保反兼顾、内外协调的知识产权政策，本文主要内容关键词为：知识产权论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为了更好地落实国家知识产权战略，需要对下列问题有清醒的认识和有效的对策。一是非左即右的知识产权政策观。目前中国仍有相当多的学者和官员理解知识产权政策不是保，就是反，认识不到二者兼顾、科学搭配的重要性。二是只守不攻的对美知识产权谈判。虽然中美在知识产权谈判中实现了“共赢”的结果，但中方多处退守境地，并常被指责为“小偷”，没能有效利用知识产权反垄断的武器去对付“强盗”。三是被动退却的民族品牌保护。面对众多知名的民族品牌被“改头换面”，也没能在购并控制中主动地利用知识产权反垄断手段，维护应有的利益。四是责权不清、分工混乱的知识产权政策执行（执法）机构设置。①五是根基不稳的经济发展。中国经济已经成功地从被指责过度保护、“闭关锁国”，到国家领导人在国际论坛上理直气壮地规劝某些发达国家消除贸易保护、“开放门户”②，这是巨大的转变，但如果我们自己不能在知识产权和自主创新上及时跟进，这种国际竞争力是难以持久的。
本文仅对上述种种政策误区，从知识产权政策的政策观分析入手，重点论证知识产权政策“平衡观”的经济学逻辑与法律依据，并以此为指导进一步理清政策思路，提出“保反阶段论”、“保反三分法”、“三三制体系”等政策主张，最后探讨了若干具体政策建议。本文的总体研究结论是，中国知识产权政策从基本指导理念到具体政策实施都迫切需要进行重大转变。
一、知识产权政策“三种政策观”
2008年，国务院公布实施《国家知识产权战略纲要》。实施知识产权战略，建设创新型国家，大力促进自主创新，这是中国落实科学发展观的大计。对于知识产权政策来说，可分为“保”和“反”两个基本方面，即保护知识产权的政策和防止滥用知识产权（或反垄断）的政策。这里所说的政策是广义的，包括相关的法律、条例、纲要和政策指南等，是一个完整的政策体系，虽然有的以“保”为主，有的以“反”为主，有的两者兼顾。
但在中国的知识产权政策实践或知识产权战略实施中，甚至在法学学术研究层面，经常出现不应有的误区，这就难免影响知识产权战略的正确实施。而且在知识产权涉外工作或国际谈判中，难免处于被动局面。从理念上看，主要有两种片面看法。一是“对立观”。“对立观”的基本观点是，知识产权领域的问题不是保护就是反垄断，两者之间“天生对立，互不相容”。有的知名知识产权学者曾公开主张，中国不需要防止知识产权滥用，而是知识产权保护不足。二是“一致观”。该观点认为，知识产权领域的保护和反垄断“目标相同，各有侧重”，并不矛盾。因为无论是知识产权保护还是反垄断都是为了保护竞争，促进创新。有学者对国际上知识产权保护制度与竞争政策关系的争论进行了归纳（安佰生，2008）。但在我们看来，这两种不同观点的争论各自都有不足，实际上既不是非左即右那样“势不两立”，也不是毫无矛盾的一致统一。③
以“太极图”为典型特征的中华文化从来都认为，任何事物都是“对立统一”的。二者间相互依存、相互转化。上述对知识产权的两种简单看法，各自似乎均有一定的道理，但都陷入了片面的误区。④本文的基本论点是，对于知识产权政策而言，不仅“保”和“反”不可偏废，两手都要硬，而且要有效协调、配套实施。这才是我们需要的知识产权政策“平衡观”。
“平衡观”有三个要点：“保反兼顾”、“均衡适度”、“协调推进”。①“保反兼顾”是指对于知识产权，“保”与“反”不可偏废，“保”中有“反”，“反”中有“保”，实现知识产权保护与知识产权反垄断的平衡，即知识产权保护政策与反垄断政策的均衡。②“均衡适度”是指不论是“保”还是“反”，都要审时度势，恰当掌握审查宽严标准、执法与处罚力度、专利期限长短，从根本上追求公平与效率的均衡。③“协调推进”主要是指知识产权政策的“内部协调”（包括专利、著作权、商标等），及其与产业政策、贸易政策、财政政策、金融政策等的“外部协调”，从而实现综合政策目标与政策手段的均衡。
