我国刑法中信用卡犯罪的基础问题研究
文/夏尊文
信用卡的范围、信用卡的财产价值、存款的法律属性及占有归属、信用卡账号的占有归属等问题，是解决我国刑法中信用卡犯罪行为定性问题的基础。立法解释将我国刑法中的信用卡解释为包括借记卡，属于法律拟制，这一解释具有一定的合理性。信用卡有无财产价值取决于账号内有无存款，存款的财产价值是确定的。存款在本质上是商业银行的负债，体现了“债权凭证的拟制物化”，就合法有效的存款而言，其事实占有属于银行，法律占有属于存款人。内有存款的信用卡账号具有财产价值，其法律占有属于持卡人，事实占有属于银行与持卡人；内无存款的信用卡账号占有的归属与前者一样，只是因其对持卡人而言没有财产价值，所以其法律占有没有财产意义。
我国刑法中规定了信用卡犯罪，其中的信用卡是否包括借记卡？信用卡有没有财产价值？什么是存款？信用卡账号中存款的占有归属于谁？信用卡账号的占有归属于谁？这些问题是直接关系到利用信用卡实行犯罪行为之定性的基础性问题。以往国内学术界与司法实务界在此类行为定性上之所以存在诸多分歧，均源于这些基础性问题没有得到根本解决。
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我国刑法中信用卡的范围与信用卡的财产价值
信用卡的范围
对于我国刑法规定的信用卡，全国人民代表大会常务委员会2004年12月29日《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（以下简称《信用卡解释》）做了如下解释：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”该立法解释对信用卡的解释与1999年中国人民银行《银行卡业务管理办法》（以下简称《银行卡办法》）对银行卡的解释基本相同，据此，我国刑法规定的信用卡包括信用卡（包括贷记卡、准贷记卡）与借记卡。《信用卡解释》对我国刑法规定的信用卡的解释无疑是明确的，但是无论在该立法解释出台之前还是出台之后，学术界对于信用卡是否包括借记卡都存在较大分歧。分歧除了表现为“反对”与“赞成”之外，还存在一种折中的态度。
反对的理由与赞成的理由有些针锋相对，集中表现为两点：一是是否根据刑法的立法原意进行解释。反对者认为，我国银行法律法规中信用卡的概念已经发生变化，以往认为信用卡包括借记卡，现在认为信用卡仅仅是指贷记卡，不包括借记卡。因此，刑法的理解应该与之同步，以新的银行法律法规规定为依据。赞成者认为，从法秩序一致性的角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法等其他部门法的保障法，具有第二位属性，在将违反其他部门法的行为直接规定为犯罪时，因其使用的概念来源于上位法，其使用概念的含义应当与上位法的概念一致。我国现行刑法中信用卡犯罪的规制对象是1996年中国人民银行《信用卡业务管理办法》（以下简称《信用卡办法》）中规定的信用卡，根据当时的立法本意，信用卡是指广义的信用卡，亦即今天的银行卡，不能因为行政规范中信用卡的变更而改变刑法的立法本意。
不难发现，无论是反对者还是赞成者，都一致认为1996年《信用卡办法》中所规定的信用卡就是今天的银行卡，只是反对者主张应当延续当时的规定，赞成者则主张应当以1999年《银行卡办法》的规定为据，对信用卡与借记卡做出区分。其实，二者存在一个共同的认识错误——将《信用卡办法》中的信用卡等同于《银行卡办法》中的银行卡。对此，有学者明确指出，1996年《信用卡办法》明确规定了持卡人的透支权利，其中所指的信用卡已将借记卡排除在外，因为借记卡不具透支功能，支持将借记卡视为信用卡的观点是对《信用卡办法》的曲解。所以，根据刑法的立法原意，并不能得出借记卡也是信用卡的结论。这一观点符合事实。