法的 一个突出特征就在于其以确认、引导、促进和保障本国经济增长和生产力发展为其第一 要义，在内容上侧重于经济建设，呈现出宪法经济化，或由政治宪法或经济宪法的现象 。(注：梅仲协：《二十世纪之科学：第三辑——法律学》，第22页。)宪政最基本的功 能逐渐从过去的巩固民主政治体制转移到促进经济发展的方面上来，即在经济领域以宪 政特有的功能创造财富，逐步消灭贫困。
就我国宪法而言，宪法对经济发展有着积极的促进作用，这主要反映在我国现行宪法 的通过实施以及后来的三次有关经济制度的修改上。宪法确认了生产资料的所有制形式 ，明确规定了国家发展经济的方针、政策和措施。宪法明确规定了我国社会主义经济建 设的方针是把发展社会生产力作为国家全部工作的中心，保证和促进生产力的发展，宪 法规定国家要提高劳动者的积极性和生产技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管 理体制和企业经营管理制度。为大力发展社会生产力，搞好我国的社会主义经济建设， 我国分别于1988年、1993年、1999年相继对现行宪法进行了修改，确立了国家实行社会 主义市场经济，提升非公有制经济的地位，将其看作是“社会主义市场经济的重要组成 部分。”
2.我国的宪政制度建设要始终反映和昭示先进文化的前进方向。宪政作为一种先进的 社会制度，重要的标尺就是因为它以先进的、多元的、开放的文化作为自己的思想基础 和精神支柱。从宪法的基本属性来看，宪法本身即是一种社会文化现象，宪法反映着一 国的民族精神和社会意识。社会文化形成了宪法，而宪法本身又标识着文化的价值。美 国著名法学家庞德认为：“从过去来看，法律是文明的产物；从现在来看，法律是维护 文明的手段；从将来来看，法律是推进文明的手段。”(注：转引自沈宗灵：《现代西 方法理学》，北京大学出版社1992年版，第288页。)从宪政和社会文化之间深刻的互动 关系来看，先进的社会文化能营造适合于宪政制度生长的土壤，培养出开放的宪政文化 基因，而作为良宪之治的宪政制度必然对先进社会文化的发展具有促进和指向作用。从 宪法的内容上看，文化是现行宪法的调整对象，宪法在一定范围内调整文化政策，对文 化生活起着稳定和规范作用，被纳入宪法规范系统的文化生活应当体现出合理性、科学 性和先进性。
社会主义国家对文化问题尤其重视，并把反映先进社会文化原则作为社会主义宪法的 一般社会原则中的三大主要内容之一。就我国而言，现行宪法除规定政治、经济制度外 ，还规定了文化的内容。例如，现行宪法把建设社会主义精神文明作为国家的一项根本 任务和根本目标，是世界上第一部比较全面而准确规定社会主义精神文明基本政策和措 施的宪法。精神文明建设的重要内容就是文化建设，为此宪法还作了具体规定。我国宪 政建设反映先进文化的前进方向，在法制上的集中体现为发展先进、开放、民主的宪政 文化。宪政文化是一国社会上人们对于宪法及宪法现象的认识、信仰、观点和态度，是 宪法产生和发展所仰赖的文化因子。它是宪法变迁的知识和经验，是一国宪法现象的内 在逻辑。宪法文化反映了制度目标选择的结果和宪法本身的价值取向，也是影响宪政实 际动作的干涉性变量。一个先进、民主、开放的宪政文化的形成，反过来促进和推动着 宪政制度的良性、有序的发展。
3.我国的宪政制度建设要以反映最广大人民的根本利益为终极目标。在“三个代表” 重要思想中，代表中国最广大人民的根本利益是其归属和出发点，同时也是宪政精神和 原则最集中的体现。宪政作为由意识形态和文化决定的特殊道德观念系统，它是以民主 政治和法治为原则，以保障人民权力和公民基本权利为目的的政治过程，体现了对最大 多数人根本利益的终极关怀。
宪政在结构上包括民主、法治、人权三大要素。民主政治是宪政的基石，离开了民主 政治和人民主权原则即无宪政可言。民主意味着大多数人的统治，即由大多数人支配国 家政治生活的运作过程。在现代宪政理论中，政治事务中最基本的权力属于人民是其基 本理念。人民是国家和社会的主体，人民的政治参与权的保障和实现是宪政的目标。因 此，主权属于人民，政府的权力来自于人民的授予，政府及其组成人员必须由人民依据 多数决规则选出，政府的权力应接受人民的监督。在政府和人民的关系中，人民是主人 ，政府及其工作人员只是受托者，政府权力的运作应以人民利益为依归。现代世界各国 宪法都无不在内容上确认和体现人民主权原则。我国宪法也明确规定，“中华人民共和 国的一切权力属于人民，”但民主政治并非宪政的唯一要素，作为多数人统治的民主有 着不可克服的内在矛盾，即它并不能完全保证少数人的自由和权利。宪政的终极价值就 是既能实现民主，又能保障个人自由和权利。宪法是一种特殊的道德观念系统。宪政理 论认为，人是理性的动物，他们应该受到国家和社会的尊重，集中表现为国家和社会应 给予个人高度的自治权，使他们能够参与对国家和社会的管理，包括对他们自己的管理 。人权是宪政另一要素，具有目的性价值。宪政的核心就是限制国家和政府权力，以保 障个人权利。因此，世界是各国宪法都以不同形式在其内容中体现基本人权原则，社会 主义国家的宪法理所当然地成为公民权利的保障书。我国宪法以专章规定了公民个人在 政治，经济，文化和社会生活等各方面广泛的权利和自由，并从法律上和物质上规定了 公民实现这些自由和权利的保障。宪政可以看作是对多数决规则的某种限制，即它通过 限制民主体制下多数派当政后可能出现的为非以保证个人自由和权利的私人空间。在当 前中国社会结构日趋分化，各种利益相互交织，矛盾突出的情况下，宪政有着平衡民主 政治(多数人统治)与个人自由和权利，整体利益与部分利益，实行最大程度的社会整合 ，从而及时、准确地反映最大多数人民共同利益的功能。
