民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定，本文主要内容关键词为：民法典论文,专家学者论文,建设社会主义论文,中国论文,法治国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民法典草案的产生问题
在一个享有48年的全面和平时期（有过局部的战争，但都不是全局性的）的国家，民法典的诞生如此艰难，在历史上是颇为罕见的。看一看我们邻居越南！历经抗法战争、抗美战争以及与中国的边界战争，情况似乎比我们困难得多，却在1996年制定出了自己的838条的民法典；看一看我们邻居俄罗斯！1990年由苏联变成现在的格局，政治经济体制剧烈变迁如风驰电掣，一度内外交困，民生艰难，却在1995年搞出了与新的政治经济体制相适应的达1109条的民法典（这可能是对中国的“改革未到位，民法典不可行论”说的最痛快的驳斥）。这种对比应该让我们感到难堪，至少我本人感到难堪。在难堪之下，不禁要思考：中国民法典的产生为何如此之难？
政治上的、意识形态上的原因，不想去说了（对于这一方面，我只想简单地说一句：民法典之所以搞不出来，乃是因为有些人不想把它搞出来。如果我们中国人下了决心，有什么搞不出来的事情？请看原子弹和氢弹！）。这里，我只想研究一下民法典产生之困难的技术上的原因，并把这一比较大的问题的考查范围限定在民法典草案的产生过程上。
首先我们必须承认一个现实：从根本上而言，民法不是我国的固有法，而是继受法，因此民法对于我们中国人，基本上是西方的舶来品。既然如此，我们就必须承认西方民法，尤其是德国法族的民法是我们的母法。如果这一事实得到承认，那么在民法典的起草问题上，狭隘的民族主义抵挡不住铁的事实。作为一种纯理论的假设，对过去的事实的回忆和对许多国家经验的参照，我们不妨设想一下请一个或数个洋人帮我们起草民法典的可能。在地球已经成为一个村子的时代和科学技术日益跨越国界传播的时代（民法也是一门科学，甚至是技术的一个门类），民族主义已经越来越引不起人们的兴趣，凡是能治好病的，都是好药，哪怕它来自东洋西洋北洋！但许多人仍会为这一提议感到由于难以说明理由的吃惊，然而这种做法，我们的祖先尝试过，许多继受西方民法的国家也尝试过，并不新鲜。《大清民律草案》的产生，有日本学者的直接参与，这一草案后来成为民国民法典的基础。日本人曾为我师，但日本人又是法国人、德国人之生徒。日本旧民法的草案，就是由巴黎大学教授布瓦松纳德起草的。现行的日本民法典的制定和适用，与德国的立法和学说一直保持着极为密切的联系。还可以举一些亚洲以外的例子。埃塞俄比亚的民法典，就是由著名的比较法学家勒内·达维德起草的（当然，这部法典的适用效果不好，被评价为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”。这使我们要充分考虑由洋人起草民法典可能带来的消极后果）；阿尔巴尼亚现在的民法典，是由一个意大利人简·马里亚·阿雅尼起草的；拉丁美洲的最优秀的民法典——智利民法典，就是由一个委内瑞拉人安德雷斯·贝略起草的。土耳其人干脆免了请洋师傅的麻烦，直接照搬洋师傅在其国内起草的民法典，在短期内实现了法制的现代化，被传为佳话。这些例子，足以说明外国人起草民法典现象的普遍性和民法科学跨文化传播的可能性与可行性了。
