我国反洗钱立法缺陷及完善措施，本文主要内容关键词为：缺陷论文,反洗钱论文,措施论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国反洗钱面临巨大挑战
根据国际货币基金组织的报告，全球每年非法洗钱总额相当于全世界国内生产总值的2%至5%。随着科学技术的进步和世界经济的飞速发展，洗钱犯罪出现了更加严重化的发展趋势。它不仅表现为组织规模越来越大，活动范围越来越广，跨国的有组织犯罪增多，而且也表现为犯罪大量向经济领域渗透，犯罪收益大幅度积累，超过过去任何时代。尤其是利用金融系统进行洗钱，已成为现代洗钱活动的突出特征。随着金融创新的发展，新的金融产品不断出现，混业经营的趋势日渐明显，洗钱活动的形式也会更加多样化和复杂化，经过的中介机构也由原来的商业银行扩散到证券机构乃至于保险机构，致使反洗钱工作变得更加困难。
近10年来，我国境内的非法洗钱活动也日益增多，数额不断上涨，出现严重化趋势。特别是在我国加入世界贸易组织后，随着金融业的逐步改革和开放，我国的反洗钱行动也势必面临更大的挑战。中国改革基金会国民经济研究所2001年公布的一份专题研究报告中指出，我国自1985年以来，资本外逃占外债的增长比例超过50%。而资本外逃是洗钱的一个重要指标。值得一提的是，近年来一种新的洗钱活动，即腐败公职人员的洗钱活动，在世界范围内日益猖獗。他们通过各种途径给自己贪污、受贿的黑钱披上合法收入的外衣，隐藏其真实来源。这种新型洗钱的发展速度，已超过了传统的洗钱。这在我国表现得尤为突出，已成为一个“中国特色”。“中国特色”的洗钱方式有三种：一是先捞钱后洗钱，即公职人员大量贪污、受贿后，辞职下海办公司或炒股，用新身份来解释他不正常的暴富；二是边捞钱边洗钱，即搞“一家两制”，自己在台上利用权力捞钱，亲属则利用“下海”身份掩盖黑钱来源；三是连捞钱带洗钱，即政府官员或国企老总创办私人企业、代理人企业（企业表面上是别人的，但大权由自己控制），既可通过经济往来把黑钱转移到这些企业的账户上，又可通过正常的纳税经营再赚一笔。
显然，洗钱犯罪活动已逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位，成为一种专门的、相对独立的犯罪环节，而现代金融业的发展对洗钱犯罪的泛滥起到了推波助澜的作用。洗钱犯罪助长走私、贩毒、贪污腐败等严重危害正常社会秩序的刑事犯罪，助长日益猖獗的跨国犯罪，危害正常的国际国内金融秩序，危及人类社会正义的观念。从经济发展角度考虑，在金融市场监管不完善的情况下，如果不遏制洗钱活动，可能会引发金融危机。从社会稳定角度考虑，会滋生腐败和贩毒等危害社会稳定的犯罪行为。如何完善反洗钱法律制度，以有效打击洗钱犯罪已成为当务之急。
二、我国的反洗钱立法及缺憾
《中华人民共和国刑法》和2001年刑法修正案（三）、国务院制定的《个人存款账户实名制规定》以及中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》、《现金管理暂行条例》、《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理规定》、《境外外汇账户管理规定》、《大额现金支付登记备案规定》等标志我国反洗钱法律框架的初步形成。但我国反洗钱法律资源方面存在的结构性缺陷等诸多问题，不足以形成合力，难以发挥应有的作用。
（一）刑法有关规定的不足
1997年修订的《中华人民共和国刑法》首次出现了洗钱罪。2001年《中华人民共和国刑法》修正案（三）将第一百九十一条修改为：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5%以上20%以下罚金：(1)提供资金账户的；(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的；(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；(4)协助将资金汇往境外的；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。
我国现行刑法关于洗钱罪的规定是在对洗钱犯罪的国际性或跨国性认识不足的情况下制定的，它只能是一个过渡性的规定，仍然存在诸多不足：
第一，发达国家的立法多将洗钱犯罪视为侵犯公私财产的犯罪，而将其规定在侵犯财产罪一章；国际公约则将洗钱罪与毒品犯罪、有组织犯罪等联系起来，其立法本意是要通过对洗钱犯罪活动的打击、对犯罪所得的剥夺，遏制相应的犯罪。而我国刑法将洗钱罪规定在破坏金融秩序犯罪一节，范围明显偏窄。我们认为，为更好地与国际接轨，应将洗钱罪规定为侵犯财产罪为宜。
