中美主导电信运营商强制缔约制度比较
齐艳华
（贵州财经大学 公管学院，贵阳 550025）
摘 要： 强制缔约制度的功能在很大程度上与自由竞争、合同自由是相互补充的。对主导电信运营商强制性缔约义务的规定，是保护弱势的新兴电信运营商利益，促进电信业竞争的方式。通过比较我国与美国的主导电信运营商强制缔约制度，认为法律制度的完善是实现电信业竞争的基础。
关键词： 主导电信运营商；强制缔约义务；自由竞争；法律救济
强制缔约是指基于法律的直接规定，一个法律主体在无意思拘束力的情况下，承担的最有利相对方的方式签订的契约，或者由中立一方确定内容订立的契约。
由强制缔约的概念可知，强制缔约是一项法定义务，其基础来源于法律。这里的法律不仅包括法律、行政法规，还包括条例、地方性法规与规章。
一、我国主导电信运营商强制缔约法律制度
我国为了实现电信业的竞争，在《电信条例》与《公用电信网间互联管理规定》中对电信运营商的强制缔约义务进行了规定。这种对主导电信运营商强制缔约义务的规定，属于强制承诺[1-2]。① 强制承诺，有学者称为强制缔约，指依据法律的规定，在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立契约的义务，没有正当理由不得拒绝承诺。
（一）电信运营商强制缔约义务
1.非捆绑网络元素义务。“非捆绑网络元素”是指新兴的电信运营商不必向主导电信运营商获取或者购买实现互联的一整套或者全部的网络元素，而只须购买一部分即可[2]。我国《电信条例》第18条只规定主导电信运营商提供的非捆绑网络元素目录由电信监管部门批准。
2.非歧视接入义务。“非歧视”是指对提出互联要求的电信运营商，主导电信运营商提供平等的互联条件与条款。为保证做到“非歧视”，电信监管部门应要求主导电信运营商提供给其他电信运营商的互联条件与条款不低于它本身网络内的互联条件。我国《电信条例》第18条对非歧视作出了规定，② 主导的电信运营商应按照非歧视和透明化的原则，制定……等内容的互联规程。 第21条第2款对网间通信质量作出了规定。③ 《电信条例》第21条2款网间互联的通信质量应当符合国家有关标准。主导的电信运营商向其他电信运营商提供的网间互联，服务质量不得低于本网内的同类业务及向其子公司或者分支机构提供的同类业务质量。
3.在规定期限内互联的义务。互联协议的签订过程，是严格依照法律规定与电信监管部门的要求进行的。签订互联协议的具体内容与签订方式都由法律事先规定，只有少数技术细节由电信运营商双方进行协商确定。
我国《公用电信网间互联管理规定》第11条规定，主导的电信运营商应在规定的互联时限内提供互联，但并没有对具体的互联时限作出明确的规定。第28条规定，电信运营商之间应从互联启动之日起60日签订互联协议。
（二）主导电信运营商违反强制缔约义务承担的法律救济
1.实际履行。电信是关乎人们日常生活的行业，主导运营商负有与弱势企业缔结契约的义务，有学者将之称为强制缔约，即强制承诺。我国《电信条例》第17条2款规定，主导的电信运营商不得拒绝其他电信运营商与专用网运营单位提出的互联互通要求；《公用电信网互联管理规定》第8条也规定，电信运营商不得拒绝其他电信运营商提出的互联要求。这是给予处于交易弱势地位的企业以公平交易的机会。适用强制缔约制度的最基本救济方式，就是实际履行。
相对密度较大的多胞材料，其壁厚较大或者孔径较小，冲击波经过时造成胞壁发生完整屈曲的可能性较小，需要相对更长的区域以消耗能量，故而在相对密度更大的多胞材料中，波阵面传播得更快。从应变硬化参数随相对密度的关系，并结合(8)式冲击波速度与冲击速度的关系，也可以得出上述的结果。该实验结果也在一定程度上从实验方面验证了Wang等[15]利用速度场方法得到的应变硬化参数随着相对密度增大而变大的结论。
2.公法上的救济。强制缔约义务一般来源于公法上设定的义务，在违反强制缔约义务时，被强制人不仅要承担合同法与侵权法上的责任，还要承担公法上的处罚。我国《电信条例》第73条规定，对电信运营商违反强制缔约义务的处罚，规定了财产罚——罚款、行为罚——责令改正、责令停业整顿① 《电信条例》73条:有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿:（1）拒绝其他电信运营商提出的互联互通要求的；（2）拒不执行国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的。 三种处罚方式。
二、美国主导电信运营商强制缔约制度
（一）电信运营商强制缔约义务