《信用卡办法》第3条对信用卡是这样规定的：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”而《银行卡办法》第2条对银行卡是这样规定的：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”《银行卡办法》将银行卡分为信用卡和借记卡，同时将信用卡分为贷记卡、准贷记卡。根据《信用卡办法》第3条的规定，信用卡的转帐结算、存取现金、消费信用等功能是并列的，具有《银行卡办法》第2条规定的银行卡的所有功能，而借记卡只具有《银行卡办法》第2条规定的银行卡的部分功能，因此，无论根据《信用卡办法》还是根据《银行卡办法》，信用卡都不包括借记卡，最多只能说信用卡与借记卡之间在功能上存在包含关系，信用卡除了具有借记卡的功能之外，还具有借记卡所没有的透支功能，不能将功能上的包含关系等同于概念上的包含关系，而将借记卡归入信用卡的范围，毕竟两种银行卡概念的种差不同，因而很难从概念上将借记卡归入信用卡的范围。尽管在《银行卡办法》出台之前，业内人士习惯于将当时发行的借记卡称之为信用卡，但是根据《信用卡办法》的规定，其中所指的信用卡与《银行卡办法》所指的信用卡完全相同，所以，当时业内人士的这种习惯并不合规。
二是是否可以对刑法上的信用卡概念做出与商法不同的解释。在赞成者看来，区分信用卡与借记卡在商法上具有意义，因为它反映了持有人与发卡银行之间的不同法律关系。可是，这种不同法律关系在刑法上并不重要。借记卡的发行与使用与信用卡存在类似的管理秩序；在刑法上，利用借记卡骗取财物和利用信用卡骗取财物没有实质区别。对此，有反对者表示，根据《银行卡办法》的相关规定，对于信用卡和借记卡的管理存在着很大差别，信用卡的管理秩序和借记卡的管理秩序并不相同。事实上，很难说信用卡与借记卡在商法上所反映的不同法律关系在刑法上就不重要，因为不同的法律关系同时反映信用卡与借记卡具有不同的价值，只能说利用信用卡中跟借记卡相同的功能骗取财物与利用借记卡骗取财物在刑法上没有实质的不同，然而利用信用卡中的透支功能骗取财物与利用借记卡骗取财物在刑法上是存在实质差异的，具体表现在：前者的信用卡没有财产价值，行为人是冒充持卡人向银行借钱，后者的借记卡具有财产价值，行为人是冒充持卡人使用其账号内的存款（通俗地讲，用的是持卡人的钱），而银行卡有没有价值，直接影响到利用银行卡实行犯罪行为的定性，所以，信用卡与借记卡在商法上所反映的不同法律关系在刑法上不可谓不重要。
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在我国，关于信用卡的财产价值，大概存在以下三类不同的观点：
如前所述，很难从概念上将借记卡归入信用卡的范围，因此，《信用卡解释》将信用卡解释为包括借记卡，实质上属于立法解释创设的法律拟制。从法理上看，这一法律拟制在我国的法律语境下具有一定的合理性，因为我国的信用卡具有一定的中国特色，信用卡不但包括贷记卡，还包括准贷记卡，而且信用卡与借记卡之间在功能上存在包含关系，信用卡具有借记卡的功能（准贷记卡集借记卡与贷记卡的功能于一身），利用信用卡中跟借记卡相同的功能实行犯罪与利用借记卡实行犯罪在刑法上没有实质的不同，所以从解决问题的角度出发，在刑法上将借记卡归入信用卡的范围，具有一定的实用价值与合理性。
信用卡的财产价值
持折中态度的学者认为，在我国目前的法律背景下，刑事司法领域的信用卡应当包括借记卡、贷记卡和准贷记卡。论者同时提出，从刑法发展的角度而言，有必要在我国刑法中引进“银行卡”概念，并根据不同的犯罪特征重新构建银行卡犯罪体系。论者尊重现行立法解释的立场值得肯定，不过其重新构建银行卡犯罪体系的想法没有考虑我国信用卡与国际社会信用卡的差异，显得有些理想化。
