中国传统“调处”的非诉讼经验，本文主要内容关键词为：中国传统论文,经验论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号：1674-0602(2012)01-0085-11
ADR(Alternative Dispute Resolution)作为一种民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制模式，①受到世界各国的重视。ADR模式的基本理念是追求纠纷解决手段的多元化，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的积极作用，旨在为纠纷中的当事人提供多种选择的可能性。多元的纠纷解决机制因不同的民族和地区而不同，从司法实践来看，各国的ADR模式同其本国的司法传统之间有着重要关联。中国传统的“调处息讼”曾经是古代社会非诉讼纠纷解决机制的重要制度。本文通过对中国传统“调处息讼”思想与制度的爬梳和整理，试图从“非诉讼纠纷解决机制”的角度考察其能否提供积极正面的资源和经验，以求教于方家。
一、中国古代调处制度
(一)调处的制度沿革
司马迁在《史记·五帝本纪》中记载有舜成功调处历山和雷泽两地部族内部纠纷的传说。②《史记·周本纪》也记载有周文王调处诸侯之间争端的故事。③可见，崇尚“调处息讼”的价值观在中国民族心理中早已萌发。
“调处息讼”的制度可能形成于西周。《周礼·地官司徒》有“调人”一职，主要职责是“掌司万民之难。而谐和之。”④是一个从事调处的“中间人”。
秦朝在县以下设置基层组织——乡，乡政权的办事人员有秩、啬夫和“三老”，“三老”即农老、工老、商老，其职责是掌管道德教化，调处民间纠纷。
汉代，调处息讼制度逐渐完善。乡“啬夫”负责听讼，⑤是乡级机构中民事诉讼的主管人，但只调处息讼，不具有初审性质。⑥
唐代，基层政权分设乡正、里正和村正，负责处理轻微刑事案件，并调处民事纠纷，处理不了时则上送县。
宋代是调处制度发展的关键时期，调处制度得到法律的确认。司法官吏对于民间诉讼，一般先行采取“调处息讼”。《名公书判清明集》记载到：“遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法断，亦须先谕尊长，自行从公均分”⑦。
元代形成了“调处”和“息讼”的系统法律。在基层乡里设社，社长负责对邻里间的民事纠纷进行调处，调处结果对双方当事人具有法律约束力，当事人一般不能再依同样的事实和理由提起诉讼。⑧
明代的调处制度已经相当完备，法律明确规定：“凡民间应有词讼，许耆老里长准受于本亭剖理”。⑨其中最有特色之处，是在全国各乡设立“申明亭”，由本乡人推举公直老人并报官备案，民间纠纷小事由老人主持，在申明亭调处。不经调处而起诉者，按“越诉”处理。经调处不能和息的，方得向官府起诉。⑩明代后期，各地推行“乡约”制度，每里为一约，每隔半月集合一次本里的民众，宣讲圣谕，同时调处半月来的邻里纠纷，约吏记录，如果当事人同意和解，则记入“和薄”，不同意者方可到官府起诉。
清代法律中虽没有关于州县官将民间争讼批令调处的规定，但在司法实践中，调处总是处于被优先考虑的地位。康熙《圣谕十六条》的“和乡党以息争讼”、“明礼让以厚风俗”，(11)成为清代处理民间纠纷的最高准则。广泛流行于社会的乡规民约和宗法族规为民间调处提供了依据，使得清代的调处息讼手段到了烂熟的地步。
(二)调处的基本类型
依据调处主持者，即“调处人”的不同身份，可以将中国古代的“调处息讼”大体上分为民间调处、官府调处和官批民调三种类型。(12)鉴于近代社会行帮、会馆等新社会组织在城镇、码头的大量出现，其调处具有不同于传统农村民间调处的特点，故擘画出行会调处这一新的类型。
(1)民间调处。指双方当事人为解决纠纷而邀请中间人出面调停，属于诉讼外调处。(13)民间调处以“调处人”身份又可分为乡里调处、邻里调处和宗族调处、行帮会馆调处等。在实际生活中，这几种民间调处的分类也不是绝对的，有时邻里调处中也可能参插着宗族调处和乡里调处，反过来也一样。
乡里调处中的调处人通常由一乡或一里中德高望重的年长之人充当。秦汉时代乡一级设的“三老”、“啬夫”便是这样的调处人。
邻里调处的调处人一般是由亲友、邻居中有威望的年长者充当。这样的调处人在冲突双方当事人中享有较高的威信，所以最终的调解方案往往都能得到双方的认可。例如，古徽州的一份契约文书中记载到：“借一为末之小事，而伤兄弟之大伦，是以邻居邀集苦劝，但将前后之事一应说明，二各自愿遵劝，永无生端。”(14)邻里调处是民间自行的调解，具有非组织性和自发性的特点，所以也称作“私和”。