综上所述，“三个代表”重要思想与宪政的精神和原则是一致的。我国的宪政制度建 设应该是“三个代表”的有机统一，即反映中国先进生产力的发展要求，也要符合最广 大人民的利益需求，同时也应成为先进文化的直接体现者。在我国宪政制度建设中，应 通过一定的程序安排和制度设计，把“三个代表”重要思想作为法治国家的精神和要求 在宪法内容中体现出来，使其成为规范国家机关和执政党权力活动的最高准则，使其成 为推进我国社会主义现代化建设和宪政发展，实现人的全面发展的总的指导思想。因此 ，把“三个代表”重要思想作为宪法原则纳入宪法，使其与马列主义，毛泽东思想，邓 小平理论一起取得宪法的指导地位势在必然。
现行宪法的指导思想是马克思主义理论在制宪中的反映，是我国人民在长期的革命和 建设历程经验的科学总结。它随着社会主义的实践的深入而得到不断丰富和发展。彭真 同志在1982年《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中论述现行宪法的指导思想 时指出：“宪法修改的总的指导思想是四项基本原则，这就是坚持社会主义道路，坚持 人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义，毛泽东思想。”1993年 的宪法修正案在序言中确认了“建设有中国特色社会主义的理论”，1999年的宪法修正 案更是明确地在指导思想上增加了“邓小平理论”。相对于前两次宪法指导思想而言， “三个代表”重要思想的提出及其法律化、制度化对于我国新时期的宪政制度建设尤其 具有指导作用。因此，“三个代表”重要思想的基本要求和精神实质体现于宪法的具体 规范中，我国宪政发展过程中的各项制度和政策都要以其精神和原则来判断其科学性和 合理性。同时，为确保“三个代表”重要思想作为宪法指导思想的最高法律效力，还应 把“三个代表”重要思想的基本要求和精神实质贯彻到新时期的各项具体法律制度中， 真正使其成为我国实行依法治国，建设社会主义法治国家的思想保证。
二、完善私有财产权的宪法保障制度
修改建议：将宪法第13条第一款：“国家保护公民的合法收入，储蓄，房屋和其他合 法财产的所有权”修改为：“国家保护公民的私有财产权不受侵犯。”在第二款增加规 定：“国家为了社会公共利益的需要依法对私人财产进行征用或征收时，必须给予相应 的补偿。”修改理由：
党的十六大报告提出了“完善保护私有财产的法律制度”的要求，这对于维护和保障 公民的财产权益，推动社会主义市场经济的发展，促进我国经济的全面繁荣都具有十分 重要的意义。
1.个人人格形成和发展的需要是宪法保障私有财产权的哲学根据。私有财产权应当受 到法之保护的正当根据在于，它是一个完整人格的重要组成部分。亚里士多德最早阐述 过人格与财产间的内在联系。他认为，财产私有会使人感到“人生的快乐”：某一事物 被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。”(注：亚里士多德：《政治 学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第55页。)黑格尔也认为，财产权使一个人与 其他人既相联系又相区别，个人也正是通过他与财产的关系，以及对财产的占有、支配 和处分的权利，表明了自己的人格，以及他人及他人各自在社会中的地位及其发展的必 然性，并表达了他对于他人，也即社会整体的需要。“所有权的合理性不在于满足需要 ，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”(注： 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第48—49页。)正是这种人们试图成 为自己的主人并竭力满足自身需要的普遍情感构成了法律保护私有财产的人性基础。财 产权被看作是一个人的自由意志的体现，是其自由的外在领域。(注：伯纳德·施瓦茨 ：《美国法律史》，中国政法大学1990年版，第143页。)人之所以得到他人，社会的承 认和尊重，正是通过财产权来实现的。个人之人格以经济独立自在为前提，个人创造和 拥有财产是获得生存和发展的基本保障。在一定程度上可以说，个人人格形成与发展的 需要构成了宪法私有财产权的哲学根据。因此，近代以来，世界各国宪法都把私有财产 权作为一种基本人权加以规定，并把它看作是个人享受其他基本权利的前提和基础。
2.保障私有财产权是完善社会主义市场经济制度的需要。从中国社会的现实状况来看 ，国家实行社会主义市场经济。为适应社会主义市场经济秩序的内在要求，在宪法中对 私有财产权给予完整、充分的保障是我国宪政发展面临的重要课题。
