试论虚拟网上证券交易场所的法律监管，本文主要内容关键词为：证券交易论文,试论论文,场所论文,法律论文,网上论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、虚拟网上证券交易场所监管的困境和方案选择
(一)虚拟网上证券交易监管的困境
由于证券交易无实物的可感知性，容易产生虚假陈述、操纵价格和内幕交易等各种不正当行为，必须对其实行严格的管理，对虚拟网上证券交易的监管是证券监管体系的—个重要组成部分。而且，虚拟网上证券交易场所作为整个证券交易市场的一部分，由于信息技术的发展，互联网技术可以使远程终端变成营业性场所，如果不加以控制和监管，任何个人或者企业便可以在因特网上设置服务器，使远程终端成为网上证券营业场所，客户只要通过因特网和其他形式的计算机远程网络下达证券买卖指令，便可完成证券交易。如果这一做法不被有效规范，将会导致虚拟网上证券交易一哄而起、泛滥成灾。而虚拟网上证券交易场所存在的技术性风险、道德风险、法律风险等独特风险决定了必须对它实行特别监管。
虚拟网上证券交易给我们带来投资交易方便的同时，也给传统法律带来了挑战。《证券法》将证券交易服务机构分为证券公司和证券交易所，虚拟网上证券交易系统虽然发挥了证券公司和交易所的许多作用，但交易在证券交易系统内完成，我们无法将该系统完全归入到证券公司或交易所。证券公司是证券市场的中介和纽带，是沟通证券交易双方的桥梁；证券交易所是根据国家的法律法规成立、通过指定交易制度和规则、处理交易中的问题以维护交易的正常秩序的自律性机构。无论我们把它当作证券公司，还是把它当作证券交易所，在虚拟网上证券交易中，或少了证券交易所的参与，或少了证券商的参与，对证券监管都形成了挑战。
若以证券公司监管，将会产生以下问题：(1)主体身份问题。该交易系统是证券经纪商，还是证券自营商?证券公司则是个企业法人实体，有自己的名称、组织机构和场所，有相应的资金，其行为具有营利性。证券公司无论是自己买卖证券还是代理他人买卖证券，都必须具有实在的行为。而虚拟网上证券交易系统不过是个虚拟主体，投资者在该交易系统进行买卖证券，该交易系统并无资金和证券，不过是交易的媒介而已。(2)分散市场，阻碍证券最优价格的形成。集中统一的交易市场为证券提供最好的评价工具。如果所有的买卖指令汇聚在一个市场内，证券交易价格将反映证券的总供需情况，这种作用能够产生精确的证券价格；相反，分裂的市场将阻碍精确的证券价格产生。虚拟网上证券交易系统的建立，使证券交易得以在多个市场进行，市场分散性提高了。随着虚拟交易系统应用的增多，市场进一步分裂，很难确定证券的真正价格。(3)不利于零散投资者利益的保护。我国目前证券监管水平同国外相比尚有差距，违规证券交易行为较为严重，传统的证券交易规则并不是为虚拟交易系统所设计，而且在网络环境中，促进公平、透明、公正和稳定方面的间隙扩大了，自动交易将使自动交易系统在收集、散布、处理交易信息和执行行为上与传统的证券经营机构交易技术不吻合的趋势扩大。网络的开放性和匿名性为发布虚假证券信息提供了便利；为证券欺诈者掩饰自己的真实姓名和盗用他人身份进行欺诈提供了利器；使内幕交易、操纵市场行为更具有掩蔽性。以证券经营机构监管虚拟网上证券交易，投资者利益尤其是散户投资者利益将受到更多伤害。
为了避免将虚拟网上证券交易系统作为证券公司监管产生的问题，可以考虑把虚拟网上证券交易系统作为证券交易所来监管。这样可以把这一系统融入集中统一的交易市场以提高市场的透明度，为投资者提供许多保护。但同时也存在以下问题：(1)冲击证券交易所的传统定义。证券交易所是指依照法定条件设立的，不以营利为目的，为证券的集中和有组织的交易提供场所、设施，履行国家有关法律、法规、规章、政策规定的职责，实行自律性管理的法人。虚拟网上交易系统不完全符合上述定义，它不是一个有形的市场，没有固定的交易设施和配备专门的人员，也不具有法人的构成条件。(2)政策方面的障碍。我国对交易所的设立实行特许制，交易所的设立和解散由国务院决定。