第一类观点认为信用卡的财产价值是不确定的。此类观点最早来自于1986年11月3日最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所做的答复。后来得到有的学者的赞同。此类观点未表明信用卡是否包括借记卡。
1.企业应严格遵守《税务管理机构设置及纳税申报管理方案》、《增值税发票管理办法》、《增值税会计核算制度》等相关法律条例，并组织有关人员定期学习，从而提高财务人员实操能力，避免出现操作失误。
第二类观点认为信用卡没有什么财产价值。此类观点分别建立在下列三个不同的基础之上：
基础之一：未表明信用卡是否包括借记卡。在此基础上，学者们分别以信用卡的成本价值或者自身的经济价值为标准衡量信用卡的价值。
易象的建立，不仅需要“仰则观象于天，俯则观法于地，观鸟兽之文与地之宜；近取诸身，远取诸物”，更要“精义入神”，“以通神明之德，以类万物之情”。也就是说，“易象”的建立需要极高的智慧，需要深入而准确地领会天地人三才之道。圣人能够深入而准确地领会形而上的道，所以从来都把易象的建立归功于圣人(包牺氏)。而圣人对于“道”的领会可以通过多种方式，其中就包括文学艺术的方式。
基础之二：赞成信用卡包括借记卡。以此为基础，学者们分别以信用卡本身作为有体物的价值或者自身的经济价值为标准判断信用卡的价值。
基础之三：反对信用卡包括借记卡。以此为前提，学者们分别以信用卡本身的价值或者自身的经济价值为标准评价信用卡的价值。
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在日本，判例与学说一致认为，存款是债权而非财物。但在日本刑法理论中，占有的对象只能是财物。所以，在讨论存款的占有问题时，学者们的基本用语是“基于存款的对金钱的占有”或者“基于存款的占有”，即便间或使用“存款的占有”，其实际含义也没有什么不同。这些用语的含义是指，存款人、被委托人以及收款人，可以通过存款这种债权而支配与存款等额的金钱。这种观点一方面认为存款是一种债权，另一方面在讨论存款的占有问题时又指向与存款等额的金钱，令人不知所云。对此，我国有学者指出，根据民法关于种类物的原理，存款人将现金存入银行之后，现金的占有与所有权就转移给了银行，存款人获得了与现金等额的债权，存款人并不能通过这种债权支配银行所占有的现金。
从上述观点来看，存款的占有归属取决于对存款概念的认识，因此欲解决存款占有的归属问题，首先需要取决存款是什么的问题。在日常生活中，存款是一个歧义丛生的概念，人们在不同的语境下使用不同的存款概念，是为了表述的方便起见，而没有去想那样做会导致概念混乱的结果。但是，概念的使用应当注意逻辑上的严谨，至少在相同的语境下不能使用不同的存款概念。严格地说，应当将存款人存入银行的现金货币与存款区别开来，不能将存款人存入银行的现金货币称为存款。以此为基础，如果非要对存款这一概念进行界定的话，那么存款应当是存款人的银行账户余额（正数），在本质上是商业银行的负债，是一种债权凭证而非债权本身，而且是一种可以作为货币使用的债权凭证（相对于存款人而言），我国在法律上将其拟制为物，存款货币在动产之列，存款的所有权属于存款人。
第三类观点认为信用卡具有财产价值。此类观点分别建立在下列两个不同的基础之上：
有的学者则同时在上述两种含义的基础上讨论存款及其占有的问题。可是，在同一语境下使用这两种不同的含义是行不通的，因为它们的指向不同。在存款合同关系中，存款人将现金存入银行，换取存款，现金的所有权归银行，存款的所有权归存款人，那种认为现金与存款的占有及所有权都归存款人，或者认为存款人在事实上和法律上既占有存款债权又占有存款现金[19]92的观点，明显与事实不符，银行也不可能同意。