(1)私有财产权制度是市场经济法律制度的重要支柱，是维持市场经济正常运行的前提 。产权制度是市场经济的基础制度。一般认为，财产权和合同自由是市场经济法律制度 的两大主题。自亚当·斯密以来，财产权就被看作是促进社会福利和经济效率的不可或 缺的手段。古典经济自由主义把市场视为一种以自由竞争为基础的经济秩序，国家并不 介入市场，而是作为市场规则的制定者从外部来维护市场秩序，为了使以市场为根本的 市民社会免受政治国家权力任意的侵害，就将私有财产权作为防止两者冲突的特殊屏障 加以肯定，并奉之于至上的宪法地位。哈林顿曾明确指出：“所有权，即产权是一切国 家的基础。国家是建筑在所有权之上的。”(注：哈林顿：《大洋国》，商务印书馆198 0年版，第10页。)私有财产是个人在市场社会生存的根本，如果不对个人的劳动果实给 予法律保护，个人就会丧失生产的动力，市场秩序也会陷入紊乱和无序。
(2)保障私有财产权制度有利于促进资源的有效配置。就整个人类社会而言，许多物质 资源都是有限的，如果所有权不明确，难免会导资源的浪费和无效率。公产的悲剧，就 是指没一个人有动力保养资源，以利将来的使用消费。(注：路易斯金·阿尔伯特，罗 森塔尔：《宪政与权利》生活·读书·新知三联书店1997年版，第154页。)只有产权明 晰，人们才不致于过度开发和利用，从而避免不应有的资源耗损。私有财产权的功用在 于它能“保证社会资源流到被估价最高的用途上去，使社会效用最大化。”(注：路易 斯金·阿尔伯特，罗森塔尔，前引书，第154页。)根据波斯纳的经济分析学说，“如果 任何有价值的(意味着既稀缺又有需要的)资源为人们所有(普遍性，universality)，所 有权意味着排除他人使用资源(排他性unexclusivity)和使用所有权本身的绝对权，并 且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的(可转让性，transferability)，那么，资源价值就能最大化。”(注：理查德·波斯纳《法律的经 济分析》北京中国大百科全书出版社1997年版第42页。)
(3)保障私有财产权是经济民主化的重要体现。党的十六大报告确立了毫不动摇地鼓励 ，支持和引导非公有制经济完全可以在市场中发挥各自优势，平等竞争，相互促进，共 同发展提供了政策上的保证。市场经济与平等有着天然联系。市场经济是要求平等的经 济形式。正如黑格尔所言；在市场经济中，公正是一件大事，必须通过司法对各市场主 体的所有权加以保护，这是市民社会的一个重要环节。(注：黑格尔：《法哲学》，商 务印书馆1979年版，第188页。)平等交易是市场经济的内在要求。平等交易首先是指市 场交易主体在规则上的平等。市场交易的平等并不要求竞争者在经济实力上的平等，而 是要求竞争在规则，制度和政策上享受平等的对待。其基本要求是各种所有制形式的市 场主体，包括国家，集体和个人，在资本的组织，运行中须受法律同等、公平地保护， 不得有差别和歧视性待遇。其中，所有权的法律平等保护尤为关键。所有权权利在法律 上的地位差异，则意味着各市场主体法律地位上的差异，这将违背市场经济对公平、平 等的内在要求，不利于市场秩序的稳定和效率的提高。
(4)保护私有财产权能够为人们提供一种制度预期，实现人们的利益期待。私有财产权 制度能使人们产生一种财产安全感，使所有者能够合理预见到未来的经济和政策的稳定 性，有利于他们防止和避免可能出现的风险。根据具体情形决定投资与否。如果制度稳 定性较强，就可以消除他们的投资疑虑，激励他们大胆创业，扩大经营。私有财产权还 体现了所有者的期待、愿望和主张。
(5)保障私有财产权有利于降低交易费用，维护交易安全。产权经济学理论认为，单纯 的市场交易必须以产权的私人所有为基础，因为对具有私人物品属性的资本来说，产权 的私人所有是使市场交易费用降到最低的唯一制度。(注：张罗：《现代产权经济》， 上海人民出版社1994年版，第81页。)从交易成本的理论来分析，市场交易和财产权的 组织或行使的成本与参与这种交易和组织或行使的人数成正比。参与人数越多，交易或 组织成本就越高。反之，参与人数越少，交易或组织费用则越低。财产权若为集体行使 ，特别是国家直接参与了组织和行使时，其资源配置的成本要高，效率要低。而与此相 比，财产权为私人组织或行使，国家仅仅提供法律保障时，市场交易和财产权的组织或 行使的成本就会降低至零，效率愈高。一个正常的市场交易，需要市场主体对其交换的 财产享有所有权，否则财产交换就无法进行。在自主自律的市场市民社会里，私人财产 权正是市场经济运行的前提和基础，法律保护私人财产权的目的不仅在于保障财产权本 身，而且还在于维护市场交易的安全。一般而言，如果私人财产权在制度的框架内得到 法律的保护，每个市场主体的权、责、利就容易划清，人们对市场中的私人行为主体就 能产生一个稳定的行为预期。
3.我国宪法相关条款的规范缺失及未来具体的制度设计。保障私有财产权并不意味着 财产权的神圣性和不可剥夺性。即使在自然权利学说昌盛的时代，私有财产也是受到约 束的。现代宪法在财产权上引入了社会国家的理念，强调私有权的社会责任，肯定私有 财产权应受公共目标的制约。为了满足社会公众益，增加社会福利，允许牺牲个人的财 产权利。为此，现代宪法在对私有财产进行保障的同时，又规定了若干基于公共福利限 制财产权的条款。综观现代各国宪法规范体系和结构，对私有财产权的限制性条款主要 涉及到三大问题：①限制私有制财产权的目的必须是基于公共福利。②必须予以公正合 理的补偿。③必须经过正当法律程序。因此，就内容而言，私有财产权的保障、制约和 征用补偿条款构成私有财产权的宪法保障制度完整的规范体系。