宗族调处是古代解决民间纠纷中最普遍的一种方式。在宗族调处中，宗族首领(族长)通常是调处的主持人。调处的依据往往是本宗族的家法族规。当家族成员之间产生矛盾纠纷时，一般先由族长进行一翻道德说教，然后再以事情本身的是非曲直进行调处。许多家族还规定了宗族调处的优先性。“凡劝道风化，以及户婚田土争竞之事，其长(族长)与副先听之，而事之大者，方许之官。”(15)安徽桐城的《祝氏宗谱》中规定：“族众有争竞者，必先鸣户尊、房长理处，不得遽兴讼端，倘有倚分逼 侍符欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治。”对于宗族调处的调解方案及处罚决定，官府一般予以认可。
(2)官府调处。指在司法官吏的主持下对民事案件或轻微刑事案件所进行的调处，又称正式调处。在中国古代诉讼过程中，凡是民事案件或轻微刑事案件，调处息讼是司法官吏的普遍做法。由于地方官吏兼有辖区内老百姓“父母官”的身份，其解决纠纷的着眼点并非完全考虑双方的是非曲直，而更多的是维护社会秩序的和谐稳定，因此在案件处理中总是将纠纷解决融合于教化之中，将“情理”与法律规范结合起来使用。例如，清代同治年间，蒯子范时任长州知州，有人状告婶母由于借贷未成而打人，蒯验得原告伤甚轻微，于是婉言相劝：你作为贫苦人家，婶母还来借贷，说明她更贫苦，一旦升堂审讯，不但你婶母受累，你也要在县城守候，衙门差役索钱是现在之急，田地荒芜是将来之苦，何必为一时之气而绝两家生计？！言罢便赏原告两千文钱，让其回家，其人感泣而去。(16)此案中，官吏并非对于案件的是非进行判别，而是以“情理”来劝谕和息。当然，像蒯子范那样自掏腰包来息讼的官员属于特例，但遇民间之讼首先调处则是普遍选择。
与民间调处相比较，官府调处带有某种程度的强制性，官吏可以利用公权力对当事人施加影响。因此，在官府调处中，当事人并非完全自愿，有时候是不得不服从官府的意愿。达成和息后，双方都必须出具息讼“甘结”，并且还要保证日后不再滋事。
(3)“官批民调”。指官府接到诉状后，认为该案件的情节轻微或事关亲族伦理关系及风俗习惯，不便公开传讯，于是便以“批词”的形式指令族长、乡保等人进行调处。族长、乡保等人接到官府的“指令”后，应立即召集原、被告双方进行调处。清代巴县对彭尹民诉状上的批词就属于这一类型。彭尹民因与彭学健坟山争端诉至县衙，县官批乡里：“应即秉公调处明白，取结销案”。(17)
“官批民调”的形式，具有半官方的性质，乡保如调处成功，则上呈说明案件事实及处理意见，请求官府销案；调处不成，则需说明理由，然后交与官府处理。
“官批民调”属于学者们所说的“官民互动”，介于官府的正式审断同民间的非正式调处之间，由官府和民间共同完成。也有学者将此阶段称为“第三领域”。(18)“许多纠纷就是在公堂外以这种方式解决。诉讼往往由于士绅的介入而从公堂转移到民间”。(19)
对于约邻所进行的调处结果，官府一般都会认同。因为，大部分的民间纠纷只是一些“细故”，能够让两造心平气和地化解矛盾是官府的期望所在。汪辉祖认为：“词讼之应审者，什无四五。其里邻口角，骨肉参商，细故不过一时竞气，冒昧启讼”，“果能审理，平情明切，譬晓其人，类能悔悟，皆可随时消释，间有准理，后亲邻调处，吁请息销者，两造既归辑睦，官府当予矜全，可息便息。”(20)
(4)行会调处。明清时期，中国传统社会的工商业得到了快速发展，商事领域中出现了自发管理的组织——商帮、行会、会馆等商事组织。由于商业纷争多发生在城市地区，所以对于商事纠纷而言，“宗亲及民间基层组织的约束力是相当有限的”。(21)因此，在商事纠纷的解决中虽然也会有亲邻和乡约参与调处，但是总体而言，商帮、行会、会馆等商人团体在商事纠纷中发挥了更大的功能和作用。
商人团体有维护同帮同业利益的责任，当从业者触犯了行规，引发商事纠纷时，行帮的领袖就会召集同业商人或同帮商人进行“公同议罚”。心平气和地进行“调处”是商帮、行会等商人团体经常采用的方式，他们往往依照行规、帮规的约定以及本行业中的商事习惯来进行调处。例如《雕帮条规》规定：“有事约庙，务须先告管总，与值年首人酌量事当约否，如当约，先送典钱八百文与总首人，总首人交往庙当家，早备买摆茶食，齐到庙中，无论公事私事，与外人同行口角，均宜平心论理，秉公剖断，不得树党偏袒，打架设闹，如违，公同另罚，再议本事”。(22)
从清代巴县档案中可知，从事商贸业的各类行帮、从事运输业的船帮、脚夫帮，都有自己的行规。行规又称“条规”或“章程”，规定的主要是同业牙行经营的从业资格和业务标准，如道光年间巴县杂粮行规对牙行所用的度量衡器具、中介费用等都有详细规定，(23)嘉庆六年靛行行规甚至对验货的具体程序都有规定，(24)同时如何应承官府的差役也是行规中必不可少的一个项目。从行规中也可以看到，行规与国家律例关于牙行从业资格和经营规范方面的规定是保持一致的。行规必须得到当地衙门的批准备案，否则将被视为“私立行规”，被官府严厉禁止，关于这样的告示碑文在清代比比皆是。(25)行规一经同行公同议定，并得到官府认可，在行内具有当然的效力，作为调整行业内部以及行业之间关系的基本准则看待，遇有不遵守行规的行为，大多是在行内照章公同议罚，主要是罚酒、罚戏，或者处以罚金。