基础之二：赞成信用卡包括借记卡。以此为基础，有的学者将信用卡等同于一定价值的货币使用权。介绍完上述三类不同的观点，可以发现，我国的信用卡到底有没有财产价值的问题，已经令人如坠云雾。在主张信用卡没有什么财产价值的观点中，无论信用卡是否包括借记卡，其都没有财产价值，在主张信用卡具有财产价值的观点中，也不考虑信用卡中有没有存款，其都具有财产价值，更令人不解的是第一类观点：信用卡的财产价值是不确定的。不过，不管怎样，不能仅仅以一张卡的成本价值来衡量信用卡的财产价值，而应以信用卡账号的财产价值来衡量信用卡的财产价值，因为信用卡作为一张卡，其所有权是发卡银行的，而且以一张卡的成本价值衡量信用卡的财产价值，会导致账号内有存款余额的信用卡与账号内无存款余额的信用卡在财产价值上相等的局面出现，然而账号内有存款余额的信用卡与账号内无存款余额的信用卡在财产价值上显然不等。
事实上，信用卡有没有财产价值？这个问题不能泛泛而谈，信用卡的财产价值取决于信用卡账号的财产价值，信用卡账号的财产价值需要结合我国信用卡的具体功能来加以说明。既然我国信用卡具有存取现金的功能，那么就应当以信用卡账号内有没有存款来衡量信用卡账号的财产价值。详言之，信用卡账号内有存款，信用卡账号就有相应的财产价值，存款越多，财产价值越高，反之，财产价值越低，没有存款，当然就没有财产价值了。
他知道我们不明白，所以他就站起来得意洋洋地问我们。这时候萍萍也站起来了，她看上去生气了，她的脸色都有点泛白，她叫了一声：“林孟。”
此外，信用卡账号中有没有存款、有多少存款是可以确定的，所以，信用卡的财产价值也是确定的而非不确定的。前述第一类观点之所以认为信用卡的财产价值是不确定的，可能是因为贷记卡中存在一个信用额度（可用余额）的问题，此类观点可能认为信用额度（可用余额）使用就具有价值，不使用就没有价值，这种理解是不正确的，使用信用额度（可用余额）并不代表信用额度（可用余额）本身可以当作存款来用，而是代表持卡人可以向银行借款的额度，使用之后持卡人的账号中的存款余额会产生一个负数，这个负数表明持卡人对银行相应的负债。易言之，信用额度（可用余额）没有财产价值，只有信用价值。
1.1一般资料2012年1月至2014年10月对我院的1800份细菌样本进行了分析,有350份血液样本,占总数的19.44%,有312份尿液样本,占总数的17.33%,有268份痰液样本,占总数的14.89%;有287份粪便样本占总数的15.94%;有348份创伤组织样本,占总数的19.33%;有235份生殖道分泌物样本,占总数的13.06%。
图像后处理及ADC值测量 应用AW 4.6工作站Functool软件重建出ADC图。2名放射科医生在不知晓患者AS临床活动性的前提下，参照同层面轴位脂肪抑制T2WI，独立测量病变区(不包括骨质硬化)ADC值。在ADC图上尽可能大地绘制类圆形感兴趣区，每个感兴趣区至少≥50个体素，并且避开血管、坏死、囊变、骨皮质及关节软骨区域，同时测量双侧骶髂关节骶骨及髂骨侧病变内及正常区域的ADC值，测量3次后取平均值。计算骶骨或髂骨病变与正常骶骨或髂骨的相对ADC(relative ADC，rADC)值，rADC值=ADC病变/ADC正常。
本研究的不足：(1)样本量较少；(2)由于伦理要求，未能对同一患者同时行两代320排螺旋CT扫描；(3)观察者内和观察者间在灌注参数测量上的可重复性存在较多争议，观察者内的一致性可能优于观察者间[16]，但临床中患者的检查与随访测量较难由同一位观察者完成。
信用卡账号中存款的占有与信用卡账号的占有
存款的占有
由上可见，虽然此类观点分别建立在三个不同的基础上，但是衡量信用卡财产价值的标准大同小异，均是以信用卡的成本价值或者自身的经济价值为标准的，所得出的结论是一样的：信用卡没有什么财产价值。
在国内，关于存款及其占有的问题，一种具有较大影响力的观点认为，“存款”具有不同的含义：第一种含义是指存款人对银行享有的债权；第二种含义是指存款债权所指向的现金。无论在事实上还是在法律上，存款人都占有债权；至于存款所指向的现金，则属于银行管理者占有，而非存款人占有。由于语焉不详，对于存款，论者何时采第一种含义，何时采第二种含义，抑或两种含义可以在同一语境下使用，不得而知。