从一定意义上来说，我国现行宪法存在着一些保护私有财产权的条款。现行宪法第十 三条承认了保护公民的合法财产：“国家保护公民的合法收入，储蓄，房屋和其他财产 的所有权。国家依照法律规定，保护公民私有财产的继承权。”1988年宪法修正案第二 条规定，“土地使用权可以转让。”1999年宪法修正案第十六条明确规定非公有制经济 是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体私营经济的合法权利和权益，从而 使私有财产权受保护的范围在原有基础上得到较大拓展，但随着我国经济体制改革的启 动和不断深入，原来形成于私有制受完全排斥的计划经济体制时期的私人财产权宪法保 障体系越来越显示出其内在的局限性。综合起来，这些局限性主要集中体现在以下三个 方面：首先，私有财产权范围界定不明确。现行宪法对私有财产权的保障主要侧重于对 公民生活资料的保障，而对公民生产资料以及其他财产权主体的生产资料是否予以保障 并不明确。而且，现行宪法保障的是对某种财产的所有权。从法律概念上说，财产所有 权只是物权的一种主要形态，但并不囊括其他物权的种类，更不包含债权，知识产权等 其他财产权。(注：林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载《宪政论丛》张庆福 主编，法律出版社1999年版，第60页。)就我国而言，在社会主义市场经济体制下，除 了公民的财产所有权需要保护外，私营企业的财产权，农民的宅基地使用权和土地承包 权，房屋抵押权，债权以及知识产权也应属保护之列。因此，用财产权或私有财产权的 概念取代财产所有权更能涵盖应受宪法保障的私有财产权的范围。(注：胡锦光：《中 国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第168页。)
其次，宪法有关私有财产权的规范体系不完整。如前所述，对私有财产权的宪法保障 并非要将其绝对化和神圣化，即使在自然权利学说兴盛，私有财产权被顶礼膜拜的时代 ，私有财产权也同样要受一定限制。随着福利国家理念的出现和张扬，现代宪法普遍承 认私有财产权应受到制约，负有社会责任。因此，现代宪法基于公共目标的需要，在对 私有财产权进行保障的同时，又规定了若干国家在公正合理补偿基础上可以对其进行某 种限制的条款。而我国现行宪法关于私有财产权的规范体系只包括保障条款，缺少征用 补偿条款。正如有的学者所言，这种情况必然导致宪法规范本身走向一种二律背反的境 况，即：“如果在实践中对财产的损害或制约不予补偿，已有保障则会受到挑战；反之 ，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规 范依据。”(注：林来梵，《财产权宪法保障的比较研究》，载《宪政论丛》张庆福主 编，法律出版社1999年版，第60页。)在现代法治国家，政府为了实现公共目的，在对 私人财产进行征购，征用时必须给予被损害方公正，合理的补偿是一项绝对的道德命令 。因此，为了严格划分国家权力和公民权利之间的界限，有效限制政府的行为，同时也 为了使政府活动做到有法可依，依法而为，宪政国家普遍在宪法中规定了征用补偿条款 ，以适应法治的要求。
再次，保障对象法的性质模糊。现代宪法通常将私有财产权作为人权的重要范畴纳入 到人民基本权利体系中，而我国宪法则将个人财产权保障条款放在总纲之中，视为国家 社会经济制度的组成部分。在解释上，私有财产权是否属于公民基本权利体系并不明确 。就私有财产权的法律性质而言，国内外学界有两种不同的界说，一是视私有财产权为 一种制度性权利，在于肯定私有财产权在现代宪政国家人权保障上的基础性地位。其根 据是，财产权基于财产本身所具有的特性，对于人民的其他基本权利的实现具有确保功 能，是人民享受其他基本权利的物质基础。因此，私有财产权应作为一种超越立法者的 客观制度加以保障，不允许更变，此说主要彰现于德国现代著名法学家卡尔·施密斯提 出的制度保障理论中。二是视私有财产权为一项个人权利。此说的基本主张是，作为个 人生存和发展的前提财产权是个人自由意志的体现和个人完整人格的重要组成部分，财 产权保障的基本目标就在于确保个人在社会中都能过上人类应有的生活，即在合理的范 围内满足个人最低程度的需要。因此，财产权首先应属一种个人人权。这一主张也在世 界上很多国家宪法中得到了呼应。本文认为，私有财产权本质上属于个人权利，具有目 的性价值，但就保障制度所欲达成之目标而言，制度性权利保障和个人权利保障并无不 同，都在于确实保障个人拥有财产免受国家权力非法剥夺。而制度性权利保障却可以将 财产权作为一种特殊的权利置于突出的地位来拘束国家权力。也就是说，制度性权利保 障并不排斥私有财产权的个人权利性质，而实际上将其当作了较其他基本权利更为基础 、更为根本的权利加以保障。因此，我国宪法对私有财产权的保障，不仅在于将其作为 一项个人基本权利加以保障，而且也在于将其作为既定社会秩序的基础和平衡国家权力 和公民权利关系的桥梁加以保障。