农村发展和振兴工作既是一项重要工作，也是一项长期工作，需要有长远的战略规划，脚踏实地抓好每一项工作，落实好每一项举措，为制度改革和农村进步带来显著变革。同时，要找准农村经济和社会发展的弊端，充分利用“工业反哺农业，城市支持农村”的新阶段，推进社会主义新农村建设。在教育上加大资金投入，促进城市农村教育资源共享，用现代化的教育，转变农民认识上的老旧观念，澄清理论理解上的误区，使农民从思想上接受改革，享受改革带来的成果，用广大人民群众的力量不断将农村振兴战略推向更高的阶段。
2.非歧视接入义务。美国要求本地的主导电信运营商所提供的网间互联服务费用、条件、条款，应是合理、公正与非歧视的。1996年美国《电信法》第 251（C）（2）（C）对互联非歧视的质量作出了规定，这是为了保证主导本地电信交换运营商用相同的技术与服务标准提高互联；1996年美国《电信法》第 251（C）（2）（D）规定了互联非歧视的最低国家标准。
通过对中美主导电信运营商强制缔约制度的比较，找出异同，便于中国吸收借鉴美国主导电信运营商强制缔约制度的有益经验。
（二）电信运营商强制缔约义务的除外情况
美国法律规定了互联强制义务的除外情况，主导电信运营商必须向州政府电信监管部门证明：第一，向提出互联要求的电信运营商，提供特定服务、网络元素或者互联成本，超出原互联协议签订时的成本。第二，向提出互联要求的电信运营商，提供特定服务、网络元素或者互联成本，在技术上是不可行的[3]。
3.侵权损害赔偿。在适用强制缔约时，会同时存在违约责任与侵权责任，主导电信运营商违反强制缔约义务，造成新兴电信运营商违约损害赔偿责任时，也侵害了电信消费者的合法权益，构成了侵权损害赔偿。美国1996年《电信法》第207条，对电信运营商赔偿责任作出了规定。
（三）电信运营商违反强制缔约义务承担的法律救济
1.实际履行。美国1996年《电信法》第251条[47USC251]规定，任何电信运营商请求与本地电信运营商的网络进行网间互联，该市话电信运营商必须为其提供符合用途的网间互联业务。在主导电信运营商违反强制缔约义务时，必须保证用强制执行方式让缔约人履行契约，即实际履行，这可保障交易人的平等权利。
中国文化遗产资源不仅是凝聚国民精神力量的纽带，保护和利用好中国文化遗产，可以使文化遗产成为“中国名片”，在世界舞台上展现中国优秀传统文化的魅力。
2.违约损害赔偿。对无法强制执行或者实际履行没有实际意义的情况下，违约损害赔偿是对实际履行的重要补充。在被强制人因违约行为导致无法实现契约的目的时，他必须承担违约损害责任。损害赔偿的范围包括相对人因订立契约机会丧失而受到的损失，实质上以能恢复原状的损害为原则。美国1996年《电信法》第206条对电信运营商赔偿责任作出了规定。② 美国1996年《电信法》第206条（47USC）:运营商赔偿责任如果任何运营商实施了本法禁止或者认为是违法的行为，或者没有实施本法要求其实施的行为，该运营商应对因其违反本法规定而遭受损失的人们作出全额赔偿，并应支付庭审每次案件的合理的律师费或者辩护费，应把律师费作为案件费用的一部分来收取。
由文献[7-8]所阐述的状态反馈控制器的设计方法，以及采用基于线性二次型(LQR)的最优控制对控制器环节进行选取的过程，可设计状态负反馈调节输入量：
通过对中美主导电信运营商的强制缔约制度的比较，发现我国在很多方面没有相应的法律依据，使此制度的优势难以发挥应有作用，应在以下方面完善：
好在姚琳琳夫妻也没有异议，只是包东坡非要张罗着去唱歌，老婆也有些心活，还试探着询问我的意见。我几乎连想都没想便一口否决了，也没听清别人说什么，拉着老婆的手走出餐馆，便钻进了停在门前一辆出租车上。
（四）强制缔约义务的豁免
对于农村电信运营商，美国法律规定不作为负有承担本地电信运营商的网间互联接入的强制性义务。1996年美国《电信法》，对提供视频节目的农村电信运营商提供强制缔约义务，作了豁免规定[4]。
三、中美主导电信运营商强制缔约制度的比较
3.临时性强制互联规则。在互联协议的签订过程中，会经常发生电信运营商双方就互联谈判具体条款发生分歧的情况，会使互联协议谈判陷入僵局，为促进尽快实现互联互通，应允许非主导电信运营商决定是否采取临时性强制互联规则，同主导电信运营商进行临时性互联，直到互联协议订立时为止。
（一）相同点
1.提供的强制缔约义务相同。中美法律都规定了主导电信运营商强制缔约义务包括非捆绑网络元素义务和非歧视接入义务。
2.强制缔约制度基本救济方式相同。实际履行是强制缔约制度的最基本救济方式，中美法律都规定了主导电信运营商违反强制缔约义务时应适用实际履行。
（二）不同点
1.临时性强制互联规则的规定不同。我国《电信条例》仅规定了主导电信运营商应在规定的互联时限内提供互联。
