论我国民事诉讼第三审制度之构建，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A
一、建立第三审程序之必要性
诉讼程序作为具有完整性构造的系列形态组合，其理性设计当然应当包括对于采取诉 讼途径之后可能不当的审判的内在救济模式，[1]应当说，正义程序所应有的正义品质 决定了每一次审判都应是向绝对公正和公平的进一步接近。但诉讼公正并非诉讼程序的 唯一价值追求，多重的程序保障必然意味着多重的审级层次，诉讼效率也就随着诉讼环 节的增加而降低，这样，在建立审级制度目标上，诉讼公正与诉讼效率似乎是一对矛盾 。[2]因此，在建立审级制度的过程中，要寻找到公正与效率之间的平衡点，实现两个 最为重要的司法目标之间的兼容。同时，根据审级制度的基本原理，对于审级制度的功 能，通说认为，一方面在于防止法官之错误，以保障当事人权益，另一方面在于统一法 律之见解，[3]也就是说，纠正错误判决与统一法律适用，是审级制度的两大基本功能 ，而统一法律适用必须与一定的法院级别相适应，在较小司法辖区内无法体现审级制度 这一独特功能。实行三审制的国家，通常将第二审程序的功能主要定位于纠错，以维护 当事人之私益；而第三审程序的目的则在于：一方面对违法的裁判变更或废弃，使纷争 获得解决或维护正当的权利，另一方面是对法规的维护与法规解释的统一。[4]
反观我国的二审终审制度，虽然也体现了上诉审程序的纠错功能，但其制度设计更多 的是体现了诉讼效率和诉讼经济，正如一些权威学者论及的那样，我国地域辽阔，很多 地方交通不方便，审级过多，不仅会给当事人双方造成大量人力、物力、时间上的浪费 ，而且容易使案件缠讼不清，当事人双方的权利义务关系长期处于不稳定状态，不利于 民事流转和社会的安定。实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决， 一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高人民法院摆脱 审判具体案件的负担，集中精力搞好审判业务的指导、监督。[5]这种忽视审级功能原 理的制度设计，虽然在特定的历史条件下曾经发挥过巨大作用，但随着我国经济的发展 和社会的进步，我国的国情相比于两审终审制构建之初，已经发生了巨大变化，两审终 审制的审级制度功能的缺陷逐渐凸显出来，并由此造成了司法实践中的种种弊病。首先 ，实行两审终审，大量案件的审理在中级法院即告终止，难以摆脱地方保护主义的困扰 ，同时，由于审级较低，案件质量也难以保证；其次，由于我国的两审终审制更多地考 虑了诉讼效率和诉讼经济的原则，片面强调了审级制度的纠错功能，而未重视发挥其统 一法律见解的功能，致使法律适用标准难以统一，加之终审法院级别较低，管辖范围较 小，不同地域法院对相同事件的判决经常出现冲突，严重损害了裁判的权威，挫伤了人 们对司法的信仰；第三，由于两审终审制在审级方面存在先天缺陷，较低级别法院难以 取得民众的信任，加之我国民众普遍存在重上轻下心理，在案件终审之后，对裁判不服 的败诉当事人往往会寻求上级法院救济。当不满终审裁判的当事人在寻求正常上诉的渠 道被两审终审制堵塞的时候，当对二审判决的不满率甚至高于对一审判决的不满率时， 当事人寻求公正的强列愿望就会强行打开另一个出口，大量复审案件便纷纷涌向再审这 个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀，审判监督程序被频繁启动，再审程序 成为事实上的第三审程序，两审终审制名存实亡，而在这种以再审为主体的多级复审制 中，无论当事人的私人成本还是公共司法成本都比一次以“书面审”为特征的三审程序 消耗要大得多。[6]可以说，我国的二审终审制，既不能很好地发挥上诉审程序的纠错 功能，也不能体现终审法院的统一法律见解之功能，鉴于此，重塑我国的审级制度，借 鉴国外经验，有限度地建立民事诉讼第三审制度，可以说已成为理论与实务界的共识。
二、构建第三审程序的设想
由于第三审程序的运行，既要考虑诉讼资源的投入与诉讼解决纠纷效率之间的互动平 衡关系，又要顾及诉讼公正与统一法律见解功能的发挥，世界各国在建立第三审程序时 ，无不对第三审程序的提起设置一定的限制，一方面将稀缺的三审司法资源配置给最需 要救济的案件，另一方面又避免过多案件进入三审程序，冲击上级法院统一司法功能的 发挥，损害一、二审的司法权威。我国应当在审级制度功能论的指导下重构与优化我国 的民事审级制度，使第三审程序一方面具有纠正误判的机能，另一方面又能顾及法律见 解的统一，而且后者相比前者尤为重要，在实现上述目标的前提下，亦应当体现诉讼效 率和诉讼经济。