基于以上的分析和论述，本文认为，我国宪法有关私有财产权的条文可以如下处理：( 一)有关私有财产权保障的条款们放在总纲中。其意义在于，此种形式的保障并不否认 私有财产权的基本权利属性，且可以将其作为一项客观的社会制度置于特殊的保障地位 。而将私有财产权归入公民基本权利和义务，章节并不比置于总纲保障更为有力。(二) 将现行宪法第13条第一款中“国家保护公民的合法收入，储蓄，房屋和其他合法财产的 所有权”的列举式规定改为一个概括性条款：“国家保护公民的私有财产权不受侵犯。 ”这样能够包含应当保护的范围，弥补现行宪法对私有财产权范围界定不明确的缺陷。 (三)增加对私有财产权的征用补偿条款，使私有财产权保障制度成为一个完整的规范体 系，可以具体表述为：“国家为了社会公共利益的需要依法对私人财产进行征用时，必 须给予相应的补偿。”
三、将迁徙自由重新写入宪法
修改建议：在现行宪法第39条增加一款，作为第二款，规定：“中华人民共和国公民 有居住和迁徙的自由。”
修改理由：
迁徙自由亦即迁徙权，是指公民享有的自主选择居住地的法律权利。迁徙自由作为公 民的一项基本权利，在世界大多数国有宪法中都得到了确认，(注：据荷兰宪法尝得亨 利范·马尔赛文对142个国家的成文宪规范所作的考察结果表明，有81个国家的宪法对 迁徙自由进行了规定，占57%；另有61个国家没有涉及占43%。)并载入许多国际人权公 约和文件，如1948年的《世界人权宣言》和1966年的《公民权利与政治权利公约》等都 相继规定了公民的迁徙自由。
在我国，1954年宪法曾规定：“中华人民共和国公民有迁徙自由。”但后来的1975年 宪法取消了这项规定，1978年、1982年宪法都没有再出现。我国后三部宪法都对迁徙采 取了回避的态度，这主要是出于计划经济体制的需要，在社会主义改造完成后，资源配 置改为完全由国家计划控制，以市场机制配置劳动力资源的迁徙自由自然无存在的必要 。为了防止大量农村人口，城市并由此带来的供应、就业等一系列社会问题，减轻城市 的承载压力，国家实行了户籍管理制度，严格限制城乡之间的人口流动，进行保守封闭 式的管理。这种“城乡二元结构”的户籍管理模式实际上否定了公民享有迁徙自由的权 利。虽然它在特定的历史条件下对保持社会稳定曾起过积极作用，但随着我国实行改革 开放，特别是确立了社会主义市场经济条件下的传统的户籍管理模式越来越不适应时代 的要求了，将迁徙自由重新写入宪法已势在必行。
1.确立迁徙自由是实行适应社会主义市场经济、实现劳动力资源优化配置的需要。我 国确立了社会主义市场经济体制的目标模式。市场经济是以市场配置资源的经济运行形 式，它的本质就在于通过市场竞争，使资源从低效益向高效益流转，从而使资源得到最 佳利用，实现经济效益的最大化。劳动力资源和物质资源构成了市场配置的资源的两大 部分。没有劳动力资源的自由流动，这样的市场经济是残缺不全的。从经济学的边际收 益规则来讲，劳动力资源从边际生产力较低的农业部门向边际生产力较高的工业等非农 业部门的转移，是农村劳动力资源优化配置的过程。而传统的户籍管理模式严格限制城 乡之间、跨地区间的劳动力资源流动，极大妨碍了人才的引进和合理使用，造成了有些 部门或地区拥有大量的闲置劳动力资源，却又不允许资源的自由流动的情形，如同竞争 市场上的“垄断”，不符合经济上的效益原则。而且，户籍管理的成本较高，如收容、 强制遣返、罚款、办理暂住证、设置相当苛刻的迁入程序等都要支付巨额成本，且追求 的效益为零，也与市场经济的要求格格不入。
2.确认和保障迁徙自由有利于实现社会公平，消除城乡之间的差别待遇。传统的户籍 管理体制将公民分为两类：城市户口和农业户口。通过行政手段，在城乡之间树起了坚 固的门户壁垒，力图将农民束缚在土地上，人为制造了城市与农村相互分割的二元社会 结构。城乡差别成为当代中国社会最基本分层，带有很强的传统身份社会的特征。在这 个身份社会里，全体公民依制度化的规则分为不同的社会群体：城市人和农民。城市人 和农民在占有的资源、公共物品和享受的权利方面有着完全不同的待遇，前者享有特权 ，而后者则蒙受歧视，形成了事实上的地位不平等和不公平的社会格局。对于中国农民 来说，户籍身份的改变相当困难的，他们很难进入其他身份群体，因而城市人的待遇对 于他们就成了遥不可及的事情。这种情形完全违背了法治所追求的平等原则。
3.迁徙自由是公民的一项基本权利，宪法中确立迁徙自由与国际人权公约的基本原则 相一致。迁徙自由作为一项基本人权，对于在现代社会塑造公民独立人格和自我价值的 实现都具有显著的意义。迁徙自由给予了个人实现自身价值广阔的空间，它体现了人努 力逃避对己不利环境而追求幸福生活的本能。确认迁徙自由的关键还在于“它是其他人 身自由权利的保障，没有迁徙自由就不能构成完整的人身自由权。”而人身自由又是公 民享有其他基本权利的前提和基础。此外，在市场经济条件下，对商品和劳动力大规模 流动的需求赋予了迁徙自由一种经济自由的性质，并将其看作是实现营业自由、职业自 由的前提。如果限制公民的迁徙自由，那么其营业自由、职业自由必然受到限制，公民 本人也会受到歧视或不平等待遇。
