“商标抢注战”现象的法律思考——兼论我国商标注册原则的选择，本文主要内容关键词为：商标注册论文,现象论文,商标论文,原则论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《改革月报》1995年第10期发表的吴晓波《见不得阳光的合法生意》一文（以下简称吴文），综述了“商标抢注战”的怪现象，令人深思。问题究竟出在哪里？
一、我国商标法为“商标抢注战”开了绿灯
我国现行商标法及其实施细则，在加强商标管理、维护商标信誉、保护商标专用权、促进生产者保证商品质量、保障广大消费者利益等方面发挥了积极作用。但市场经济建立过程中不断涌现新情况，不可能完全预见，立法难于面面俱到。现行商标法确立的保护商标专用权、注册确认商标专用权归属、申请在先、自愿注册和审查核准授予商标权等原则，有空可钻，实际上为“商标抢注战”开了绿灯。为什么这样说？
（1）注册确认商标专用权归属原则只奉行一条：谁注册， 商标专用权就给谁。并不问你是否早已使用该商标，或该商标通过你的生产经营、广告活动已享有一定商业信誉。而保护商标专用权原则规定，法律只保护享有商标专用权的商标。咸亨酒店、天津大发等，虽兢兢业业打出了名牌，然因未注册，也就没有商标专用权，当然不受法律保护。当某些“聪明人”抢先一步“捞偏门”时，创名牌者只能是投诉无门，有苦说不出。
（2 ）申请在先原则是指对同一类或者类似的商品以相同或近似的商标申请注册时，申请在先的获得商标权，在后的驳回。这就为抢先注册行为提供了合法依据。“痛失天津大发”等现象的发生，病根在此。
（3）抢注商标可不劳而获，坐收渔利。 抢注者正是瞅准了上述法律中的空子，才捷足先得，进而利用他人多年辛辛苦苦创出的商标商誉，为自己的商品打开销路，或坐等进退维谷的企业用大价来赎回商标所有权。这种法律保护下一本万利的好生意，谁不愿做？
二、申请在先原则与使用在先原则的利弊比较
主张实行使用在先原则的人认为，商标只有通过实际使用才能显现其功能，商标权授予实际使用人才公平，利于保护其利益，同时可避免因不同使用人前后使用相同商标对消费者造成的混淆。其弊在于，不经注册即可取得商标权，缺乏有效性和稳定性证明，而且无法查实商标使用人及其商标等情况，易造成商标的混同，发生冲突。司法实践中对最先使用的界定难度也较大。
申请在先原则，程序简便易行，商标权的法律关系明确，稳定性强，有利于保护。弊端是：如果被注册商标早有人先使用，则不利于保护先用者利益，会形成一种注册人“准不当得利”的现象。所谓“准不当得利”，是指注册人的这种得利不当，但有合法根据，受法律保护。该行为显然对一方极为有利，对一方极为不利，有悖我国民法确立的公平、等价有偿、诚实信用等基本原则。
申请在先原则与商标法立法宗旨也有相抵触的地方。我国商标法的立法宗旨是，“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。但注册者的商品质量是否如最先使用者的商品质量？很值得思考。试想，如果其质量优于最先使用者，他为什么还要抢注质量比自己差的商品商标作自己的商标？如果消费者购买注册人的商品后，发现不如原商品质量，其利益受到损害，势必怀疑该商标，该商标的信誉还能维护吗？
想用这商标的人不能用，拥有的人又用不好，造成这种无形资产的浪费，与市场优化配置资源原则背道而驰，不利于社会主义市场经济的发展。
三、我国商标注册原则的选择
个人认为，目前我国采用一般商标实行申请在先原则、特殊商标有条件地排斥申请在先原则的做法，较为适宜。
1.一般商标，是指注册申请人为该商标的最先使用者，或该商标以前未有人使用过。对一般商标适用申请在先原则，简便易行，商标权的法律关系明确，稳定性强，有利于保护和利用，司法实践和商标实务中操作起来较容易。
2.特殊商标，是指注册人申请时，该商标或者近似的商标已有最先使用人。该商标是原未注册的老字号或驰名商标。把这种商标划为特殊商标，主要是为了避免产生“准不当得利”现象，保持先使用人不至于丧失辛苦创业的成果。当然，对什么是老字号，法律上还没有确切定义，有待进一步研究。把未注册驰名商标也作为特殊商标，主要是与国际上对驰名商标的特殊保护规则相一致。目前我国商标法对未注册驰名商标尚无特殊保护规定。
3.特殊商标有条件地对申请在先原则的排斥指这种排斥不是无限制的。条件就是原先使用人应返还申请在先人所出申请费，以补偿其申请花费，同时再付给双倍的申请费，以这种方式示警，督促商标原先使用人提高商标意识，及早注册。这种偿付支出不过几百元，同企业丧失商标，或赎回商标的代价比，微不足道，不会造成过重负担。相反，对先申请人来说是一种奖励，利于在商标使用者间形成一种申请注册的监督机制，促使商标市场走向规范化、法制化。若因排斥行为给先申请人的生产经营造成一定经济损失的，还要相应赔偿。当然，如果先申请人的注册行为并不是正常的生产经营，而是为借他人商标制造销售假冒伪劣品，或自己不用，高价待沽，敲诈求购者，则应适用无条件排斥申请在先原则。
4.所谓排斥申请在先原则，就是当先申请人申请注册的商标为特殊商标时，不能取得注册，若已取得注册，而事后特殊商标的所有人对此提出异议时，应有条件地认定其注册无效，或当特殊商标所有人与注册人发生争议时，法院、仲裁机构应按有条件原则，取消注册人的注册。
总之，对一般商标采用谁先申请给谁注册的原则，对最先使用人的商标或尚未注册的老字号及驰名商标，有条件地适用使用在先原则，既克服了单纯采用申请在先原则的弊端，又适当地、有条件地吸收了使用在先原则保护最先使用人利益的优点，从而关闭了现行商标法给“商标抢注战”开的绿灯，铲除了“准不当得利”现象，避免了与商标法立法宗旨的抵触，弥补了现行商标法立法上的不足之处。
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