第二，国际反洗钱立法的趋势是对一切犯罪所得的清洗行为定罪，即不限定上游犯罪的范围。我国刑法现在仅将洗钱犯罪的上游犯罪限定为“毒、黑、私、恐”四种，明显偏窄。这既与国际潮流相悖，也不能适应我国目前的实际情况。就我国目前情形而论，贪污、贿赂、贩卖人口、制假售假、诈骗等犯罪所得的清洗相当严重，却不以洗钱罪惩处，而另定他罪，极为不妥。因此，应该将洗钱犯罪的上游犯罪范围扩大，与国际反洗钱立法保持一致。
第三，对上游犯罪的范围不予限定，也是为了便于对洗钱犯罪主观故意的证明。按照我国刑法的规定，洗钱犯罪的主观应是明知，即“明知是毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的犯罪”，也就是说，洗钱犯罪人必须明确知道违法所得具体来源于哪种上游犯罪，而对此进行证明将是非常困难的。所以到目前为止，尚未看到我国有人因“洗钱”被判有罪，还没有一起“洗钱罪”的案例。应该按照国际通行的做法，将洗钱罪的主观方面规定为“明知财产是犯罪收益或犯罪所得”即可，并将明知理解为已经知道或应当知道。
第四，国际反洗钱立法在客观方面也包括了“投资”、“使用”等行为，而我国刑法洗钱罪中对此未做规定。笔者认为，明知资金的来源是犯罪所得或已经过清洗，而加以接受、利用，其行为危害性与清洗行为无异，应以洗钱罪论处。
（二）金融机构反洗钱法规存在的问题
2003年1月，中国人民银行颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，并于2003年3月1日起开始施行。这三项规章旨在防止利用金融机构从事洗钱活动，并明确了金融机构开展反洗钱工作的相关制度。然而，我国涉及反洗钱的现行法律法规，由于其制定机构不同，也就具有不同的法律效力和适用范围，这就导致在反洗钱的实际工作过程中产生一系列的问题。
其一，从我国反洗钱法律法规及规章的适用范围看，尽管通过金融机构洗钱是犯罪分子洗钱的最常用的方法，金融机构也因此承担着控制洗钱的重要职责，但反洗钱不是一项单一的工作，它涉及到多个部门之间的合作。然而，除全国人大制定的《刑法》和国务院制定的《个人存款实名制》之外，其他诸如《金融机构反洗钱规定》等都是由中国人民银行根据法律和国务院的行政法规，在本部门的权限范围内制订颁布的规章，仅对金融机构具有约束力，并不适用于除金融机构之外的其他国家机关，这就使得《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等直接针对洗钱的规章的适用范围受到极大的限制，从而也就影响到我国反洗钱工作的效率。
其二，从我国反洗钱法规的效力来看，当前迫切需要解决的问题之一就是，《中华人民共和国商业银行法》为客户保密的规定与反洗钱规章某些条款之间的相互冲突问题。从全球反洗钱情况来看，银行保密制度的规定，为洗钱犯罪分子清洗犯罪收益提供了方便，却为反洗钱设置了障碍。对此，1989年成立的国际反洗钱金融行动特别工作组(FATF)在其制订的《反洗钱40条建议》中特别规定：“金融机构所制订的保密法，应以不妨碍这些建议的推行为原则”。《商业银行法》第29条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外”。第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外”。上述两条规定，在反洗钱的实际工作过程中又有可能与人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》等规章中有关金融机构报告义务的条款发生冲突。而根据《中华人民共和国立法法》规定，法律的效力要高于行政法规和规章。因此，《商业银行法》的法律效力要高于人民银行制定的上述规定和办法。当两者之间发生冲突时，金融机构根据《立法法》的规定，应遵循《商业银行法》，而这显然与人民银行制定反洗钱规章的初衷不符，这种情况的发生势必会妨害我国反洗钱工作顺利有效地进行。在起草上述金融机构反洗钱规章的过程中，商业银行等金融机构强烈要求规定履行报告义务的免责条款，但根据我国《立法法》等有关法律、行政法规的规定，免除侵害公民基本权利法律责任的事项不属于规章的立法权限范围，因此金融机构履行反洗钱义务的免责条款只能留待《反洗钱法》予以规定。
三、反洗钱法律措施的完善
一般来讲，反洗钱富有成效的国家，如美国、德国、日本等，其反洗钱法律是一个较为完整的体系，包括刑法、反洗钱法、犯罪财产没收法以及中央银行或金融监管当局所作的司法解释等等。结合我国国情，当务之急是建立以《反洗钱法》为核心，以配套的金融反洗钱行政法规制度为补充的多层次、完善的反洗钱法律法规体系，维护国家经济金融安全和政治稳定。
（一）尽快制定《反洗钱法》，加强监管和防范