在宪法中确立迁徙自由与二战以后人权保障的国际化趋势也是相一致的。《世界人权 宣言》和两个人权公约对世界各国人民普遍认同的各项人权以规范的形式加以确认，从 而为人权领域内广泛的国际合作奠定了基础。1948年的《世界人权宣言》第13条规定： “(一)人人在一国境内有权自由迁徙和居住；(二)人人有权离开任何国家，包括其本国 在内，并有权返回他的国家。”1966年的《公民权利与政治权利国际公约》第12条规定 ：“(一)合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自 由。(二)人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。(四)任何人进入其本国权利，不 得任意加以剥夺。”我国于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》，表明 我国已初步同意接受该公约拘束并将成为它的当事国。虽然该公约在我国正式加入之前 ，尚不发生法律拘束力，但是我国不得作出违反公约目的和宗旨的行为。而中国若要成 为该人权公约的缔约国，就必须保障其所确认的人权。
在我国曾经长期存在一种担心，即认为在宪法上确认公民迁徙自由会加剧农村人口流 向城市，冲击城市的就业稳定，给本来人口密集、交通拥挤的城市造成负担。但是，迁 徙自由是赋予公民选择住所和择业的自由，并不要求公民必须迁徙，公民既可以行使也 可以不行使。公民在行使迁徙自由时必然会进行理性的思考，权衡利弊，只有在城市存 在可得的利益的时候，农村人口才会涌入。在宪法中重新规定迁徙自由，体现了现实条 件下对公民该项重要权利的确认和保障，不可因噎废食。另外，国家也可以通过制定《 户籍法》或者《人口迁徙法》等来规范公民的迁徙活动，把宪法关于公民迁徙自由的规 定制度化、具体化。而目前首先要实现的是，确认公民的迁徙自由在宪法上的地位。
四、设立宪法监督委员会行使宪法监督权
修改建议：(1)将宪法第七十条第一款：“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委 员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需 要设立的专门委员会。在全国人大闭会期间，各专门委员会受全国人大代表委员会常务 委员会的领导。”修改为：“全国人民代表大会设立宪法监督委员会、民族委员会、法 律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其 他需要设立的专门委员会。在全国人大闭会期间，各专门委员会受全国人大代表委员会 常务委员会的领导。”(2)在第七十条增加一款，作为第二款，规定：“宪法监督委员 会协助全国人大代表大会和全国人大代表大会常务委员会行使专门的宪法监督权。宪法 监督委员会有权对全国人大、全国人大常委会制定的规范性文件及其行使国家权力的行 为是否合宪提出建议；有权对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章及其 他国家机构行使国家权力行为是否合宪进行审查，并依据宪法作出独立的审查意见。”
修改理由：
1.社会经济、政治的全面发展，急需要有效的宪法监督机构来纠正日益增多的违宪现 象、解决宪法纠纷，以保持稳定、良好的社会环境与社会秩序。
随着我国社会经济的快速发展，政治民主化进程的深入以及公民权利意识的觉醒和提 高，实际生活领域中产生了越来越多需要通过有效的宪法监督途径加以解决的问题：(1 )规范性法律文件的合宪性。不久前发生的孙志刚案件表明了违宪的法律文件对公民基 本权利造成的侵害是普遍性的，远甚于某个具体的行政行为。容忍法律文件违宪，不仅 侵害宪法效力的权威、法制秩序的统一，亦实在的影响到社会秩序的稳定。确保规范性 法律文件合宪性是需加强宪法监督的重要原因之一。(2)数量日益繁多、性质相对复杂 的涉宪案件(注：学者们对有这些案件是否为“宪法案件”存在争议，因此此处，笔者 暂将这些案件定义为“涉宪案件”，表明这些案件中蕴含着一些“宪法性要素”，应该 有一个宪法性的机构来加以解决，用传统的依靠司法机构来审理法律性案件的方式是难 以圆满处理这些问题的。)。例如，近几年比较典型的“王春立等诉民族饭店选举权纠 纷案”、“山东青岛考生诉教育部录取分数标准案”、“招工启示‘女性身高’歧视案 ”等案件(注：参见王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》，武汉，1999 年第5期，第21页。)，这些“涉宪案件”与普通的法律案件似是相似又有不同，是否应 该受理这类案件、以何种程序进行审理已涉及宪法诉讼领域，传统的法律诉讼已无法解 决这些纠纷；(3)国家机关及特定社会组织的违宪行为等。这些问题在社会全面迅速发 展并进入转型期的今天释放出来，已不再是单纯的法学问题，更是突出的社会问题，能 否合理解决此问题，将产生极其深远的社会后果。