行业团体毕竟属于民间力量，如果犯行规者不接受行规的处罚，则行内其他经营者可以“禀官究治”。(26)地方官府对这样的要求多半也会应承，且在处断纠纷时常将行规作为当然的裁判依据，嘉庆二十五年邓宏升不遵行规，官府在处理这一案件中先是批示“各行贸易，各有行规可循，毋辄兴诉”，后又出示晓谕“自示之后，务遵照旧章，毋再抗违紊乱讼扰，致干查究”，(27)地方官反复重申行规所具有的法律效力，并张贴告示给行规以极大支持，这也有力证明了行规在维持市场秩序中的重要作用。
商帮、行会、会馆等商人团体在当时是一种新的社会组织，它不同于聚族而居的家族、保甲之类的传统农村组织，其组织力也许仍带有同姓、同宗、同乡的因素，但更多的还是其同业性。这样的团体调处也具有不同于传统农业社会的乡里调处、邻里调处和宗族调处，以及官府调处、官批民调处的特点，带有某种向近现代民间调解的过渡形式。
(三)调处的主要特征
(1)调处适用范围的限定性。古代调处主要限于户婚、田土、房产等民事纠纷，以及轻微的刑事案件。这些事项被统治者视为“细故”，“细故”对于国家不具有危险性，调处“细故”也不会威胁国家司法权和法制统一。对于“细故”以外，特别是涉及到“十恶”、“强盗”和杀人等重大的刑事案件，历朝历代法律都明文禁止调处。例如《大明律》规定：“凡祖父母、父母及夫，若家长为人所杀，而子孙、妻妾、奴婢工人私和者，杖一百，徒三年……其卑幼被杀，而尊长私和者各减一等。若妻亲子孙及子孙之妇，奴婢、雇工被杀，而祖父母、父母家长私和者杖八十。受财者，计赃，准窃盗论，从重科断。常人私和人命者，杖六十”。(28)
(2)调处方式的灵活多样性。古代的调处一般不拘泥形式和地点。民间调处可以在当事人的家中，也可以在调处人的家中，或者到专门的“申明亭”或茶馆(29)等处。即便是官府调处，其调处的地点也不限于官府。例如，《折狱龟鉴》中记载：“梁陆襄，为鄱阳内史，有彭、李二家，先因忿争，遂相诬告，襄引入内室，不加责诮，但和言解喻之。二人感恩，深自咎悔。乃为设酒食，令其尽欢。酒罢，同载而归，因相亲厚”。(30)
古代调处的方式也不拘一格。调处人为了让冲突的双方能够“和息”，往往会采用一些特殊的策略来达到调处的目的。清代陆陇其任知县时，有兄弟二人为争财产诉讼于官府，陆“不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”，“此唤弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼”。对于这种调处方式，陆陇其十分得意，认为是点到了兄弟“骨肉之情”的要穴：“夫同气同声，莫如兄弟，而乃竞以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也”。(31)
(3)调处过程的劝谕性。儒家思想强调在司法中遵循和维护纲常原则：“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之。”(32)在调处过程中，调处人往往是“晓之以理，动之以情”，对当事人进行道德教化，劝谕当事人自觉、自省、自责、忍让、和息。宋代名儒陆九渊做官时，如果有涉及到家庭成员之间的纠纷时，他就用儒家经义劝谕他们，鼓励双方“和息”。他所调处的许多案件，当事人由于感动而撕掉状纸，相互谅解。(33)正是由于古代的司法官吏的教化职能，滋贺秀三将州县的民事审判称为“教谕式的调解”。(34)
民间调处也同样是劝谕式的。民间调处人往往是族长、乡绅，或者其他年长德召者，同纠纷双方当事人之间的身份并不平等，使得调处人对双方当事人进行“训导”和“教化”成为可能，调处也更能成功而有效力。
(4)调处依据的多元性。在调处过程中，调处人不仅依据国家律令，还依据家法族规、礼俗、情理、习惯等等。清代名幕汪辉祖曾以毕生经验得出“断案不如息案”结论：“勤于听断，善矣。然有不必过分皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。……或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”(35)其实，在中国古代调处中，法与情并非泾渭分明。中华法系以儒家思想为灵魂，法律与道德伦理相辅相成，而儒家的道德伦理也是民众所普遍认同的“情理”。因此，不论是民间调解还是官府调解，都难以廓清依据的是法律还是道德伦理。
二、调处制度的社会与思想基础