2.强制互联义务除外情况规定不同。我国《电信条例》只规定了电信运营商强制缔约义务，没有对主导电信运营商强制缔约义务的例外情况作出规定。美国《电信法》规定了两种主导电信运营商互联强制义务的除外情况。
当然，由于等离子射流温度足够高，且原始的NiAlW合金粉末具有较高的热导率和球形度，在喷涂过程中受热较均匀，熔融粉末颗粒高速撞击基体或已沉积涂层后变形充分，在凝固前可在基体及已沉积涂层表面迅速铺展并填充缝隙，且原始粉末粒径分布较宽，较细的熔融粉末更易于填充孔隙，故涂层整体仍较为致密。
3.违反强制缔约义务承担法律责任不同。在《电信条例》中，只是规定了主导电信运营商违反强制缔约义务时应承担公法上的处罚，但是并没有对电信运营商违反强制缔约义务应承担的民事责任作出明确的规定。美国《电信法》直接规定，主导电信运营商违反强制缔约义务应承担的违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任。
4.强制缔约义务豁免不同。我国仅在《电信条例》和《公用电信网间互联管理规定》中对电信主导运营商的强制缔约义务作出了规定，而美国1996年《电信法》对提供视频的农村电信主导运营商的强制缔约义务作出了豁免规定。
1.非捆绑网络元素义务。美国要求主导电信运营商向竞争者提供非捆绑网络元素的接入义务。1996年美国《电信法》第251条（3）（C）款对市话交换运营商的附加义务中规定了非绑定接入义务，之后，美联邦通信委员会还专门发布了详细的网络元素非绑定规则。
四、美国主导运营商强制缔约制度对我国的启示
决策依据是合同立项的根本依据，主要包括公司股东会董事会纪要、公司总经理办公会纪要、请示批复、投资或费用计划、采购中标文件等，根据企业性质不一一列举。
第一，规定非捆绑网络元素义务。建议对主导电信运营商向竞争者提供非捆绑网络元素的接入义务和非捆绑网络元素目录作出规定，并对何种网络元素应提供非捆绑及提供非捆绑的方式作出明确的规定，明确规定非捆绑网络元素如何进行界定的方式。
第二，明确规定拒绝强制缔约的条件。针对主导电信运营商在与新兴电信运营商互联时因技术上的原因与互联成本的问题不能实现互联互通的情况，建议规定主导电信运营商的强制缔约义务的除外情况，但是应向电信监管部门提供相应的证明文件。
第三，规定临时性强制互联规则。为了防止主导电信运营商不合理地拖延互联协议的订立，以便对电信主导运营商缔约进行制约，建议我国在制定的《电信法》中也应建立临时性互联规则制度。
第四，明确规定电信运营商违反强制缔约义务应承担的民事责任。主导电信运营商违反强制缔约义务，造成另一方经济损失的，承担的主要违约责任是财产责任。对于违反强制性缔约义务的电信运营商承担法律责任的形式，应以民事责任为主、行政与刑事责任为辅[5]。
第五，明确规定在何种情况下电信主导电信运营商的强制缔约义务豁免。具有基本服务型的竞争性准公共产品在电信运营商者供给能力外应豁免其强制缔约义务。建议制定《电信法》时对电信主导运营商的强制缔约义务豁免情况，作出明确规定。
随着社会的不断发展，快节奏的生活使女性承受的压力不断增加，同时环境污染、饮食不规律、生育观念的改变、文化程度的提高使得不孕女性的数量显著增加。
结语
通过对中美两国主导电信运营商强制缔约制度的比较，可以看出美国法律制度的完善，促进了电信业的竞争。要避免处于垄断地位的电信主导运营商通过垄断地位获得超过强制缔约的利益，只有通过制定强制缔约制度对主导电信运营商的缔约自由行为进行限制，以实现社会福利最大化。
“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”英国哲学家培根的名言，深刻揭示了司法公正的重要意义。
目前在三网融合的形势下，我国应借鉴美国的经验，完善强制缔约制度，促进电信业的竞争。
参考文献：
[1]冉克平.强制缔约制度研究（第1版）[M].北京:中国社会科学出版社，2010:64.
[2]崔建远.强制缔约及其中国化[J].社会科学战线，2006，（5）:216.
[3]白永忠.电信热点法律问题透析（第1版）[M].北京:法律出版社，2003:395，414.
[4]马志刚.美国法律关于互联互通的规定[J].通信世界，2003，（14）:26.
[5]任嵘.关于完善我国强制缔约义务制度的建议[N].江苏经济报，2015-03-04.
中图分类号： F627
文献标志码： A
文章编号： 1673-291X（2019）26-0080-03
收稿日期： 2019-06-18
作者简介： 齐艳华（1975-），女，辽宁沈阳人，教师，从事法经济学研究。
[责任编辑 张宇霞]
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