但目前情况是，我国社会发展带来的加强有效宪法监督、解决具体问题的急迫需求同 功能薄弱、缺乏可操作性的宪法监督制度的现状形成了明显的矛盾。我国现行宪法规定 ，全国人大及其常委会享有宪法监督权，此外，并未规定专门性机构来具体行使这项职 权，亦未规定行使这项权力的具体程序。鉴于全国人大及其常委会会期有限、立法任务 繁重及组成人员等问题，宪法监督权并没有得到有效使用，未能产生任何实质作用。可 见，依据现有宪法规定和宪法监督体制去解决上述突出矛盾，效果可想而知。因此，建 立一个有效的宪法监督机构来具体行使宪法监督权，缓解上述矛盾存在带来的社会压力 ，创造稳定、良好的社会秩序势在必行。
2.专门性宪法监督机构的存在和运行是大陆法系国家宪法监督的必要条件。
宪法监督制度是世界各国保障宪法实施的一项最为重要的法律制度。因监督机构之不 同，当今世界各国的宪法监督制度分为两种主要模式：英美法系国家基于特殊的历史背 景和法律传统，实行由司法机关审查的宪法监督模式，典型的如美国；而多数大陆法系 国家则经过对美国模式的尝试或比较后，选择建立宪法法院、宪法委员会等专门的宪法 监督机构来保障宪法实施，典型的如德国、法国。德国的宪法法院监督制度已成功运行 了半个多世纪，法国自1958年在现行宪法中建立专门的宪法委员会监督和保障宪法实施 后，历经三次修改，至今已形成较为稳定、有效的宪法委员会监督制。这类模式国家的 宪法监督专门机构享有宪法解释权，有权对规范性法律文件的合宪性作出独立判断、审 理宪法控诉案件，甚至可以依据宪法对国家机关的权限争议进行裁决、行使对弹劾案件 的审判权。专门机构在确立和巩固宪法权威、平衡社会利益、保护公民权利等方面显示 出的强大功能，使其成为一个国家加强和发展宪政必不可少的制度条件。目前世界上有 四十多个国家实行专门机构审查的宪法监督模式。
我国自新中国成立后秉承社会主义的政治理念，在1954年宪法、1978年宪法确立了由 最高国家权力机关监督宪法实施的体制(1975年宪法对此未作任何规定)，(注：1954年 宪法规定，全国人大监督宪法的实施(第二十七条第三款)；全国人大常委会有权撤销国 务院的同宪法、法律、法令相抵触的决议和命令，改变或者撤销省、自治区、直辖市国 家权力机关不适当的决议(第三十一条第六、七款)。
1978年宪法规定，全国人大有权监督宪法和法律的实施(第二十二条第三款)；全国人 大常委会有权改变或者撤销省、自治区、直辖市权力机关的不适当的决议(第二十五条 第五款)。)但事实上，这种最高国家权力机关自纠式的宪法监督制度功能薄弱，未能发 挥其监督、保障宪法实施的应有作用。现行宪法沿袭了这两部宪法的规定，采用最高国 家权力机关监督宪法实施的体制，并有新的发展，规定全国人大常委会也有宪法监督权 ，但仍放弃了设立专门的宪法监督机构来保障宪法实施的构想。(注：参见许崇德、胡 锦光：《完善我国宪法监督制度若干建议评议》，中国法学会宪法学研究会主编《宪法 与国家机构改革》，电子科技大学出版社212页。)因此，现行宪法实施二十余年来，宪 法实施状况仍不尽人意。最高权力机构及其常设性机构几乎没有行使过宪法监督权，现 实中发生的违宪现象得不到纠正、宪法权威亦无法确立。
总结法律传统上与我国相似或相近的其他大陆法系国家的宪法监督经验(注：在宪法中 明确规定设立宪法法院的国家，是1920年的奥地利共和国。此后这种宪法监督体制在欧 洲大陆法系国家迅速发展起来。一些欧洲国家如联邦德国、意大利、奥地利等较早实行 了这种监督体制，原苏联的加盟共和国在苏联解体独立后，东欧和南欧原来的一些社会 主义国家在发生剧变后，也设立了宪法法院。参见胡锦光：《宪法监督体制成因研究》 ，张庆福主编《宪政论丛·第2卷》，法律出版社1999年第2版。)，反思新中国成立以 来我国宪法实施的状况，我们认为，一个专门性的宪法监督机构的存在和运行是大陆法 系国家宪法监督的必要条件。没有一个专门的、能够独立行使职权的机构来监督宪法实 施，宪法不可能得到真正和有效的实施。
而对于我国宪法监督模式的完善，建立一个独立于全国人民代表大会的专门机构不受 约制的行使监督权，这种完全效仿其他大陆法系国家的设计与我国社会主义的政治理念 相违背，且脱离我国国情，未必能够获得理想的监督效果。因此，在坚持最高权力机关 监督制度的前提下，内设一个专门机构具体行使宪法监督权应是兼合国情、法理的可行 之策。
3.这一制度设计充分体现了“三个代表”重要思想和十六大报告的精神，符合党在社 会发展新时期实施和完善宪法的具体要求。
在宪法中确立专门的宪法监督机构具体行使宪法监督权的制度设计，满足了为适应社 会全面发展而需不断完善、加强宪法监督的新要求，表达出为适应改革开放和现代化建 设的蓬勃发展而进行制度创新的政治勇气。
