《投资基金法》修订若干问题的探讨，本文主要内容关键词为：投资基金论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、首届基金立法是“种瓜得豆”还是“种豆得豆”？
要对现行《证券投资基金法》进行修订，不可避免地要涉及对首届投资基金立法的评价。目前媒体广为流传的一种说法是，全国人大常委会在1999年启动投资基金立法时，是希望将证券投资基金和产业投资基金(又称股权投资基金)、创业投资基金都统一纳入《投资基金法》中调整。但是，由于原国家计委的反对，最后不得不放弃调整股权和创业投资基金，而仅调整证券投资基金。由于证监会对能否有力量监管私募证券投资基金存有顾虑，最终的调整范围缩小到了公募证券投资基金。于是，有人用“种瓜得豆”来评价首届投资基金立法。考虑到这一评价关系到投资基金立法目标和立法理念等重大问题，有必要首先加以澄清。
经济立法的目的是服务于现实的经济发展需要，而不是为立法而立法。因此，只有充分认识到法律所调整对象的特点，并据此制定出适应其发展需要的相关规定，才能真正促进所调整对象的发展。就投资基金而言，按投资领域的不同，可以分为证券投资基金和产业(股权)投资基金两大类，前者投资于能够公开披露信息且具有流动性的证券，后者投资于很难公开披露信息且不具有流动性的股权。正是由于这两大类投资基金所投资对象具有迥然不同的差异性，决定了他们在基金治理结构、业绩激励机制和风险约束机制等具体制度安排上，也具有完全不同的要求。但遗憾的是，在首届投资基金立法过程中，不少人由于对股权和创业投资基金的特点缺乏深入理解，拘泥于从1997年发布的《证券投资基金管理暂行办法》及其所调整的证券投资基金角度来理解股权和创业投资基金，所草拟的法律条款自然难以适用于股权和创业投资基金。这就好比“种瓜”和“种豆”原本应当采用完全不同的方法，但由于只了解 “种豆”的技术，却要简单化地将其套用于“种瓜”，就自然无法真正种出“瓜”来。而将股权和创业投资基金拿出来另行立法，恰恰是为了避免以“种豆”的套路来“种瓜”所可能带来的不适用性。
二、公司型和合伙型基金究竟是不是基金?
所谓的“投资基金”，就其本质特征而言，系指两个以上多数投资者将资金汇聚一起，主要用于从事资本经营意义上的被动性投资活动的“集合投资”。至于其组织形式，则有信托、公司、有限合伙等三大类型。由于在集合投资的情况下，两个以上的多数投资者无法直接运用汇聚起来的资金开展投资活动，故往往要将具体的投资管理活动委托他人进行。但是，这种委托关系也并不必然体现为信托关系，还可能体现为公司型和有限合伙型集合投资框架下的代理关系。尽管代理行为也必须讲究“诚信”，但通常所谓的“履行信任义务”与《信托法》中所规定的“信托”具有本质的区别。后者必须发生资产所有权的转移；前者则不一定发生资产所有权的转移。
信托型基金的本质特征是基于信托原理，必须将基金资产的经营权、所有权、占有权和处置权都要转移到受托管理机构名下，由受托管理机构依据信托契约，以其自身名义，对基金行使各种民事权利并承担相应的义务、责任。因此，信托型基金本身无需作为独立的商事主体，更无需作为独立的法人主体而存在。事实上，典型的信托型基金也确实不是独立的商事主体，更不是独立的法人主体。由于在这种制度框架下，存在着基金资产与受托管理机构的自身资产相混淆以及受托管理机构有可能侵吞基金资产的问题，所以，信托型基金需要委托第三方托管机构来托管基金资产，对基金资产行使占有权。