由于洗钱犯罪的专业性和复杂性，单靠刑法打击是难以应对的，为使我国反洗钱工作能够顺利进行，需要由国家立法机关尽快制定颁布我国专门的《反洗钱法》，以有效解决涉及反洗钱法律法规及规章与其他法律法规及规章之间的冲突问题。
第一，明确该法的立法宗旨和立法依据；明确界定洗钱的范围，有必要按照国际反洗钱金融行动特别工作组(FATF)提出的40条建议，将洗钱罪上游犯罪的范围扩大到所有产生经济收益的犯罪，并进一步明确洗钱罪的具体表现形式（可采取定义式与列举式相结合的立法技术）。
第二，确立反洗钱机关的设立模式、性质、职能。如美国的金融犯罪稽查中心(FinCEN)是专门收集、分析、整理和保存金融机构大额和可疑资金流动报告的监测中心。设立金融支付交易监测中心，完善大额和可疑交易报告制度是国际惯例，也是我国建立反洗钱工作机制的核心。
第三，《反洗钱法》规范的主体应不限于金融机构。从反洗钱主体的国际趋势看，由于金融机构越来越强化内控制度，洗钱者开始利用新的渠道：一是开立空壳公司；二是进入现金密集行业；三是现金走私。与此同时，大批的专业人员，如律师、会计师、专业金融人员参与到洗钱的过程中来。对于这些主体的规范应通过国家立法纳入反洗钱的范畴。
第四，我国仅有中央银行来监管反洗钱活动也是一个过渡性的安排，应借鉴国际经验，由法律授权建立一个具有侦察权跨部门的反洗钱机构，对可疑交易的报告予以调查和处理，以有效打击洗钱犯罪，最大限度地保障国家金融秩序的稳定与安全。
（二）完善相关司法程序与制度
在健全实体法规定的基础上，还要求有配套的程序法或证据法规定，才能使我们的反洗钱斗争取得应有的成效。为此要做好以下工作：
第一，反洗钱行政主管机关与其他相应机关的配合。在1996年新的刑事诉讼法颁布之后，对金融犯罪的刑事侦查权应当归属于公安机关。但在相当多的情况下，检察机关对于这类洗钱案件也有一定的管辖权，因为依照新刑事诉讼法规定，国家工作人员的职务犯罪由检察机关管辖。因此，对于洗钱案件的侦查处理，需要公安机关和检察机关的相互协调配合。一般情况下，应当由公安机关为主或者先向公安机关报案；发现涉及金融机构国家工作人员犯罪的，再由公安机关移送检察机关或者双方共同分工侦查。
第二，有效开展洗钱犯罪的侦查工作。要科学地选择洗钱犯罪案件的侦查途径，获取洗钱犯罪的线索。
（三）加强反洗钱的国际合作
洗钱犯罪的跨国性特点，决定了国际间必须加强合作，才能有效地惩治和防范洗钱犯罪。反洗钱犯罪的国际合作主要有两个方面：一是司法协助，如洗钱犯罪分子的引渡，洗钱犯罪证据方面的协助，对犯罪收益的国际没收，当然也包括各国反洗钱立法的协调和统一；二是国际间反洗钱犯罪信息和技术交流。
随着我国金融业逐步走向国际化，以及国际经济交往的日益频繁，无论是防范国内腐败分子的资金出逃和洗钱，还是防范国际犯罪集团，以投资、贸易形式进入大陆洗钱，我们都需要进一步密切与各国金融机构和司法部门的合作。在保守涉及国家利益和金融机密的前提下，加强对各种可疑交易和资金往来的跟踪监督和国际协查。现在有些查案线索，一出境就断了线，使犯罪嫌疑人不能被绳之以法，更说明加强国际反洗钱合作的必要性。
（四）建立有效的金融反洗钱体系
从国际上反洗钱工作的经验来看，几乎所有涉及反洗钱的国际公约皆把金融机构反洗钱置于核心地位。政府预防和打击洗钱犯罪的各种努力，若无金融机构的积极配合将难以奏效。加强金融监管，防止金融机构介入洗钱已成为反洗钱能否取得更大成效之关键。而建立一个有效的金融体系是打击和控制洗钱犯罪的根本措施。一个完善、有序而便捷的金融体系能够有效地监控、甄别异常的交易行为，防范洗钱活动，这也正是金融体系自身发展的方向。
对于金融体系而言，反洗钱工作就是发现、拒绝洗钱活动通过金融体系转化，脱离其本来面目进入正常流通。有效监控洗钱活动，应当从以下两个方面着手：
第一，金融机构的设立及其独立性。加强金融机构的独立性是预防和制止洗钱行为的有效措施。在金融机构设立时，负责市场准入的监管机构要进行严格审查，防止洗钱活动逃脱监控的可能。切实防范通过资本运作参股金融机构，接收破产的金融机构，或者在金融机构中安插董事、经理人员而达到方便洗钱的活动。
第二，金融机构的经营。金融机构的日常经营对反洗钱工作而言，有以下三个重要的方面：一是切实履行对企业资金流动及其经营活动的监控。由于经济犯罪活动总是伴随着资金的流动，因此，从资金的流动上判断和控制经济犯罪是一条行之有效的途径。二是识别进行中的洗钱活动。明显的洗钱活动在金融监管健全的地区是不会经常发生的，需要引起高度重视的就是隐蔽的洗钱活动，由于没有直接的表现形式，可疑交易行为就成为发现、甄别洗钱活动的重要线索。三是建立健全反洗钱内控制度，设立专门的反洗钱工作机构或者指定其内设机构负责反洗钱工作。加强反洗钱宣传和培训，建立一支强有力的反洗钱队伍。
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