(一)第三审应当是法律审
在两审终审制度下，对上诉案件实行事实审和法律审，有利于充分保障当事人的正当 权益和加强对下级法院的监督，但是，实行三审之后，如果仍然采用事实审，则没有必 要。因为，事实问题不像法律问题那样具有普适性，对于无法确定的事实问题做出前后 反复、相互冲突的评价，有损于司法统一和权威，而且也易于刺激当事人寻求更高一级 救济从而架空下级法院调查事实的职能。
在现代法治思想的影响下，各国普遍重视的是第三审统一法律适用的功能，因而将第 三审定为法律审是世界各国的普遍作法。第三审实行法律审，在我国目前的现实条件下 ，意义尤为重大。[7]由于我国是实行成文法的国家，判例法基本不起作用。而在成文 法上，我国法律条文比较粗简，往往具有较大的弹性，审判实践中又缺乏判例的指导， 审判人员的自由裁量权很大，而审判人员的素质又参差不齐，使我国法律适用难以统一 ，这种状况危害之大，甚于个案处理本身的失当。因此，第三审程序的设置应将保障法 律的统一适用作为第一目标，而将保护个案当事人的权益作为次要目标，但这并非是说 不重视对个人权益的保护，只是要求审判的作用不应局限在一个具体案件中实现正义， 更应增大社会的整体正义。同时，第三审法院不是高级法院，就是最高法院，其审判级 别较高，管辖范围较广，更有能力统管全局，诠释法律，统一认识，规定第三审法院实 行法律审更为合理。
由于法律审和事实审都属于比较抽象的概念，在司法实践中，究竟何为法律问题，何 为事实问题，并不存在一个客观的较为清晰的标准。因而，为避免实践中的混乱，增加 立法的可操作性，应当列明违反法律的各种情形，作为当事人提起三审程序的理由。我 们认为，属于法律问题的上诉理由应当包括以下内容：不适用实体法律或者适用实体法 律不当的；作出判决的法院组成不合法；应当回避的法官参与裁判的；违反管辖的；当 事人未经合法代理的；违反公开原则的；判决未记载理由或者理由相互矛盾的。
(二)允许当事人协议越级上诉
对越级上诉，各国的表述并不一致，日本称之为“飞跃上告”，英国叫“跳背上诉” ，美国则称为“直接上诉”，是指当事人对一审裁判认定的事实没有争议的情况下，由 当事人达成协议，越过第二审而直接上诉到第三审的一项诉讼制度。[8]越级上诉制度 在当事人对上诉权进行处分的基础上减少了一个审级，从而直接利用了第三审法院统一 法律见解的功能，既体现了审级制度的灵活性，又节约了司法资源，因而为各国所广泛 采用。
在我国目前的司法体制下，允许当事人越级上诉，可以有助于克服地方保护主义和地 方行政权对司法权的干预。由于我国法院的管辖范围与地方行政区域重合，法院的人、 财、物又受制于地方政府，导致地方保护主义和行政干预司法现象严重，允许当事人越 级上诉，可以使基层法院的一审案件直接上诉到高级法院，中级法院的一审案件直接上 诉到最高法院，在提高诉讼效率的前提下，还能在一定程度上克服地方保护主义和地方 行政权对司法权的不当干预。
越级上诉实际上是当事人舍弃利用二审程序的权利，不但涉及到当事人上诉权的行使 ，而且还涉及对方当事人诉讼权利，因而，当事人双方必须对越级上诉达成一致，方可 直接上诉至第三审法院。在其他国家，大多将取得第三审法院许可也作为越级上诉的条 件，这是因为这些国家大多只有三级法院，第三审法院就是最高法院，而且最高法院的 法官一般数量较少，过多的上诉案件会影响最高法院统一法律适用功能的发挥。我国有 四级法院，基层法院承担了绝大多数的一审案件，越级上诉只能是到高级法院，越级上 诉至最高法院的案件较少，不会对最高法院统一司法的功能造成太大冲击。如果规定越 级上诉必须取得第三审法院的同意，其实际上就是针对高级法院而言，由于高级法院并 不像最高法院那样承担了较多的司法解释和统一国家法律适用的功能，其在实践中也主 要是发挥上诉审法院的作用，因此，没有必要将取得第三审法院许可作为越级上诉的条 件。
(三)对具有示范意义案件实行特别上诉、上诉许可和最高法院提审制度