就我国的国情，从维护国家金融安全，提高证券交易的效率和证券交易所的管理水平等方面的要求来看，政府不大可能对所有的虚拟网上证券交易系统批准为交易所。(3)监管成本方面的障碍。按证券交易所监管会给网上证券交易系统的所有人带来沉重的负担。美国证券交易委员会认为，专用交易系统必须依照《证券交易法》第6条的规定登记为交易所会极大地阻碍技术革新，要求虚拟网上证券交易系统登记为交易所也存在同样的担忧，登记为交易所极可能遏制技术进步。虚拟网上证券交易系统所产生的巨大影响及这些系统交易量的大幅度增加使人们必须重新审视登记为交易所的问题①。(4)法律方面的障碍。证券法规定进入证券交易所竞价的必须是具有证券交易所会员资格的证券公司；证监会在《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》中规定，利用远程终端进行交易的投资者的开户和清算不得在证券营业部之外进行。这些法律规范严格限制了投资者绕过证券经营机构直接交易。
(二)虚拟网上证券交易系统监管的方案选择
美国对虚拟网上证券交易系统监管的方案选择有两种：一是修订经纪商—自营商法律制度。另一是证券交易所的分层次监管②。1998年4月17日，美国证券交易委员会提出几个新的规则和规则修正案来监管包括因特网交易系统在内的电子交易系统。这些规则将允许因特网根据他们的行为和交易量来选择是否登记注册为一个证券交易所或经纪商，同时允许交易系统选择最适合他们和保护市场竞争结构的市场角色③。这是一种支持网上交易系统这一新生事物发展的积极态度。
我国尚无虚拟网上证券交易系统，可以设想在将来也会出现，对之如何监管是监管者不得不研究的课题。我国证券监管部门应从维护市场统一、增加透明度、保护投资者角度出发，选择对虚拟网上证券交易监管的立足点。笔者认为，我国应把它作为证券交易所来监管，不宜以证券公司来监管。理由如下：(1)证券商与证券交易所在交易中的地位决定了应把它作为证券交易所来监管。证券商是一种营利性组织，在证券交易中发挥的作用是利用其作为证券交易所会员的资格，为投资者的委托指令进入证券交易所交易大厅进行交易提供途径，促进证券交易的进行。而证券交易所承担着为证券的集中和有组织交易提供场所、设施，创造公开、公平、公正的市场环境，对证券公司、上市公司进行监管，管理和公布市场信息等职能，是不以营利为目的的自律性管理法人。两者相比，后者比前者的重要性要大。(2)把它作为证券交易所来监管可避免证券公司自营业务与经纪业务的冲突，更利于保护投资者的利益。与传统的交易方式不同，由于网络的匿名性，证券公司更容易进行违规交易。证券监管部门很难把证券公司的经纪业务与自营业务区分开来，证券公司很容易地进行业务人员和财务账户混合操作，挪用客户交易资金，证券公司也可假借他人或个人名义从事自营业务而逃避证券监管部门的查处。而证券交易所自己并不买卖证券，本身没有从事违规交易的动机。(3)增设证券交易所的可能性。虽然目前政府不大可能对所有的虚拟网上证券交易系统批准为交易所，但市场上过少的证券交易所易形成垄断，会削弱适度竞争带来的活力，使证券交易所改善自身管理和提高服务质量，也不利于证券交易所管理制度的创新和管理水平的提高。从长远来看，我国作为—个人口众多、幅员辽阔的国家，随着证券交易市场的不断发展、成熟，监管经验逐渐积累，监管水平得到提高，宜增设若干证券交易所。因此，有可能把虚拟网上证券交易系统作为证券交易所来监管。
二、虚拟网上证券交易法律规制的设想
(一)加强网络交易的基础立法