请外国人为本国起草民法典，根据在于民法和民法科学的国际性或曰跨国性。民法是科学而不是意识形态，它是对人类的生活问题的处理。因此，凡有人类生活的地方，就会有民法思考。人类生活的共同性，必然导致民法思考的共同性，这就是民法的大部分内容是“万民法”或“自然法”，只有少部分内容是“市民法”的理由。由于自然法或万民法的存在，世界各国民法典的内容，如果不能说极为相同，也可以说是极为相近的。正因如此，才有可能考虑民法在国际范围内的统一问题。既然如此，民法的跨文化引进，就不是什么奇怪的事情了。现在，我国已充分地认识到引进外国的智力资源的必要，在技术层次上（包括足球）有许多这方面的效果不错的尝试。而且，我国已参加了一些私法统一方面的国际公约的起草，例如《联合国国际货物销售合同公约》，据我所知，我国没有参加这一公约的起草，而只是加入了这一公约，但它在中国具有国内法的效力，从民族主义的角度看，这不是外国人为我们起草了法律又是什么呢？在这样的背景下，我们为什么不可以在民法典的制定上也尝试一下聘请外国专家呢？考虑到外国人很可能不了解中国国情，可以以中国学者为主，适当吸收外国学者参与民法典的起草，这或许可以收到中体西用的效果。
说实话，我并没有认真地建议请洋人起草民法典，而只是把它当作一种理论上的可能性，大着胆子冒天下之大不韪说出来，开启一下大家的思路。如果允许我更为大胆一些，我想说，提出上述“建议”，是为了唤起所有与制定民法典有关的人士的羞耻心。知耻而后勇，说不定经这么一激，就像铁人王进喜受到挂煤气包的公共汽车的刺激一样，会有许多人发奋图强、卧薪尝胆、霄衣旰食，一使劲就把民法典搞出来了。民法科学引进我国已经有百余年，基本上已经成为本土的学问。1949年以后至80年代之前，这一科学的发展有过中断，但80年代以后，民法科学相对于我们自己的过去而言，已经取得了长足的、突飞猛进的发展。在这样的背景下，组织得当、万人一心，本国的和外国的学术资源，有用的一概拿来，民法典像原子弹和氢弹一样（搞“两弹”的时候，可没有因为学术资源是外国的就弃而不用，事实上，我们尝试过请洋师傅搞“两弹”，由于别人不肯帮这个忙，我们才狠下心来自己搞），是可以靠中国人自己搞出来的（这里我想提出一个口号：当代的中国人，应该拿出上一代人搞“两弹”的劲头来搞民法典，因为民法典比“两弹”更加重要。“两弹”为凶器，圣人不得已而用之；民法典为“祥器”，芸芸众生，不可一日无此君）。那么，让我们看一下利用本土的人力资源搞出民法典的可能性。
这一问题的本质，是民法典草案的组织方式问题和组织民法典草案所需要的人格资源和学术资源问题。先说民法典草案的组织问题。
世界民法典草案的产生模式，大致有三种：一种是下文将述及的德国式；另一种是由学者独立提出草案的拉丁式，它在操拉丁语系语言的国家被采用较多，故名；最后一种是颇具特色的中国式。我个人认为拉丁式较好。
中国式是这样的：中国的民事立法的起草，主要是由全国人大法工委的依部门法划分的常设的起草班子进行，这一班子由行政官员构成，而不是由学者构成。德国式的民法典草案的产生方式与此不同，第一，起草班子不是常设的，而是临时的，民法典一旦制定完毕，班子即告解散；第二，起草班子并不是纯粹地由官员构成，而是实行学者、律师、商人、官员的结合，以便综合各方面的意见，使制定的法律更加符合国民的法律意识。这样形成的草案，一般反映的意见都比较全面，都比较成熟，到立法机关或议会通过时，对草案的改动通常很少。当然，我国的全国人大法工委在起草民事法律的过程中，也适当吸收学者参与，并在草案形成之后，征求各有关国家机关的意见。但草案的最后定夺权，操之于全国人大法工委之手，这与国外的草案的定夺权操之于由各种来源的人士组成的起草委员会之手的做法是不同的。可以说，我们的做法，具有更强的行政色彩。人大法工委的意见，较之于其他立法参与者的意见，具有不同的份量。对这一工作机构与学者的关系，有人自豪地说“你研究你的，我制定我的”，这话难听，但也是至为切当的对这种关系的描述。尽管如此，许多学者还是以能被上述班子选中参与立法起草为荣，以此作为自己的学术地位的标志。