特别上诉是指上诉案件本不属最高法院管辖，但由于案件具有示范意义，法律特别准 许当事人可以将案件直接上诉至最高法院。一般来说，最高法院是国家最高审判机关， 其功能主要是通过第二次复审案件的法律审以及制定司法解释，来保证国家法律的统一 适用，为保证最高法院能够履行上述职责，必须限制上诉至最高法院的案件数量。但是 对于那些有示范意义的案件，由于其具有典型意义和普遍公共价值，在法律适用方面具 有重要意义，对于法院处理类似案件具有开创性的指导作用，因此，应当允许当事人上 诉至最高法院，以保证法律适用的统一。
有示范意义的案件主要是指法律没有规定的新案件和脱离最高法院判例的案件。[8]随 着我国经济的迅速发展和人们法律意识的不断提高，近几年我国法院受理了一些法律没 有具体规定的案件，甚至是突破现行法律规定的案件，这些案件的法律适用由最高法院 统一把关是非常必要的。但某一案件是否具有示范意义，其标准抽象，且不能穷尽实践 中所有的法律问题，因此，属于最高法院的自由裁量范围之列，其判断标准应当由最高 法院掌握。
为保证最高法院统一法律适用功能的发挥，必须限制提起特别上诉的案件数量，对特 别上诉应当规定上诉许可制度，是否准许当事人以案件具有示范意义为由提起特别上诉 时，由最高法院判定。最高法院认为特别上诉不成立的，可以直接裁定驳回。如果不规 定特别上诉许可制度，无论何人只要认为案件具有示范意义，就能提起特别上诉，将案 件提交最高法院审理，必然导致大量案件流向最高法院，使最高法院沦为普通的上诉审 法院，疲于应付具体案件的审理，统一司法功能将无从发挥。
由于具有示范意义的案件的处理，已经超越了案件本身，其意义已从个别正义的实现 扩展至社会的普遍正义，涉及到国家法律的统一适用，具有确立公共法律价值的属性。 因此，高级法院或中级法院由于受其地域、管辖范围、职责等因素的制约，对此类案件 的处理往往力不从心，有时即便作出了裁判，其结果也难以获得其它地方法院的认同。 因此，如果最高法院认为有必要，可以对具有示范意义的上诉案件进行提审，直接适用 第三审程序审理此类案件。
(四)第三审程序中不得提起反诉、附带上诉
由于第三审程序的特殊审级功能，第三审应当只审理法律问题，因而，从性质上讲， 第三审属于法律审，第三审法院只审查原裁判在适用法律方面是否存在明显错误或不当 ，当事人主张的原裁判违反法律的上诉请求是否成立，对案件的有关诉讼资料、证据和 事实认定等问题则不予审理。因此，第三审的审理是建立在原来审理程序中所获得诉讼 资料、证据和认定的事实等为基础之上的，第三审程序中不能形成自身程序内的独立事 实，当事人在第三审程序中也不得提出新的事实和证据，即便当事人提出有关的事实资 料，也会因为不属于第三审程序的审理范围之内而失去程序上的意义。因而，第三审法 院的审理范围并不因为当事人的上诉事实而有所改变，也不发生诉之变更问题，此之为 审理范围恒定。[9]
从法律性质上讲，反诉是一个相对独立的诉，其必然涉及到诉讼标的和案件事实，虽 然说反诉与本诉有一定的牵连，但二者毕竟是两个独立存在的诉，如果允许当事人在第 三审程序中提起反诉，必然要涉及到有关事实问题的审理，这与第三审的法律性质不符 ，因此，在第三审程序中当事人不得提起反诉。
附带上诉是指一方当事人提起上诉以后，被上诉人在其上诉期间届满后，对原审裁判 的不服部分，在已开始的上诉程序中提出的上诉。附带上诉是大陆法系民事诉讼法上的 概念，法国、德国、日本的民事诉讼法都有附带上诉的规定。[10]其主要内容包括：(1 )附带上诉是已经舍弃上诉或未在法定期间内提起上诉的被上诉人只能针对上诉人提出 的；(2)附带上诉与上诉人的主上诉存在依存关系；(3)附带上诉合法成立的，与主上诉 具有同样的法律效力，上诉法院应当审理；(4)附带上诉应当在被上诉人的上诉期间届 满，言词辩论终结之前(对开庭审理而言)或判决作出之前(对迳行判决而言)提出。附带 上诉的规定，就是为了平等保护双方当事人的利益，在被上诉人提起附带上诉后，上诉 法院的审理范围不受上诉请求的限制，也不受利益禁止原则的限制。由于第三审作为法 律审的特殊性，其只对原审的法律适用问题进行审查，并不涉及当事人具体权利的争议 ，不允许当事人提出新的请求权，因而，在第三审程序中当事人不得提起附带上诉。
此外，由于第三审程序客观上是以牺牲诉讼效率为代价来实现审级制度的多重功能， 为弥补效率损失，有必要使第三审程序的具体规则与一、二审有所区别，[11]以简洁的 程序运行提高程序效率。比如实行律师强制代理制度，以不开庭审理为原则，限制再审 程序的发动等等。
收稿日期：2005-04-01