二、知识产权政策“平衡观”的经济学逻辑与法律依据
搞清政府制定和实施知识产权政策理论依据的基本逻辑思路，包括经济学逻辑和法律依据，不仅可使上述认识误区迎刃而解，而且还可为政策的有效实施指明方向。
1.知识产权政策“平衡观”的经济学逻辑
根本上来说，为何需要政府制定知识产权政策？从经济学上简单分析，是因为知识产权具有独特的“准共用品”属性。⑤
典型的知识产权形式主要包括专利、版权、商标和商业秘密。在比较公认的涉及市场失灵(Market Failure)的主要因素中，如共用品、信息不对称和自然垄断，与知识产权关系最密切的是共用品理论（见表1）。
这里从两个方面（非竞争性和非排他性）说明知识产权的共用品特征。“非竞争性”是指使用者或消费者之间不存在“你多我必少”或“你有我必无”的问题，“非排他性”是指“谁享用谁付费”原则行不通的情况。第一类是一般的“私用品”(Private Goods)或普通物品既有竞争性，又有排他性，可由市场竞争来很好地解决供求关系。但知识产权基本上不属此类，因其具有“非竞争性”。第二类是与“私用品”完全相反的情况是纯“共用品”(Pubilc Goods)，如国防、灯塔、天气预报等，同时具有“非竞争性”(Nonrivalry)和“非排他性”(Nonexcludability)。因此必然出现市场失灵，应由国家或政府提供。知识产权也不属此类，因其可以做到“排他”。第三类是“公地”物品(The Commons)，这类物品具有“竞争性”，但难以或不能排他。由于知识产权多具“非竞争性”，因而也不属此类。第四类的典型代表就是知识产权。多数知识产权（如专利，特别是体现在电脑软件的著作权）一旦开发出来，使用的边际成本极低，因此明显具有“非竞争性”特点。但由于开发或创新的成本较高，如果保护或“排他”不力，或者说“外部性”不能足够“内部化”，则会创新不足，甚至没有创新。因此，国际惯例都是对通过（广义）政府实施有关（广义）政策对知识产权给予适当保护，即通过有关制度做到有效“排他”。所以，现实中的知识产权的基本特征是具有“非竞争性”，但同时也或多或少具有“排他性”。⑥
对知识产权政策而言，关键在于“排他”要适度，“排他”不足就意味着保护不足，需要加强保护，“排他”过度（不论是政府行为还是企业行为造成的）又可能形成垄断，则需要反垄断。可见，关键在于如何才能同时做到“保护适度”和“反对有理”。这就是知识产权政策“平衡观”的基本经济学逻辑。
2.知识产权政策“平衡观”的法律依据
中国在饱受数千年“人治”之苦而强调“法治”以来，又容易出现另一种“过度立法”倾向，即凡事都想立法⑦，违背基本的治理原则（高学哲，2010）。世界各国针对知识产权都制定较多的法律，但核心只有一个，即协调相关法律，做到“保反适度”。真正了解执法实践的人都知道，法律条文表面上似乎严谨清晰，实际上充满模糊和歧义。管理工作具有“科学”和“艺术”的“二重性，法律工作也是如此。例如，《国家知识产权战略纲要》第三章第（四）款在强调加强知识产权保护的同时，在序言中明确指出，“知识产权滥用行为时有发生”，并规定战略重点之一就是“防止知识产权滥用”，并要求“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”又如，《反垄断法》（第55条）附则中明确规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这都需要审时度势，恰到好处。因此，从法律角度来看，知识产权政策也须遵循“平衡观”。