当然，他们由此可以更多地了解立法过程的诸多情况，在他们参与起草的法律颁布生效之后，他们一般都义不容辞地、争先恐后地要利用这一资源写一些诸如《某某法律讲话》之类的著作，并到处有人请他们宣讲或宣传他们参与起草的法律，以此成为某一法律部门的权威。这是他们的所得，但他们必须付出相应的代价。换言之，他们不得不同诸多的外行周旋，向他们解释各种基本的法律概念的含义，忍受一次又一次地推翻他们认为正确的用语或条文（写到这里，我真担心我的这些文字不能发表出来。尽管上面的事实，是许多经历这样痛苦的历程的专家多次对我说过的，但他们不愿让圈子外的人知道他们有过这样的痛苦，这也许是因为他们怕失去下一次让他们参与的机会。真是“好汉打脱牙和血吞”）。在他们经历这样的痛苦时，也许并没有意识到，法律草案的定夺权，本来就应该属于他们。在立法的舞台上，知识分子的地位同在其他方面的地位一样，是“帝王之师”，而不是“帝王”。
应该说，上述情况已有一定改善。中国的法学者，有过一次以我为主地起草法律的尝试，那就是统一合同法的起草。对这一尝试，褒贬不一，有人认为是成功的经验，有人认为是“一个失败”。不管怎么说，统一合同法的起草，与其他民事立法的起草不同，最初的草案是由学者们拿出来的，这是一个由官员起草法律到学者起草法律的转变，使中国的民事立法的草案的产生方式向拉丁式迈进了一步。从世界民法典编纂史来看，这是一个纯粹的进步，因为大多数国家的民法典草案，尤其是拉丁国家民法典的草案，都是由学者提供的。
瑞士民法典的草案是由欧根·胡贝尔提供的；如前所述，智利民法典的草案，是由安德雷斯·贝略提供的；西班牙民法典的草案，基本上是由加尔恰·哥业那提供的；委内瑞拉民法典的草案，是由胡里安·委索提供的；秘鲁民法典、阿根廷、荷兰、葡萄牙、巴西民法典的草案，都是由学者提供的，这样的例子不胜枚举。而且，在许多民法典的起草过程中，许多学者在同一时期或不同的时期分别提出自己的草案，立法机关然后采用一个学者的草案或将几个学者的草案加以综合，得出自己的民法典草案或民法典。合同法的起草，是由十几所高校联合产生一个草案，这是不够的。我认为，中国民法典草案的产生方式，应采拉丁式，应鼓励一个法学家或一所高校形成一个草案，最后形成几个或几十个草案，再由立法机关从中选择一个草案或综合许多草案形成民法典。这样可把民法典的制定从行政机关手中解放出来，变成一项纯粹的科学研究活动，如此，可大大加快中国民法典的起草过程，并有利于消除行政专横对立法的不良影响。
或有人问：一个人形成一个草案，谁有这样大的能耐？这种疑问，的确描述了一种现实。环视中国民法学界，能总揽全局起草一部民法典的人才，确实还没有。为什么中国民法学界没有能起草一部民法典的学者？这个问题，就是组织民法典草案所需要的人格资源和学术资源问题。
上述现象的第一个原因是中国民法学者的人格资源欠缺，也就是说，中国的民法学者普遍地缺乏立法者意识。从罗马法一直到现代的大陆法系国家，法学家从来就是立法者。在优士丁尼关于组织编纂并颁布《学说汇纂》的Tanta和Deo Auctore敕令中，法学家就被称为“立法者”（Legislator）、法的奠定者（Conditor）；法学家的著作，被称为“法”（Lex），法学家的地位何等尊荣！事实上， 在优士丁尼编纂的罗马法总成中，包括《学说汇纂》、《法学阶梯》和《敕令法典》三部著作，前两部是纯粹的法学家著作；后一部是间接的法学家著作（因为它们也是由皇帝的以法学家为成员的工作班子起草的）。这样的安排，奠定了罗马法系法学家立法的传统。从上文提到的各国民法典起草的名单中，我们可以看到这一传统一直在延续，形成了“从来由法学家立法”或“由法学家与立法机关共同立法”的格局。在这种传统的支配下，法学家在自己的研究活动中，以立法者自命，有为天下立范的胸怀。一旦受到委托，就有能力制定出来一部完整的法典。即使没有受到委托，也以上述胸怀制定出自己的民法典草案作为学术成果呈献给社会，由此又形成了私家制定民法典草案的传统。大量的民法典草案的出现，又使民法典的诞生变得容易。这种胸怀，这种精神，是中国的法学者所不具有的。对这一事实的论证，只要看一看中国迄今没有产生一部私家的民法典草案的事实就够了。