古代中国，“调处息讼”制度久盛不衰，在于其拥有深厚的经济、社会、政治资源和思想、文化、心理基础。
(一)宗法家族与“熟人社会”：调处制度的社会基础
古代中国的基本社会结构是以血缘关系为纽带的宗法制度，家族组织构成社会的基层单元。由于农业自然经济的影响，古代中国人安土重迁，世世代代束缚于一定范围的土地之上，形成一个个以家族共同体为核心的熟人社会。这个熟人社会的成员必须和睦相处，因为冲突和矛盾会给个人和家族带来深远的伤害。“与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜，所损已多。”(36)在熟人社会中，斤斤计较必然得罪乡里乡亲，难以共处；即使得理，幸而胜诉，不知让人，最终也落得个赢了芝麻输了西瓜。世代相传的经验告诉他们，当相互之间发生冲突或纠纷时，首先应通过双方之间的“熟人”来按情理解决。“熟人”往往是指族长、亲邻等人，因而便有了宗族调解和邻里调解。其实，为了维护宗族的繁衍和强盛，内部必须和谐稳定，调处宗族成员间的冲突或纠纷成为宗族领袖的重要职责。
(二)“贵和”、“无讼”：调处制度的思想基础
“贵和”、“尚和”观念是中华传统文化的重要组成部分。在古代中国的“礼法”社会中，“和为贵”成为人们基本价值准则，“和”是社会秩序的评判标准。据史料记载，周文王治理周国时强调：“民和睦，颂声兴”。(37)孔子也是用“和”来区分君子和小人：“君子和而不同，小人同而不和。”(38)孔子的后学有子也提到：“礼之用，和为贵，先王之道，斯为美”。(39)和谐才能稳定，“和无寡，安无倾”。(40)这种“贵和”观念已经深深地渗透到中华文化传统之中。
“和”文化强调对立面的均衡统一，即“中和”。《中庸》云：“中也者天下之大本也，和也者天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉”。致力于调和与折中矛盾便成为古代中国人最基本的生活理念。一定的法是一定的社会关系的调节器、稳定器，它所维护的是现存社会关系的平衡和稳定。“贵和”观念正好同法的属性和功能相契合，从而成为中华法系的法文化基因。“贵和”观念在司法上的体现就是追求矛盾的和谐解决，调处成为优选的方法。不仅民间社会多采用“调处”来化解社会矛盾，官府也将“调处”作为稳定社会秩序的重要策略和技巧。
受“贵和”观念的影响，“无讼”成为中国古代统治者所追求的统治目标。《说文解字》中解释到：“讼，争也。”由此可见，诉讼源于争夺。孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”(41)表达通过道德教化来化解纠纷的强烈愿望。道德教化的中心内容是“礼”，即所谓：“导之以德，齐之以礼，有耻且格”。(42)古代中国，饱读儒学经典的士子都拜孔子为“先师”，其中的一些“君子”之士一旦“学而优则仕”便致力践行“无讼”理想，像前面提到的陆九渊就属于这样的君子。而历朝历代以诉讼案件多少作为考核地方官吏的量化标准，则把那些假君子、伪君子之士一起裹挟到追求“无讼”的政绩工程之中，于是生出种种五花八门的“息讼”手段。但有一点是确定无疑的：调处备受推重。
(三)厌讼、贱讼：调处制度的心理基础
儒家早期经典《周易》中提到：“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。(43)其意思是说，讼是不吉祥的，应当适可而止，健讼之人必有凶相。中国人崇拜《周易》，服膺《周易》文化，带有神秘主义的“讼，终凶”卦辞所透露的信息，已不仅仅是排斥诉讼的“非讼”，而且隐含着诅咒诉讼的“咒讼”，这对他们的法律文化价值观起着极大的导向作用，在心理深处种下了“诉讼是不吉利的”根芽。
这一根芽在官府的极力培育下长大。明代的海瑞曾经指出：“词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟己是利，见利则竞。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不享，弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不相能事，则执为终身之憾，而媒孽评告不止。不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。”(44)这就是说，连“海青天”这样的正直亲民之官，也认为诉讼之人是不服教化的奸诈刁钻之辈，无耻之徒，良民是断断不会走上公堂的。正是官吏的偏见和“贱讼”，大大加剧了民众“厌讼”心理。