这里所应注意的是，中国道家文化给人以深刻的启迪。虽然市场经济不是万能的，但应切记法律更不是万能的。例如，众所周知知识产权保护期最好是“长短相宜”，但有时市场会自发找到合理的期限。以专利为例，适当保护期对激励创新有利，但时间过长又会产生垄断损失并延误创新。不分差异地维持相同的保护期，对不同的产业或产品也不是最优政策。实际上，随着技术进步的加快，法定的专利保护期变得越来越不那么特别重要，原因一是新产品出现会减少对旧产品的需求，二是需要支付年费的专利持有者会自动地适时放弃专利，结果自动形成事实上的合理期限。
另一方面，中国还存在知识产权“法律众多”、“机构林立”的问题。例如，知识产权涉及的《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《合同法》、《对外贸易法》、《反不正当竞争法》等法律以及《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等有关条例，都有如何与《反垄断法》衔接的问题。在执法机构方面，有知识产权局、出版局、工商局、商务部、发改委、法院中的知识产权法庭等，也有分工协调的必要。
三、知识产权政策“保反阶段论”
发生于20世纪90年代的那场中美知识产权谈判既有趣味性，又有火药味，是中外知识产权博弈的一个缩影。在中美知识产权谈判中，美国谈判代表曾多次指责中国在药品与化学产品专利保护不力、版权盗版失控、实为“小偷”。中方代表则反指美国为“强盗”。现在看来，反指美国为“强盗”不单指其态度强硬，尤其是挥舞“特殊301条款”的大棒，动辄单方调查、限期谈判、单方制裁，充满“傲慢与偏见”，更应指出的是外国企业滥用知识产权，违反中国知识产权反垄断的有关法律。我们可以从中总结出“保反阶段论”的规律性框架（见表2）。
为便于说明“保反阶段论”的基本内容，先进行简单分类。一个经济体国家大致可以划分为发展阶段和发达阶段。中国就处于发展阶段，⑧美国则处于发达阶段⑨。尽管在经济竞争力上美国不时采取贸易保护措施，已显颓势。另一方面，知识产权政策可分为对内政策和对外政策两类，事实上各个国家也都是“双重标准”，不同阶段采取不同的内外政策。
就中国来说，一方面中国自身经济发展的内在要求，同时也有来自以美国为代表的外部压力。以2008年实施的《国家知识产权战略纲要》为标志，中国的知识产权制度建设有了突飞猛进的发展，尽管还有许多不完善之处。但就内部政策看，显然侧重知识产权保护（包括对引进知识产权的保护和自主知识产权的保护），最近才开始关注知识产权反垄断问题。在对外方面，由于中国目前输出到境外的知识产权总的来说数量少质量低，呈现严重的逆差，因此近期内保护还不是重点。但我们的明显失误在于，没有积极主动地采取知识产权的反垄断武器，对来自境外或跨国公司的知识产权滥用行为，及时地进行甄别，并有效地进行扼制。以至于在与美国进行的知识产权谈判中，美国从来没有指责中国没有有效地进行反垄断控制（王先林，2008）。换言之，我们是对“小偷”行为自律有余，而对“强盗”行为主动出击不足。
美国政府对知识产权“保”与“反”的对内立场，也曾经历由“轻保无反”、“有保有反”、“保辅反主”到“保反并重”的转变过程。比如，美国也曾是世界有名的盗版大户，对欧洲的知识产权盗用了上百年（吴海民，2009）。即使到了反垄断法建立初期（1880-1910年），由于知识产权被认为是神圣的私有财产，加上“合同自由”的理念，反垄断理念与保护理念相比仍处于从属地位。1912年，美国最高法院明确阐明，知识产权保护不能凌驾于反垄断法之上，有点“保辅反主”的倾向。特别是到了20世纪60年代末到80年代初，司法部引入了所谓的“九不可为”(Nine No-nos)原则，反垄断占了上风。然而到了80年代中90年代初期，美国对“保”和“反”的看法又发生了根本的转变，认为二者是可以“存异求同”的。