此外，在赞成者中，有学者认为《信用卡解释》在效力上等同于法律，高于作为部门规章的《银行卡办法》，所以，刑法中的信用卡应当包括借记卡。这种纯粹从效力的角度赞成信用卡包括借记卡的观点很难做到以理服人。在反对者中，还有学者从与国际社会接轨、《信用卡解释》涉嫌类推解释等角度阐明了自己的观点。在国外，严格意义上的信用卡仅指贷记卡，没有存款功能，也不包括准贷记卡，而在我国信用卡具有存款功能，同时包括准贷记卡，故此在这种背景之下强调我国的信用卡与国际社会接轨，未免有些脱离实际。至于《信用卡解释》涉嫌类推解释之说，因其完全否定我国的信用卡与借记卡之间存在交集，亦未必妥当。
有的学者在上述第一种含义的基础上讨论存款及其占有的问题。这种含义认为存款人将现金存入银行，相当于将现金借给了银行，存款人与银行之间形成债权债务关系，有一定道理。但是，这种含义犯了将作为静态的债权凭证的存款与其所表彰的作为动态的、抽象的权利即债权混为一谈的错误，因为在存款人与银行的存款合同关系中，债权只是一种手段而非对象，只有作为债权凭证的存款或现金才是对象。而且，债权如何占有总是一个问题。
有的学者在上述第二种含义的基础上讨论存款及其占有的问题。这种含义以存款即存款人存入银行的现金为基础，认为存款的占有属于银行，也有一定的道理。然而，这种含义犯了将存款与现金混为一谈的错误，存款人在将现金货币存入银行之后，存款人拥有对存款的所有权，现金货币的所有权则转移给了银行，将存款与现金混为一谈的结果，将直接导致所有权的混乱不清。
基础之一：未表明信用卡是否包括借记卡。在此基础上，有的学者认为，信用卡属于记名的并需要有效身份证件或密码方可使用的有价票证。而在有的学者看来，信用卡作为一种金融凭证，其性质相当于一个电子钱包（存物拒），具有财产的本质属性。
马奴托海在今之何地？马大正和马汝珩在《漂落异域的民族——17至18世纪的土尔扈特蒙古》(中国社会科学出版社1911年第105页)记述“地点大致在阿斯特拉罕以北的伏尔加格勒到里亚尔之间的伏尔加河右岸一带”。此说只是指了一个大体方向，只有面而无点！近年，阿拉腾奥其尔在其专著《清朝图理琛使团与<异域寻>研究》(广西师范大学出版社，2015年)从两个方面对此做了考证。
“物权与债权的区分，基本上是来源于民法上的两大基本权利支配权与请求权之间的区分。这一区分常常是清晰的，坚持这个区分，对于法律体系建设的科学性非常重要。”然而，将作为债权凭证的存款拟制为物说明存款与债权、物权之间存在着一种微妙的关系。曾有日本学者认为，金钱“不仅将物权与债权获得了前所未有的高度统一，同时也将二者区别之界限愈益模糊。……”在我国学术界，有些学者提出了“物权债权化”“债权物权化”乃至“物权与债权的相互渗透与融合”等观念。有的学者对这种观念表示担忧，指出，如果物权的客体为无体物（权利），这不仅威胁到物权与债权的基本区别，也将使民事权利的逻辑分类失去意义。有的学者则坚守物权与债权的界限，明确反对这种观念，认为这种观念没有根据。在此，笔者无意深究这一问题，只想表明，根据笔者对存款法律属性的研究，在存款与债权、物权之间的关系问题上，只要将“债权物权化”的表述修改为“债权凭证的拟制物化”，便可消除分歧，找到共识。由于存款是债权凭证的拟制物化，因而既可以对其选择适用债权法规则，也可以对其选择适用物权法规则。在将存款用于兑现时（用一种债权凭证兑换另一种债权凭证），其彰债权，对其选择适用债权法规则；在将存款用于转账（对债权凭证的处分）时，其表彰物权，对其选择适用物权法规则；存款作为法律拟制物本身具有表彰物权的一面，因而使得其所表彰的债权没有期限性，这是人类的伟大创造！