第二个原因是中国民法学者的罗马法修养普遍不够。我们尽管已经假定要以本土的人力资源解决中国民法典的制定问题，但学术资源却不能以本土为限。从法典编纂的纯正意义而言，它是罗马法系的文化现象。大陆法系的民法典，脱离了罗马法制定的，还找不出先例。罗马法与现代民法典的密切联系，说明了民法科学的历史性。民法思考不仅是同时代的不同民族的法学知识分子的思考，它还是历史上不同时代的法学家的思考。“人生苦短，文艺千秋”，这是康德的感叹，也是人类的感叹和悲剧。这句话说的是，人在浑浑噩噩中要度过许多年华，懂事的时间本来就不长，可是，刚刚积累起一些智慧，死亡就降临了。而人类又没有能力把已经积累的智慧做成像一颗丸子一样的东西留给下一代吃进去，以避免后者重复浑浑噩噩的过程，于是，浑浑噩噩再度发生，重新学习，再次进入一个比较好的状态，再度降临死亡，智慧始终不能不受中断地延续。但是，尽管丸子一样的可以避免不断的学习过程的东西没有，但使人死而智慧不灭、便利学习过程的东西是有的，那就是书籍和传统，承续或接受一种传统，就是得到一种巨大的资源。从法学的角度而言，它可以使人不必经验所有的事物就能知晓它们，换言之，作为立法者的法学者，可以凭借它们为自己不曾经验的事物，利用先人的智慧立法。把罗马法与我们现在的民事立法和民法著作进行比较，我们可以看到，前者对生活问题提供的答案远远多于后者为我们提供的，这一事实证明了罗马法对于我们制定以详密为特点的民法典的极大的工具价值。
第三个原因是中国民法学者的外国民法修养普遍不够。民法思考不仅是历时性的现象，而且是共时性的现象。换言之，作为生活问题的民法问题，是同时代的所有国家的法学知识分子思考的问题。问题域的共同性，首先来自人类生活的共同性；其次来自传统的共同性。我国属于大陆法系，从属于罗马法传统，这乃是不争的事实。这些因素使我国借鉴外国的、尤其是同法系的国家的民法理论和立法成为必要与可能。而且我们还必须承认的一个现实使这种必要更为加强：大多数与我们同法系的国家，在民法理论和立法上都比我们进步。我们没有经验的许多事务，人家已有经验并作过成功的处理，如果我们采用拿来主义，可少走许多弯路。但是，中国民法学者有能力对外国民法作深入研究的恐怕不多；即使有这样的能力者，把精力放在这样的事业上的，恐怕也不多。
还可以举出一些原因。例如，形而上的偏好导致的对实证研究的忽略，使学术成果能为立法所用的少；非理性的思维传统导致对大纲性的立法的狂爱，对逻辑严密的理论区分的痛恨，结果是和稀泥和得来了劲，收不住手，干脆把性质相近而又不同的各种制度也和成一摊稀泥等，此文不是谈论这些问题的适当地方，故从略。总之，君子求诸己，中国民法典制定的艰难曲折，法学者要多从自己身上找原因，多照照镜子，着力培养自己的健全人格并积累丰厚的学术资源。如此，情况才有望得到根本的改变。
上面的言论得罪人多矣！作为责人者的我，在所责的对象中也包括了我自己。因此，我组织了中南政法学院民商法典研究所，任务是藏、译、研究外国民商法典和有计划地编纂中国的民事立法、判例和学说。我的打算是：在3—5年的时间内，提出我们研究所的中国民法典草案，以作为对我批判的诸种现象的一个改正。我相信，我们有可能、有能力完成这一任务，因为我们已经感到了羞耻！
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