2004年8月28日全国人大常委会通过的《电子签名法》，揭开了最高立法机关专门网络立法的序幕。但这与蔚然兴起的网络交易的要求还有相当大的差距，对网络故障、黑客侵袭责任的承担，电子交易系统的法律地位，网络顾客资料隐私权的保护，电子证据的效力，网络犯罪的防范与打击等问题尚没有完备的法律规范。其中与虚拟网上证券交易最为密切相关的是电子交易系统的法律地位问题。虚拟网上证券交易系统为电子交易系统的一种，从本质上看，它并不是具有法律人格意义的主体，只是一个能够执行人的意思的智能工具。它所形成的民事责任应由它的设立人承担，这就涉及到设立人与虚拟网上证券交易系统的关系问题。美国为解决这一问题，在《统一计算机信息交易法》中创制了“电子代理人”概念，按其中定义，所谓“电子代理人”是指为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或作出反应，且在作出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或作出反应的—个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。其202条将电子代理人列为一种订约的方式，107条对“电子代理人的使用”的效力归属、112条对利用“电子代理人”交易的条款审查机会、206条对以“电子代理人”订立合同的条件、213条对“电子代理人”行为归属等问题进行了规定。美国的制度规则可资借鉴。
(二)加强虚拟网上证券交易安全性的制度建设
对虚拟网上证券交易系统设立人的市场准入条件作出规定，保证交易的安全性，保护投资者的利益。其制度建设应重点关注以下几个方面：(1)系统安全。系统安全是网上证券交易健康发展的首要条件，由于计算机技术还处于发展阶段，黑客侵入系统、委托指令被截取有可能随时发生，因此对系统条件应作出严格要求。(2)系统容量。在实际中可以规定虚拟网上证券交易系统必须在现有的系统容量之上设立足够的缓冲容量，以处理其现有的交易量，同时虚拟网上证券交易系统设立人亦需有计划地定期进行有关未来系统容量的估计。在严格测定的系统交易量的基础上，增加系统容量，提高系统冗余度。(3)系统资料备份。以因特网以外的媒介(如计算机磁带)为客户及交易数据库备份，并适宜将有关备份资料存放在办公室以外的地方，储存地点一般应有足够的保安措施，并且可抵御火灾及水灾。就进行备份的频密程度而言，建议在每个交易时段结束后立即为关键性的数据备份。(4)网上信息披露制度。我国《证券法》对信息披露作了规定，但是对通过网络发送信息的合法性尚未加以严格确认，对通过网络发布谣言或其他扰乱证券市场秩序的行为制裁也缺少可操作的法律条文。(5)内部管理制度。要求建立规范的内部业务与交易信息系统管理制度，具有稳定、高素质的技术管理队伍。
(三)加强对投资者的教育
虚拟网上证券交易作为一种先进的证券交易方式，需要投资者具备一定的网络知识，不仅要懂得如何进行网上操作，还要认识到网络证券信息的真实与虚假并存。我国受经济水平的限制，上网人群集中在经济发达地区，大多数人欠缺网络知识。这就需要加强对投资者的教育，以达到传授有关投资知识和投资经验，培养网络交易技能，倡导理性的投资观念，提示相关的投资风险，告知投资者权利及保护途径，提高投资者素质的目的。网站是提供投资者教育的理想地点。我国证券监管部门应督促证券商通过在线服务、赠送资料等方式提高投资者对网络技术、计算机知识和网上证券交易的认识。监管部门还可通过设立权威网站，对网上交易的信息、网上证券交易系统管理人的名称、开展网上交易的资格、注册资本、经营情况、违规情况等进行披露，帮助投资者充分了解网上证券交易系统及其管理人的情况。
(四)建立保险机制，保障投资者利益
网络自诞生以来就一直被安全问题所困扰，尽管网上交易系统采用了多项安全措施，但投资者对网上交易仍然存有诸多担心。为此，应在依靠技术进步，不断强化安全保密手段、打击利用互联网进行证券犯罪的同时，与保险公司合作，开发对应的险种，为投资者投保，通过保险机制的配套工程来消除投资者的疑虑，树立投资者对网络安全的信心，建立保障投资者的切实可行的运行机制。目前国内还没有一家保险公司开展网络信息安全方面的保险业务。美国的做法值得借鉴。美国网上证券公司为了消除客户的疑虑，为每个账户免费提供上亿美元的保险。这部分保险首先是美国政府为每个资金账户提供一定数额的现金险，其次是美国证券投资者保护公司为每个资金帐户提供一定数额的保险，其中包含现金险。此外，证券公司又为每个账户向美国国家联合火灾保险公司购买了巨额保险单，其中包含现金险④。在我国，虚拟网上证券交易系统的设立人可根据吸引投资者的需要自愿为投资者办理一些网络故障保险，但对一些防不胜防的病毒、黑客袭击事故，证券业监管部门应强制要求虚拟网上证券交易系统的设立人为投资者的利益设立—定的保险，这样在交易系统遭受病毒、黑客袭击时，投资者的利益才能有保障。