解决了存款的法律属性问题，继续来看存款的占有归属问题。日本民法典中规定了准占有制度，所以，在日本，对于存款，似乎可以通过准占有制度来解决存款的占有归属问题。可是，这种准占有制度并不怎么好用，因为债权是动态的、抽象的，如何去占有始终是一个问题。这个问题与权利质权的问题有些类似，“在权利质权，因权利非物，自无法留置，但对于代表权利的证书或证券，可以留置。”所以，最后出质的并不是权利本身而是权利证书或证券，只是这些权利证书或证券可以表彰权利。有学者指出，从立法的角度考虑，将债权视为动产不如仅将债权证书占有的效力视为动产更为恰当。这一明确区分债权与债权证书的主张无疑具有重要价值。事实亦表明，动态的债权是难以占有的，静态的债权凭证是可以占有的。故此，虽然我国的民法（包括物权法）没有规定准占有制度，但是通过区分债权与债权凭证，完全能够解决存款的占有问题。
不过，存款的占有归属并不是一个简单的问题。存款存储在银行的计算机系统相应的存款人银行账户之中，存款人手中银行卡上的账号与银行计算机系统中的账号是一致的，属于“一号双栖”。存款人不能直接支配存款，经过银行的审核与协助，存款人才能兑现或处分存款；银行提供存款的存储空间，为存款人保管存款，银行除有权依照法律的规定协助国家司法机关或其他有权机关对存款人的银行账户进行查询、冻结和扣划外，未经存款人的同意，不得进入存款人的银行账户，更不能动用存款人的存款。可见，无论存款人还是银行，都没有完全占有存款。存款人有权在法律上支配存款但缺乏对存款的物理性管控，银行拥有对存款的物理性管控但不能在法律上支配存款。由此看来，单凭“占有”一词似乎难以解决存款的占有归属问题，需要对“占有”加以细分。
借鉴英国学者波洛克将占有分为事实占有与法律占有的观点，并对其观点作出适当的修正，能够帮助我们解决问题。笔者认为，占有可以分为事实占有与法律占有，事实占有可能是权利（有时是一种单纯的事实，有时是一种权利），法律占有一定是权利，同时又是一种可以根据外观推定的权利，事实占有服从、服务于法律占有。事实占有与法律占合一时为完全占有，二者分离时为不完全占有。有了这一基础，存款的占有归属问题便可迎刃而解。就合法有效的存款而言，存款的事实占有属于银行，法律占有属于存款人，银行、存款人任何一方对存款的占有都是一种不完全占有。
信用卡账号的占有
解决了存款的占有问题，信用卡账号的占有就不是什么问题了。内有存款的信用卡账号具有财产价值，存款余额是分的债权凭证，这些分的债权凭证到了持卡人手里，化约为一个账号——总的债权凭证，可以成为权利质权的标的（相当于一张存款单），同样是法律上拟制的“物”，信用卡账号的法律占有属于持卡人，事实占有属于银行与持卡人（双重事实占有）。就内无存款的信用卡账号而言，其法律占有属于持卡人，事实占有属于银行与持卡人（双重事实占有），因其对持卡人而言没有财产价值，所以其法律占有没有财产意义。
结语
在我国，信用卡具有借记卡的功能，利用信用卡中跟借记卡相同的功能实行犯罪与利用借记卡实行犯罪在刑法上没有实质的不同。因此，从解决问题的角度出发，立法解释将我国刑法规定的信用卡解释为包括借记卡，具有一定的合理性。
信用卡有无财产价值取决于信用卡账号有无财产价值，信用卡账号有无财产价值取决于账号内有无存款，存款的财产价值是确定的，信用卡有无财产价值也是确定的。
存款在本质上是商业银行的负债，体现了“债权凭证的拟制物化”，就合法有效的存款而言，其事实占有属于银行，法律占有属于存款人。
无论信用卡账号是否具有财产价值（即账号内是否有存款），其法律占有均属于持卡人，事实占有均属于银行与持卡人（正常情况下）。只是因内无存款的信用卡账号对持卡人而言没有财产价值，所以其法律占有没有财产意义。
以上述理论为基础，可以帮助我们顺利地解决利用信用卡实行犯罪行为的定性问题。
（作者系湖南理工学院政治与法学学院副教授）
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