公司型基金的本质特征是基金本身即是独立的商事主体，并拥有独立的法人地位，因此，基金公司自身即可独立地行使各项民事权利并承担相应的义务、责任。所有投资者投资于基金，即成为基金公司的股东，股东与基金公司构成股权关系。但是，依据公司法，基金公司的经营权必须转移给经理层，股东以及股东选举产生的董事都不能干预基金公司的具体经营活动。因此，在股东、董事和经理层之间，必然地体现出委托代理关系。特别是随着基金管理业的发展，越来越多的公司型基金将经营权委托给与基金公司完全独立的管理机构。这样，委托代理关系就从基金公司内部拓展到了基金公司与管理机构之间。
典型的有限合伙型基金虽然不具有独立法人地位，但通常是作为相对独立的商事主体来行使民事权利并承担相应义务、责任。在管理上，典型的有限合伙型基金仍然是一种由合伙人自我管理的企业，但由于承担经营管理义务的只是部分普通合伙人，所有有限合伙人都不再参与经营管理，因此，在有限合伙型基金中，除体现合伙人之间的合伙关系外，同时还存在着有限合伙人与普通合伙人之间的委托代理关系。特别是在逐步借鉴了诸多公司型基金的机制后，有限合伙型基金中的委托代理关系变得越来越显著。当有限合伙型基金的普通合伙人不再是若干自然人组成的“人合”集体，而是一家有限责任公司或股份有限公司时，在有限合伙型基金的法律关系中，更是体现了双重委托代理关系。
抽象地讲，信托、公司、有限合伙三种组织形式并无优劣之别。但是，结合证券投资基金、股权和创业投资基金的特点来看，不同组织形式的适用性确有较大的差异性。
信托型基金的受托管理机构集基金资产经营权、所有权和处置权于一身，因而投资决策的效率较高。但是，由于投资者主要只能依据发起人事先拟定的信托契约来约束受托管理机构，基金本身无法建立有效的治理结构。因此，信托形式主要适用于依赖公开市场的信息披露机制就能较好约束受托管理机构的证券投资基金。由于股权和创业投资基金的投资对象很难公开披露信息，加之资产的流动性差，投资者甚至难以“以脚投票”，故即使是在证券投资基金主要按信托型设立的英国，其后来发展起来的股权和创业投资基金也另行采取了公司和有限合伙形式。
公司型基金的财产经营权虽然必须转移到受托管理人名下，由受托管理人按照“专家管理”原则独立运作，但基金董事会(或不设董事会的执事)仍拥有完整的法人财产所有权。这样，不仅基金公司的财产与受托管理人的财产是独立的，而且还可通过法人治理结构，更有效地防范受托管理人的道德风险。因此，在股权和创业投资基金发展之初，世界各国均无一例外地主要采取了公司形式。在有效地解决了公司型基金双重征税问题的国家，股权和创业投资基金至今仍主要采用公司形式。
典型的有限合伙型基金虽然没有独立的法人财产权，更无法建立类似公司型基金那样的法人治理结构，但作为相对独立的商事主体，其财产与担任受托管理人的普通合伙人的财产仍然是分开的。尽管当基金出现资不抵债时，普通合伙人要以其财产为基金代偿债务，但是如果普通合伙人自身出现资不抵债，不能用合伙型基金的财产为普通合伙人偿债。所以，在社会信用体系和基金经理人市场比较健全，因而市场信誉约束机制能够较好约束普通合伙人的情况下，有限合伙不失为各类私募基金的有效组织形式之一。
但是，在上届投资基金立法过程中，由于拘泥于从已发布的《证券投资基金管理暂行办法》及其所调整的证券投资基金来认识各类投资基金，占主流的思路却只承认信托型基金才是基金。笔者多次提出还应为公司型和有限合伙型基金创设基本的法律框架，但均被否决。考虑到更适合股权和创业投资基金的公司型和有限合伙型基金框架无法体现在投资基金法中，有关部门提出将股权和创业投资基金拿出来另行特别立法，也就更有必要。
三、投资基金是“资金集合”，还是“集合投资制度”?