基于统治者的偏见和“贱讼”，整个司法制度失去法律和司法应有公正，程序之繁琐，狱吏之贪婪，对诉讼当事人尊严之蔑视，使民众进一步生出“畏讼”心理。宋代明吏胡石壁在判词中坦言：“打官司有甚得便宜处，使了盘缠，废了本业，公人面前赔了下情，着了钱物，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或输或赢，又在官员笔下，何可必也。”(45)清代汪辉祖更是为身陷讼累者算了一笔账：“如乡民有田十亩，夫耕妇织，可给数口。一讼之累，费钱三千文，便须子钱以济，不二年必至鬻田，鬻田一亩则少一亩之入，辗转借贷不七八年，而无以为生。其贫在七八年之后，而致贫之故，实在准词之初。”(46)在这样的司法制度下，老百姓不以恐惧心理看待诉讼才怪呢！
在“诉讼入官为耻”观念的笼罩下，各地家法族规几乎都立有“禁讼”条款。清代安徽《寿州龙氏宗谱》规定：“凡我族人，有好为兴讼、出入公廷者，乃健讼之徒。若与本族构讼，凭户长分别责惩。其与外人争讼，除万不得已外，依恃刀笔代人作词者，户长指名，送官究治。”(47)上虞雁埠《章氏宗谱》指出：“好争非君子之道。争之不已，则必致讼，讼岂必胜哉？凡事宜忍宜让，不必争讼。纵有外侮，亦宜静以制动。公道既明，自然可侵”。(48)
《周易》“非讼”并“咒讼”，官府“贱讼”，宗族“禁讼”，民众“畏讼”、“厌讼”，四者相互推波助澜，夯实了调处制度的社会法文化心理基础。
三、调处制度的现代转型与新生
国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素：(1)程序上的简易性和灵活性。(2)在纠纷解决基准上的非法律化。(3)纠纷解决主体的非职业化。(4)运作方式的民间化或多样化，其中民间性占据绝大多数，同时兼有司法性和行政性。(5)纠纷解决者与当事人之间的关系是水平式的或平等的，包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官)，当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。(6)纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。(49)
即便用最简单的对号入座的办法，也不难发现，调处制度与现代“非诉讼纠纷解决机制”具有相似性、相通性，包含着“非诉讼纠纷解决机制”的诸多智慧与资源。
(一)调处制度的“非诉讼”价值与历史局限
古代的“调处息讼”制度是古代中国的ADR模式，为民众提供了一种解决纠纷的“非诉讼”途径选择，减少“累讼”对当事人造成的压力，有效协调“熟人社会”的人际关系，缓和社会矛盾，以最小的经济成本和社会成本换得经济活动和社会生活秩序的正常化。在传统中国社会，“调处息讼”无疑是普遍不公正的司法制度中比较不坏的一种制度，一种最经济、最快捷地解决纠纷的制度，是当事人不需要求告官府、匍匐跪拜、受凌辱呵斥和勒索盘剥、乃至遭受捆缚打骂而获得适当救济的制度，也是对当事人的人格尊严侵害得比较少一些、轻一些，而使其所享有的伦理和人性温情相对多一些、浓一些的制度。
诚然，“调处息讼”制度的历史局限性也十分明显。
首先，调处的范围有限。调处一般只能在“熟人社会”中行得通，带有严重的乡土气。它是同宗、同族、同姓、同村、同乡、同门、同行、同业的内部规则，而不是社会性的普遍规则，“党同伐异”往往与它相伴生，从而可能酿成异姓间、异族间、异村间、异业间更大的冲突和矛盾。
其次，调处的法律评判不到位。传统“调处息讼”的依据固然应当多元，但调处中所谓的“动之以情”、“晓之以理”，其“情”，主要是“亲情”、“人情”，其“理”，多为儒家的纲常、道德伦理。这里所缺的是对纠纷双方的民事权益和侵害责任的评判。调处中这种法律评判的不到位，不利于人们法律意识和权利观念的形成。
第三，调处的中间性缺陷。传统调处制度中，调处人的地位、道德修养和个人威望成为纠纷解决的关键因素。官府调处人以“青天老爷为小民作主”自诩，充当民间调处人的乡绅、族长或德高望重者以“情理”、“礼法”代言者的身份“给出公道”。他们与双方当事人之间并非对等关系，其中立性、中间性有严重缺陷，并非完全的居中解决纠纷，调处蜕变为劝谕，调处人的价值观念在纠纷的解决中起了很大作用，由此出现了谁更有“威信”就是谁说了算的现象。
以上三点正是调处制度向现代“非诉讼纠纷解决机制”转化中需要改革的地方。
(二)从“调处”到“调解”：调处制度的现代转型
“调解”是“非诉讼纠纷解决机制”的当代中国模式。“调解”与“调处”有一字相同，又有一字之差。两者相同在一个“调”字：都是通过“非诉讼”途径，由第三方居间劝解，双方互相妥协以化解纠纷。两者的一字之差隐含着一种时代性的区别：“调解”中的“调解人”不同于“调处”中的“调处人”。“调解人”作为第三方通常只是居中和解，相对于纠纷双方并没有更高的地位，在纠纷的解决中，也不具有主动性。无疑，“调解”才符合现代民法尊重私权和意思自治、合意的原则。