在政治建设和政治体制改革方面，十六大报告提出，“要坚持从我国国情出发，总结 自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，决不照搬西方政治制度的模式。 要着重加强制度建设，实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化”。之后，针 对我国宪法的实施和完善，胡锦涛同志曾专门指出，“改革开放和社会现代化建设的蓬 勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实 践的发展而不断完善。……一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法 监督机制。进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能得到及时纠正”。( 注：胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》 ，2002年12月5日《人民日报》。)因此，在坚持现有根本政治制度的前提下建立专门的 宪法监督机构，既借鉴他国政治文明成果，又尊重我国国情和政治传统，是对十六大报 告提出的政治建设和政治体制改革目标的落实，符合党在社会发展新时期实施和完善宪 法的具体要求。这一制度设计一旦付诸实践，必将会使我国的宪政发展、政治体制改革 甚至社会生活的多个方面产生有益经验。
4.成熟充分的学术成果为宪法设立专门的宪法监督机构奠定理论基础。
在草拟1982年宪法修改草案之时，宪法修改机关一度有设立宪法委员会的构想，但鉴 于对该委员会的地位、权限等问题缺乏必要论证和经验，最终放弃了这一设想。(注： 参见许崇德、胡锦光：《完善我国宪法监督制度若干建议评议》，中国法学会宪法学研 究会主编《宪法与国家机构改革》，电子科技大学出版社212页。)二十年来，学界关于 完善宪法监督制度的大量日益充分的研究已弥补了当时设立专门宪法监督机构理论论证 不足的缺憾。这期间诞生了大量的著作与学术论文，这些学术成果既包括对西方宪政发 达国家宪法监督制度的评介，亦包括宪法监督基本理论与实践、宪法保障制度等体系性 问题的综述，此外，宪法诉讼性质、功能、不同模式的比较研究、宪法的司法适用性及 建立宪法保障机构等有关宪法监督制度各方面的具体问题也在研究的视野之内。有学者 统计，现行宪法颁布20年来中国学者发表的学术成果中有关宪法诉讼、宪法监督方面的 内容是最多的。(注：参见韩大元：《论社会转型时期的中国宪法学研究(1982—2002) 》，《法学家》2002年第6期，9～18页。)中国法学会宪法学会也曾于1997、1998连续 两年以“依法治国与宪法监督”、“宪法与国家机构改革”为主题进行了广泛、充分的 学术探讨，总结并深化了之前宪法监督制度研究的成果。经过二十年的理论研究与学术 积累，各种观点在交流、切磋、批判的过程中达成统一，宪法监督制度研究日渐成熟。 学者们已就我国尽早确立有效宪法监督机构、完善宪法监督制度的必要性形成共识。关 于确立何种模式的宪法监督机构的问题上，设立坚持最高权力机关监督制下的宪法监督 专门机构成为占多数的主流意见。(注：选择这一模式的理由包括：1.我国特有的政治 体制、历史传统、法律结构；2.全国人大常委会极其广泛的职权导致其无法集中精力进 行宪法监督；3.各专门委员会有限的地位及任务使其难以真正协助全国人大及其常委会 行使宪法监督权；4.实践中存在的缺乏专门监督机构得不到处理和纠正的违宪问题。参 见胡锦光：《中国宪法问题研究》第六章有关内容，新华出版社1998年3月版。)
5.设立协助全国人大及其常委会行使宪法监督权的专门委员会性质的宪法监督委员会 的方案最为务实、可行。
如何设置最高权力机关监督制下的宪法监督专门机构，建议方案归纳起来有这样几种 ：(1)将现行全国人大法律委员会改为“宪法和法律委员会”，其法律地位、性质和原 有职权不变，仅增加宪法监督职能。(2)在权力机关的常委会中自下而上的设立监察委 员会。(3)在全国人大常委会下，设立协助监督宪法实施和解释宪法的工作委员会。(4) 设立与全国人大常委会并行的宪法监督委员会，在全国人大领导下审查违宪案件。第五 种即是我们建议的方案。第一种方案加大了原本已比较繁重的法律委员会的工作量，且 存在立法与监督立法一体进行的弊端。第二、三种方案中设计的专门机构的法律地位较 低，无法最大限度的解决现存的问题。第四种方案则降低了全国人大常委会地位和权威 ，难以解决因全国人大常委会也享有宪法监督权而可能造成宪法解释分歧的矛盾。(注 ：参见许崇德、胡锦光：《完善我国宪法监督制度若干建议评议》，中国法学会宪法学 研究会主编《宪法与国家机构改革》，电子科技大学出版社。)
同上述四种方案比较，建议方案的优点在于：(1)将宪法监督的专门机构定位于专门委 员会性质、协助全国人大及其常委会行使宪法监督权，理顺了同全国人大、全国人大常 委会的关系，顺应我国政治体制的特点。(2)将这一专门机构命名作宪法监督委员会， 明确了其进行宪法监督的专门职能，利于其有效地进行宪法监督工作。(3)赋予宪法监 督委员会对某些立法及应受宪法直接调整行为合宪与否的独立的审查权与决定权，保证 宪法监督能够产生实际的效力与结果。(4)对全国人大及其常委会的立法及行为是否合 宪享有建议权而非决定权，一方面显示宪法监督的对象包括宪法之下的所有机构的立法 及行使权力的行为，同时尊重全国人大及其常委会对宪法监督委员会的领导，仅对其是 否违宪提出建议。最后一点值得注意的是，宪法中仅能对宪法监督委员会的性质、地位 、职能进行了较为笼统的确认，对于这一机构的产生方式、组成人员、具体职权、审查 范围、审查程序等问题应有专门的法律加以规定。
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