有些观点之所以不承认公司型和有限合伙型基金也是基金，而仅承认信托型基金才是基金，在很大程度上是受“资金集合”范式思想的影响。
国际上对“投资基金”，几乎都是从“集合投资制度”范式来界定的。例如，作为“投资基金”发源地的英国，其法律之所以将“投资基金”称为“集合投资计划”，就是为了表明它是一种由两个以上多数投资者通过集合投资形成的计划。在这个概念里，投资者的主体地位是明确的。至于投资者选择采取信托、公司或是其他组织形式去组建基金，以及选择何种管理构架和谁来管理他们的资金，则是无需特别强调的(通常是只有对涉及公众投资者的集合投资计划，法律出于保护公众投资者权益，才对管理机构资质作出相应规定)。在美国，由于集合投资计划主要是按股份有限公司形式设立，故法律上直接将“投资基金”称为“投资公司”。尽管这里所谓“公司”(company)包括股份有限公司(corporation)、合伙、信托等多种商事主体，但投资者的主体地位是明确的。
然而，我国受“资金集合”范式影响，使得对“投资基金”本质内涵的理解出现了偏颇，以至于2003年发布的《证券投资基金法》没有对“投资基金”概念作出界定，而只是按照“资金集合”范式，在第二条将该法的调整范围描述为“通过公开发售基金份额募集证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动”。于是，在不少人看来，所谓的“投资基金”，只不过是由基金管理公司募集来并用于投资的“一堆钱”。在这种范式中，投资者的主体地位被抹去了，投资者的自主选择权被剥夺了，少数基金管理公司和托管银行的垄断性管理权则被以法律的形式固化下来。因此，要修订出一部能够切实保护投资者权益的新法，首先必须超越“资金集合”范式所导致的立法理念误区。
四、各类私募基金都需统一立法并纳入金融体系加以监管吗?
从学术上讲，各类私募基金都可纳入金融范畴。但需要加以区分的是：法律意义上的金融范畴通常特指“因涉及公众利益，需要加以特别监管的金融机构、金融工具”。由于私募基金不公开募集资金，仅涉及具有较高风险鉴别能力和承受能力的老练投资者，所以，在绝大多数国家，都不将私募基金纳入金融体系加以特别监管，而是采取豁免审批和监管。
我国于2003年发布的《证券投资基金法》也仅仅调整公募证券投资基金。虽然第一百零一条规定“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”，其用意也主要是为了避免主要管理公募证券基金的基金管理机构出现利益冲突。
2008年爆发全球金融危机以后，一些国家出现了要求将私募基金纳入金融体系加以监管的呼声。但其理由也只是因为一些对冲基金和并购基金通过高杠杆引发了金融风险的外溢，导致了系统性金融风险，故需要实行适当的事后备案式管理。
我国目前的私募证券基金尚无法开展对冲操作，私募股权基金也没法进行杠杆融资，可见，各类私募基金都还不存在金融风险外溢的问题。从实际情况看，各类私募基金在我国已经自发发展了十几年，并没有出现大的金融风险，尤其并没有引发系统性金融风险。与各行各业所出现的类似“万里大造林”等形形色色乱集资行为相比，私募基金领域中出现的乱集资现象并不突出。因此，究竟是在现有的商事法律框架下，依托现有的“处置非法集资部际联席会议”机制，按照各相关领域的法律法规，来对包括私募基金在内的各类私募行为进行监管?还是非要将私募基金从一般商事行为中特别提出来，与涉及公众利益、需要加以特别监管的公募证券基金一起纳入统一立法和统一监管?其利弊得失确实值得权衡。
在笔者看来，虽然《合伙企业法》修订以来市场出现了个别管理机构忽悠投资者的现象，但并不能因此就视私募基金为洪水猛兽。对目前有限合伙型私募基金等存在的一些问题，国家以政策引导和舆论宣传等方式来提醒投资者加以注意是完全必要的，但不宜简单地加以行政干预。对涉嫌乱集资的，按照一般乱集资案件进行处理就行。如果强行通过法律和行政手段对各类私募基金严加监管，不仅有可能阻碍其发展，也是强监管部门之所难。如果固守“投资基金”理念，认为只要叫“基金”，就得统一按照管金融机构的办法，设立准入门槛，则反而可能增加市场风险。事实上，真正有能力募集到资金的，已经按《公司法》、《合伙企业法》自主设立基金了；没有足够资信的，才需要借着“基金”和政府审批的名义募资。就此而言，当年证监会不主张将各类私募证券投资基金纳入其监管范围，反而是可取的。
从全球来看，目前已对私募基金实行监管的，只有英国等个别国家。在这些国家，已经对各类金融机构实行统一监管，而且所辖区域相对狭小，各类金融业态的分布相对集中，故将各类私募基金纳入监管相对容易。但即使如此，英国也仅对私募基金实行事后备案式的宽松监管，市场风险仍主要靠自律。我国幅员辽阔，各类金融业态的分布非常分散，加之金融监管体制和监管能力也无法与英国相比，因此，由任何一个政府部门去统一承担各类私募基金的监管责任都会力不从心。
五、解决私募基金乱集资问题，靠修订《证券法》还是修订《基金法》?