中华民族悠久的“调处息讼”传统，“调解”与“调处”的相通性，使得近现代中国社会在法律西方化的大幅度转向中和高强度冲击下，对调解制度的探索和建构从未停息，而传统的“调处息讼”正是新的调解制度的重要资源。
1906年，清政府制定了中国近代第一部诉讼法——《刑事民事诉讼法》，这部法律没有关注民事调解。过了5年到1911年，清政府在《民事诉讼律草案》的第三编(“通常诉讼程序”)第三章(“初级审判厅之诉讼程序”)第525—527条规定了民事调解程序。该部草案中涉及调解的虽只有三个法条，内容比较简单，草案也并未实施，但这是近代中国建构民事调解制度的起点。1922年1月北京政府制定《民事诉讼条例》，1921年3月广州政府颁布的《民事诉讼律草案修正各条》，(50)以及稍后制定的《民事诉讼律》，基本上沿用了清末《民事诉讼律草案》关于调解制度内容。(51)
上个世纪二十年代末，南京国民政府启动大规模立法工程。1929年12月，时任国民党中央政治会议委员兼立法院院长的胡汉民提出《民事调解条例草案原则》。在论证调解的立法理由时，他指出：“民事诉讼，本以保护私权，而一经起诉之后，审理程序，异常繁重，往往经年累月，始能结案，甚非所以息事宁人之旨。”(52)《民事调解法》于1930年1月20日公布，1931年1月1日施行。它是中国近代第一部直接以“民事调解”命名的法律，显示出当时的立法者对于民事调解制度的高度重视。1935年7月1日，民国《民事诉讼法》施行，新法在调解相关制度上继承了《民事调解法》，《民事调解法》随之废止。这样，经过从清末到民国20多年的探索，与现代“非诉讼纠纷解决机制”相适合的民事调解制度基本确立。
抗日战争时期，中国共产党领导抗日政权也大力推行调解制度。立法方面，有《山东省调解委员会暂行组织条例》、《晋西北村调解暂行办法》等。在司法实践中，“马锡五审判方式”(53)得到了广泛的宣传和推崇。
新中国高度重视调解制度，以《宪法》方式确立“人民调解委员会”的法律地位，(54)调解制度得到进一步完善和发展。1989年国务院颁布《人民调解委员会组织条例》，2002年司法部发布《人民调解工作若干规定》，全国已有13个省、直辖市、自治区和较大市制定了人民调解条例。2010年8月28日，第十一届全国人大常委会通过《中华人民共和国人民调解法》。可以说，中国已经形成了以宪法为母法，有法律、行政法规、地方性法规和政府规章构建起来的配套的人民调解制度法律规范体系。
在诉讼调解方面，中国于1991年颁布《民事诉讼法》，对1982年的《民事诉讼法(试行)》中的调解制度作了进一步修订，将“着重调解”改为“自愿合法调解”，正式确立了现行的民事诉讼调解制度。在行政诉讼方面，于1999年颁布的《行政复议法》，删除了1990年《行政复议条例》中有关“复议机关审理复议案件，不适用调解”的规定。2007年国务院颁布的《行政复议法实施条例》中明确了调解适用案件的类型，从而在行政复议中也确立了调解制度。
至此，中国已构建起诉讼外调解和诉讼内调解两种并行不悖的调解制度。人民调解、行政调解、仲裁调解，是诉讼外调解，法院调解属于诉讼内调解。无论是诉讼外调解，还是诉讼内调解，都是经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动，从广义上说，都属于“非诉讼纠纷解决机制”。古老的“调处息讼”转型为调解制度，在“非诉讼纠纷解决机制”的现代中国模式中获得新生。
(三)调解制度：ADR的现代中国模式
人民调解即民间调解，是现代中国社会非诉讼调解的典型方式。行政调解、仲裁调解、法院调解有些类似于古代的官府调处。中国的调解制度遵循三大基本原则：
其一，合理合法原则。《人民调解法》规定，调解民间纠纷“不违背法律、法规和国家政策”。不仅调解所依据的基准要合理合法，而且调解的程序、方法也要合理合法。现行《民事诉讼法》第85条规定，法院调解应在事实清楚的基础上，“分清是非，进行调解。”第88条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。“合法”是调解的基本前提。这与古代调处不分是非曲直的做法有质的不同。调解也必须“合理”。“合理”显示了调解基准的多元性，吸纳了“调处”传统中依据“情理”的元素。但“合理”之“理”的内涵不再等同于古代的纲常伦理，是指“合”国家法律、法规、政策框架下的“理”。与之相应，调解方法也改进为“教之以行，动之以情，晓之以理，喻之以法”十六字，摆脱了古代偏重于“动之以情，晓之以理”的劝谕式“调处”窠臼。