(五)改革和完善相关的证券法律制度
把虚拟网上证券交易场所按证券交易所监管，需要对现有的相关证券法律制度进行改革，并完善相关规则。
第一，肯定证券交易所的自律功能，建立设立标准。我国的证券监管一直是重行政监管轻自律管理。在虚拟网上证券交易条件下，大多是资金规模、经营管理、信誉记录方面与上市要求有差距的公司证券，这样的公司数目又是十分庞大，全部由证券行政管理部门实施监管，势必导致管理部门力不从心，因此，发挥证券交易所的自律管理功能显得尤为重要，强调证券交易所的自律管理功能无疑会促进证券交易所自身管理水平的提高。此外，应建立证券交易所的设立标准。我国《证券法》和《证券交易所管理办法》虽对证券交易所的设立和解散作了原则性的规定，但对其设立的标准和条件未作出规定，在外界看来随意性较大，不利于法律的指引、评价、预测等规范作用的发挥。因此，将来《证券法》和《证券交易所管理办法》修改时，应确立证券交易所的设立标准和条件，而且其标准应为虚拟网上证券交易场所留下空间。
第二，加强对虚拟网上证券交易场所的监管。虚拟网上证券交易场所的设立，必然导致相互间的竞争，各场所为了争取更多的投资者在本场所交易，会采取一些不正当的手段，如恶性降低交易费用、不严格执行上市标准等，这就要求有相应的立法来规制，证券监管部门应加强日常监管和查处。竞争还会导致一些虚拟网上证券交易场所因管理不善而不得不退出市场，应相应建立退出机制。为避免把虚拟网上证券交易场所作为证券交易所带来的对技术进步的阻碍，可借鉴美国的立法。美国证券交易委员会可鉴于该交易所成交额有限，要求其注册是不可行、不必要或不合乎公共利益的，或者为了保护投资方，而使该交易所免于注册⑤。
第三，会员资格条件的调整。现行证券法规定，进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。虚拟网上证券交易场所的设立，使投资者可绕过证券公司直接进入证券交易场所交易，但证券交易所会员资格的条件限制了这种交易形式的实现。因此，需要取消会员资格或对会员资格的准入条件进行修改。我国目前的证券法并未对证券交易所会员资格的条件作出规定，而是在《证券交易所管理办法》中，把证券交易所会员资格的条件作为会员管理规则赋予了证券交易所。因此，只需证券交易所对会员资格条件进行变通，允许投资者个人成为会员即可。
第四，证券交易所应加强监管手段的创新。在证券业使用先进的网络手段进行交易时，证券交易所也应运用高科技手段对这些业务进行监管。主要是借助先进的监管手段，开展网上信息监管，利用搜索引擎的技术对因特网资源进行不间断检索，以人工智能技术提取关键词和敏感词语，实现—定程度的自动警示和针对特定对象的专项跟踪。
注释：
①Paul D C．Securities Trading Via the Internet．The Journal of Business Law,1999(4)：321-329．
②Paul D C．Securities Trading Via the Internet．The Journal of Business Law,1999(4)：321-329．
③Paul D C．Securities Trading Via the Internet．The Journal of Business Law，1999(4)：329.
④齐爱民：《网络金融法》，长沙：湖南大学出版社，2002年版，第286页。
⑤卞耀武：《美国证券交易法律》，北京：法律出版社，1999年版，第120页。
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