有一种观点认为，如果不通过统一立法将各类私募基金纳入监管，就无法解决私募基金的乱集资问题。
确实，由于现行《证券法》第二条仅规定“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”，“证券投资基金的上市交易，适用本法”，使得不能上市交易的私募基金的募资行为一直处于无法可依的灰色地带。比较稳妥的管理机构在募集资金时，通常是按照《证券法》第十条“未经核准，不得公开发行证券”规定，尽量不触及“变相公开发行”的红线。为避免触及“变相吸收储蓄”红线，通常不向投资者承诺保本保息。因此，尽管目前在私募基金领域并没有出现大的金融风险，但为给私募基金的募资活动提供明确的法律规范，修订《证券法》是非常必要的。
如果不及时修订《证券法》，在《证券法》的大框架内解决基金类证券的私募问题，而是寻求通过修订《基金法》来解决此问题，则势必造成《证券法》相关法律体系被肢解，并导致《基金法》与《证券法》相冲突。所以，在笔者看来，修订《证券法》才是解决基金私募问题的根本办法。而且，只要将《证券法》中的“证券”范畴拓宽到基金类证券，并将“非公开发行”有关规定进一步具体化，就完全可以解决基金的私募问题。
六、仅修订《基金法》就能消除投资基金运作的政策法律障碍吗?
由于从总体上看我国的政策法律体系还不完善，各类投资基金在运作过程中都不同程度地遇到了一些政策法律障碍。所以，不少人士寄希望于通过《投资基金法》修订一揽子消除各类政策法律障碍。例如，在以前有限合伙型基金无法在证券登记公司开户时，便有人希望通过修订《投资基金法》统一解决开户问题。再如，由于一些管理机构向商业性保险公司等金融机构募资时，普遍感到这些机构投资人太强势，故有人希望通过修订《投资基金法》，强行规定这些机构投资者只能通过“投资基金”间接从事投资活动。
这些愿望虽然可以理解，但《投资基金法》作为调整“集合投资计划”这种特别商事主体的特别法，虽然可以根据其自身特点制定有关特别规定，但投资运作过程中所涉及的基本法律关系仍然需要遵守其他的相关法律法规。因此，要想从根本上解除各类投资基金运作过程中的政策法律障碍，还不能仅寄希望于修订《投资基金法》这部单行法律，而是应当做更多耐心细致的工作，去推动相关政策法律体系的完善。例如，前文所述的投资基金的募资行为，就需要通过修订《证券法》来解决。对有限合伙型基金的开户问题，也是通过修订国家有关证券登记的法规规章来解决的。至于机构人是否投资于基金以及如何投资于基金，则只宜通过修订其他相关法律法规来解决。
七、税收政策应向证券投资基金倾斜，还是向创业投资基金倾斜?