其二，自愿平等原则。《人民调解法》规定，“在当事人自愿、平等的基础上进行调解。”愿不愿意调解，接受谁来担任调解人，愿不愿继续调解，调解怎么进行等，皆由当事人自主决定。《人民调解法》对此特别重视，设专条规定当事人在人民调解活动中的四项权利：“(一)选择或者接受人民调解员；(二)接受调解、拒绝调解或者要求终止调解；(三)要求调解公开进行或者不公开进行；(四)自主表达意愿、自愿达成调解协议。”法院调解限于民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件。除婚姻案件必须经过调解程序外，其他案件是否启动调解，取决于当事人的自愿，不是必经程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第85条、第88条都有规定，法院调解“根据当事人自愿的原则”，“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”无论哪一种调解，在调解前和调解过程中，当事人不但完全是自主自愿的，而且与调解人是对等的、平等的，调解人不能凌驾于当事人之上，完全是一个中立的第三人。这是与传统“调处”制度中的“调处人”最为不同的一点。
其三，尊重诉权原则。这是“自愿平等原则”的自然延伸。《人民调解法》规定，尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。《民事诉讼法》第91条规定，“调解未达成协议或者调解书送达前，一方反悔的，人民法院应当及时判决。”行政调解或仲裁机构进行的仲裁调解也同样，行政调解不成，应告知当事人可以走仲裁或司法途径，仲裁调解不成应即行裁决。
古老的调处制度的有益元素已经融入新的调解制度之中，而它一些过时的、陈旧的内容和手段则被过滤出去。从这个意义上说，它已经在现代调解制度中获得转型新生！吉登斯说过，“传统是惯性，它内在地充满了意义，不仅仅是为习惯而习惯的空壳。时间和空间不是随着现代性的发展而来的空洞无物的维度，而是脉络相连地存在于活生生的行动本身之中。惯例性活动的意义既体现在一般意义上对传统的尊重乃至内心对传统的崇敬上，也体现在传统与仪式的紧密联系上。(55)“调处息讼”作为中国最具有文化代表性和文化韵味的纠纷解决机制，久久流淌在中华民族文化血脉之中，体现着“仁爱”、“良善”、“贵和”、“求和”的价值追求。“调处息讼”的表达方式和运作方式是时代性的，因而是会被淘汰的，但其中蕴含的文化价值追求和“非诉讼”纠纷解决智慧是不可磨灭的。在中西法律文化的碰撞融合中，古老的调处转型为现代的调解，相信其中的经验和模式可以为“非诉讼纠纷解决机制”提供积极正面的借鉴。随着中国现代调解制度的不断完善，也一定能为全人类的“非诉讼纠纷解决机制”作出更多的贡献。
注释：
①范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第1页。
②《史记·五帝本纪》：“舜耕历山，历山之人皆让畔；渔雷泽，雷泽上人皆让居。”《韩非子·难一》对此记载更详：“历山之农者侵畔，舜往耕焉；期年，畎亩正；河滨之渔者争坻，舜往渔焉；期年，而让长……”
③《史记·周本纪》：“西伯(之后的周文王)阴行善，诸侯皆来决平。於是虞、芮之人有狱不能决，乃如周。入界，耕者皆让畔，民俗皆让长。虞、芮之人未见西伯，皆惭，相谓曰：‘吾所争，周人所耻，何往为，祇取辱耳。’遂还，俱让而去。”
④《周礼·地官司徒》。
⑤《汉书·百官公卿表》。
⑥孔庆明等编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第171页。
⑦《名公书判清明集》卷之一，《官吏门·申儆·劝谕事件于后》。
⑧《至元新格》规定“社长”的职能之一是“诸论诉讼婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法事重，并听社长以量谕解免使妨废农务，烦扰官司”。
⑨《大明律集解附例》卷二六，《刑律·杂犯》。
⑩顾炎武：《日知录》卷八：“命有司择高年人公正可任事者理其乡之词讼，若户婚、田宅、斗殴则会里胥决之。事涉重者，始白于官，若不由里老处分径诉县官，此之谓越诉”。
(11)康熙《圣谕十六条》，载《圣祖实录》康熙九年十月癸已。
(12)学界关于古代的调解形式争议颇大。黄宗智教授认为清代的州县衙门极少采用调解方式结案，而更多依照《大清律例》进行裁决。不过，黄宗智教授认为，在民间的非正式调处和官府的正式审判之间存在着“第三领域”，即所谓的“官批民调”，很多案件正是通过“官民互动”而得以解决。参见黄宗智著：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第5页。日本的滋贺秀三教授则认为，明清时期的官府基本上是依照“情理”对案件进行调处而不是依法判决。参见滋贺秀三等：《明清时期的民事审判和民间契约》，法律出版社1998年版，第119页。本文认为，中国古代的“官批民调”现象确实大量存在，同时，“调处”不仅是民间的纠纷解决机制，同时也是官府常用的“息讼”策略。