与必须通过修订其他相关法律法规来消除投资基金运作的基本政策法律障碍不同的是，解决投资基金的双重征税问题倒是《基金法》所应当而且可以为之的。因为，投资基金这种商事主体具有完全不同于生产贸易类商事主体的经营机制和分配机制：生产贸易类商事主体所从事的是主动经营活动；而投资基金所从事的是被动性投资活动。生产贸易类商事主体作为主动经营主体，为尽快获得规模竞争优势，在获得利润后，通常要将利润转为资本，其自身即是收益主体；而投资基金作为替投资者谋取财务回报的投资主体，在获得利润后，通常要将利润全部分配给投资者，其自身并不是收益主体，所以，目前大多数国家从“解除双重征税，便于各类投资者通过投资基金间接从事投资活动”出发，都将符合一定条件的投资基金视为“投资管道”而免于征税，一些国家的公司型基金之所以比较发达，就在于公平地解决了包括公司型基金在内的各类投资基金的双重征税问题。
此外，为了鼓励投资者通过创业投资基金间接从事创业投资，以促进创新创业活动，不少国家还在解决双重征税问题的基础上，对创业投资基金的投资者给予特别的所得税抵扣。对其他类投资基金，由于已经属于市场完全有效的领域，故通常不再给予特别的税收优惠政策。
在我国，目前对公募证券投资基金一直实行着超优惠税收待遇，不仅在基金环节无需缴税，而且在投资者环节也无需缴税。市场上数量众多的私募证券投资基金之所以强烈呼吁要给他们一个与公募证券投资基金平等的名分，其背后的诉求其实是希望获得与公募证券投资基金同等的超优惠税收待遇。然而，对原本需要国家特别鼓励的创业投资基金，尽管国家财税部门针对公司型创业投资企业发布了应纳税所得抵扣政策，但由于双重征税问题并没有得到有效解决，以至于其实际税负反而远远高于证券投资基金。
因此，如果要统一立法，最需要解决的应当是统一考虑各类投资基金作为“投资管道”的税收待遇问题：凡是符合“仅从事被动投资”、“将每年所得全部分配给投资者由投资者缴税”等条件的各类投资基金，均可公平地视为“投资管道”而被当作非纳税主体。在此基础上，为体现对创业投资基金的特别鼓励，对创业投资基金的投资者宜继续享受所得税抵扣政策；而对各类证券投资基金，则不宜再给予超优惠税收政策。
八、促进股权和创业投资基金发展，靠统一立法，还是特别立法?
股权和创业投资基金不仅在基金治理结构、业绩激励机制和风险约束机制等具体制度建设方面完全不同于证券投资基金，而且立法取向也完全不同于证券投资基金：证券投资基金立法重在规范基金的投资运作，避免出现扰乱证券市场行为的发生；而对股权和创业投资基金，由于其主要投资于非公开交易的股权，不存在扰乱证券市场的风险外溢问题，且属于市场不完全有效，需要政府给予特别扶持的范畴，故世界各国对股权和创业投资基金的立法重在如何更好地鼓励其发展。
正是由于立法取向不同，在大多数国家(地区)，都对这两大类不同的投资基金分开立法。例如，在美国，调整证券投资基金的主要是《投资公司法》，调整股权和创业投资基金的主要是《小企业投资公司法》；在英国，调整证券投资基金的主要是有关“集合投资计划”的法律法规，而调整股权和创业投资基金的主要是《创业投资股份有限公司计划》；在韩国、日本，调整证券投资基金的主要是《证券投资信托法》，调整股权和创业投资基金的主要是创业投资企业法；在我国台湾，调整证券投资基金的主要是《证券投资事业管理规则》，调整股权和创业投资基金的主要是《创业投资事业管理规则》。
就我国目前的情况看，证券投资基金的实践已经比较充分。《证券投资基金法》发布实施以来，有关公募证券投资基金制度设计的不足也已经比较全面地显现。因此，在现行《证券投资基金法》调整范围内，完善相关条款不仅必要，而且可行。
但是，对于股权和创业投资基金，2005年才由十部委联合发布《创业投资企业管理暂行办法》，有关股权投资基金的制度建设尚在国务院及有关部门的研究论证过程中。因此，科学的立法思路应当是：按照“先立规，后立法”的通常原则，在相关规章均陆续出台并实施，有关方面能够充分认识股权和创业投资基金运作与监管特点的基础上，再研究制定特别的《创业投资促进法》和《股权投资基金法》。当务之急是尽快出台《股权投资基金管理暂行办法》，进一步奠定和夯实股权投资基金立法的实践基础。如果在对股权和创业投资基金的运作与监管特点尚欠深入认识的情况下，仓促地用证券投资基金的立法思路和监管理念来统一立法，则不仅有可能阻碍股权和创业投资基金的发展，而且还有可能会面临需要对不合时宜的法律作出根本性调整的问题，从而影响立法的严肃性并支付更大的立法成本。
九、如果统一立法，法律究竟该为私募基金提供哪些特别法律保护?