(13)黄宗智称之为“处理纠纷的非正式系统”参见氏著：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第43页。
(14)“(清)咸丰二年徽州方镇洪、方镇顺等遵劝和睦字据”，藏于中国社会科学院历史研究所图书馆。
(15)《皇朝经世文编》卷五八，张海珊《聚民论》。
(16)蒯德模编：《吴中判牍》。
(17)巴县档案，档案号：清6—03—01914，藏于四川省档案馆。批词全文：“彭尹民既在己业修茔，与彭学健有何干涉，辄行籍竭索诈庸等；既系族邻业已查知底里，应即秉公调处明白，取结销案，毋庸以细事请讯，即使伤情滋讼也仍委业族”。
(18)黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第9页。
(19)瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003年版，第297页。
(20)汪辉祖：《佐治药言》。
(21)范金民等：《明清商事纠纷与商业诉讼》，南京大学出版社2007年版，第26页。
(22)彭泽益编：《中国工商行会史料集》上册，中华书局1995版，第349页。
(23)四川大学历史系、四川省档案馆编：《清代乾嘉道巴县档案选编》(上)，四川大学出版社1989年版，第246页，“道光年杂粮行规”。
(24)四川大学历史系、四川省档案馆编：《清代乾嘉道巴县档案选编》(上)，第237—238页，“嘉庆六年靛行行规”。
(25)王国平编：《明清以来苏州社会史碑刻集》，道光三十年四月二十八(日)吴县禁止板箱业作伙私立行规行簿倡众停工牌，苏州大学出版社1998年版，第675页。
(26)四川大学历史系、四川省档案馆编：《清代乾嘉道巴县档案选编》(上)，第246—247页，“道光二十四年八月十三日王茂林等告状”。
(27)四川大学历史系、四川省档案馆编：《清代乾嘉道巴县档案选编》(上)，第367页，“嘉庆二十五年五月二十二日巴县告示”。
(28)《大明律集解附例》卷十九，《刑律·尊长为人杀私和》。
(29)中国古代的某些地区有“吃讲茶”的习俗，参见陈会林：《“吃讲茶”习俗与民间纠纷解决》，《湖北大学学报》2008年第6期。
(30)郑克：《折狱龟鉴》卷八。
(31)《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。
(32)《礼记·王制》。
(33)《宋史·陆九渊传》。
(34)滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”，见滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第21页。
(35)汪辉祖：《学治臆说·断案不如息案》。
(36)《名公书判清明集》卷之四，《户婚门·争业上·妄讼田业》。
(37)《史记·周本纪》。
(38)《论语·子路》。
(39)《论语·颜渊》。
(40)《论语·季氏》。
(41)《论语·颜渊》。
(42)《论语·为政》。
(43)《周易·讼卦》。
(44)《海瑞集》上编《兴革条例·刑属》。
(45)《名公书判清明集》卷之十，《人伦门·乡里·相邻之争劝以和睦》。
(46)汪辉祖：《佐治药言》。
(47)《寿州龙氏宗谱》卷一，光绪十六年本，《家规》。
(48)《上虞雁埠章氏宗谱》，卷十四，1925年本，《家训二十四则》。
(49)范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第1页。
(50)见蔡鸿源主编：《民国法规集成》(第5册)，黄山书社1999年版，第219—226页。
(51)见《司法公报》第158期，1922年1月31日。
(52)谢振民：《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第1033页。
(53)“马锡五审判方式”的主要内容是简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判。在审判中依靠群众、调查研究，解决并纠正疑难与错案，使群众在审判活动中得到教育。
(54)《中华人民共和国宪法》第111条规定，“人民调解委员会是基层群众自治组织——居民委员会、村民委员会下设的一个工作委员会，其专门职责是调解民间纠纷”。
(55)吉登斯：《现代性的后果》，译林出版社2000年版，第92页。