有人认为，对各类公、私募基金统一立法可以解决私募基金的名分和法律地位问题。
然而，由于所谓的“投资基金”原本就是各类从事资本经营意义上的被动投资活动的集合投资制度，所以，目前市场上按照《公司法》、《合伙企业法》和《信托法》设立的各类私募性质的投资公司、投资合伙企业或投资信托计划，只要投资者人数是两人以上，则本质上就是“私募投资基金”。这些私募投资基金虽然不取名为“投资基金”，但由于均遵照《公司法》、《合伙企业法》和《信托法》设立，故只要不触及“变相公开发行”和“变相吸收储蓄”红线，便都是合法的。对那些真正具有管理水平的管理机构而言，他们并不在乎于所募集的基金非要有个“投资基金”的名分。恰恰是直接依据《公司法》、《合伙企业法》和《信托法》募不到资金的机构，才比较在乎于要借助所谓“投资基金”的名分去忽悠投资者。事实上，国际上著名的投资基金绝大多登记成“投资公司”、“投资合伙企业”或“投资信托”。就国内而言，不少资质良好的机构都已经在直接以“投资公司”、“投资合伙企业”或“投资信托”名义，从事集合投资计划的管理业务。可见，廉价地赋予“投资基金”名分，未必对整个行业的健康发展有益。
在笔者看来，如果真想通过统一立法解决各类私募基金投资运作中的一些实际问题，则除了充分认识股权和创业投资基金之区别于证券投资基金的特点外，还应当深入认识投资基金之区别于一般意义上的公司、合伙与信托的特点。因为，《投资基金法》与《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》的关系是特别法与基本法的关系，在不违背《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》所确定的各当事人权利、义务与责任等基本法律关系的前提下，《投资基金法》应当而且可以就投资基金在投资运作上的特点作出特别规定。
尤其是对于股权和创业投资基金而言，由于其投资于并不公开披露信息，而且不具有流动性的“私人股权”，难以像证券投资基金那样可以通过信息披露机制来解决委托代理过程中的道德风险，因而更适合于以公司和合伙形式设立。所以，就更有必要以特别规定的方式，来为公司型、合伙型股权和创业投资基金争取特别的法律环境。
例如，如前面所论述的，由于公司型投资基金具有区别于一般加工贸易类公司不同的特点，故对于符合特定条件的公司型投资基金，从解除其双重税负角度考虑，就理应而且完全可以在《投资基金法》中明确其作为“投资管道”的税收地位。
再如，2005年修订后的《公司法》为各类投资性公司的投资运作解除了诸多的法律障碍，但还有一些条款不适合于公司型基金。按照《公司法》第一百六十七条规定，“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”这条规定原本是为了体现国家对公司的照顾，允许其可以用税前利润冲减亏损，以降低税基。但是，由于公司型基金在收益分配上有两种模式：一是有了收益后不分配或不完全分配，而是将部分利润或全部利润均转变成资本金作再投资；二是有了收益后即要把收益完全分配给投资者。如果是按照后面这种模式进行收益分配，公司型基金完全没有必要提取法定公积金用于弥补亏损。非要提取公积金，反而不利于基金实行即时分配。因此，如果统一立法的话，就有必要而且完全可以在《投资基金法》中就此作出特别的豁免性规定。
总之，只有深入研究各类私募基金特别是私募股权和创业投资基金的特点，并切实解决股权和创业投资基金的实际问题，统一立法才有意义。否则，更适合通过研究制定特别的《创业投资促进法》和《股权投资基金法》，为股权和创业投资基金提供特别法支持。
标签：基金论文; 投资论文; 公司法论文; 集合信托论文; 证券投资基金法论文; 资管计划论文; 信托计划论文; 股权分配论文; 商事主体论文; 有限合伙企业论文; 商事登记论文; 证券论文; 法律论文; 风投论文; 信托论文;