这种理念最终反映在美国司法部联邦贸易委员会1995年颁发的《知识产权许可的反垄断指南》，以及2007年司法部与联邦贸易委员会联合发布的《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》文件之中(U.S.Department of Justice and The Federal Trade Commission，1995；U.S.Department of Justice and The Federal Trade Commission，2007)。⑩
在中国经济的发展过程中有两个重点问题需要把握：一是中国急需科技创新（包括自主创新），因而需要大力保护知识产权以鼓励科技创新；二是中国需要从国外引进先进技术，特别是需要跨国公司将国外的先进技术转移到中国，以尽快缩短中国产业与世界领先水平的差距。在相当一段时期内，这两方面都将继续是中国的国策。很显然，要做到这两点，在对内政策上，对知识产权所有者权益（包括他们行使其权利的过程）的保护至关重要，而对滥用知识产权的控制则宜采取谨慎的态度。在具体案例的审理过程中，有关机构应从经济理论、法律和技术等方面对有关案件进行缜密分析，且不可草率下结论。对那些难以准确判定是否属于滥用知识产权的案例，应当采用“疑案从轻”(Benefit of the Doubt)原则，以保护知识产权所有者的合法利益。而在对外政策上，中国当前则迫切需要谨防的“陷阱”是“保”过度，“反”不足。正确的做法是“以反为主，以保为辅”。
四、知识产权政策“保反三分法”
如果说“保反阶段论”揭示的是处于不同时段的不同国家知识产权政策的战略重点，那么本节的“保反三分法”则是要分析单一国家知识产权政策的战略组合。
美国1995年的《知识产权许可的反垄断指南》引入了三个市场概念：产品市场、技术市场和创新（或研究开发）市场。这三个市场实际上是对某一产品在纵向上从头至尾划分为不同阶段，从而提示不同阶段上“保”与“反”的不同特点和规律要求。这种划分方法对中国有重要意义。本文根据有关文献和众多案例，归纳出如图1所示的知识产权“保反三分法”。(11)
在图1中，纵轴表示知识产权保护（胡萝卜激励）或反垄断（大棒威慑）的政策力度，二者并存但方向相反。横向上，对应着创新市场、技术市场和产品市场等三个市场，可粗略地划分出三个区域，即Ⅰ区、Ⅱ区和Ⅲ区。Ⅰ区对应创新市场，创新意图需要得到大力的鼓励和保护，但一般不会产生垄断行为，因此需要较强的保护和较弱的反垄断，简称“高保低反”。(12)与之相反的是对应产品市场的Ⅲ区，这时知识产权所有者已经通过技术市场的“洗礼”，大多具有一定的市场势力，需要防止的是滥用知识产权行为，因此需要较弱的保护和较强的反垄断，简称“低保高反”。最复杂的是对应技术市场的Ⅱ区，这是知识产权政策的难点所在，需要较高水平的“既保又反”。(13)
图1 知识产权“保反三分法”
技术市场的复杂性主要体现在这样两个方面：一是技术通常以文档、数据、程序、配方等形式存在，它的传输基本上不需要成本，而且往往水平高低不同的若干技术可以生产出同一产品，这些特征使得技术市场的相关市场界定更为复杂；二是技术市场存在复杂的限制竞争行为，例如，（横向或纵向）限制性行为、拒绝许可、专利搭售、专利池与交叉许可、标准制定、使用费条款与价格歧视、滥发侵权警告、无效专利与不质疑条款等，这些行为的福利效应在经济学上存在较大争议，这使得反垄断分析尤为困难。
在创新市场阶段，不必担心知识产权滥用问题，但加大对知识产权的保护力度非常重要。因为这一阶段研发投入高、风险大；在技术市场阶段，也需要足够的保护力度，否则也不利于第一阶段的创新活动。到了产品市场阶段，虽然仍需适度的知识产权保护，但重点已经转到防止滥用知识产权。
产品市场是技术市场的延伸。作为知识产权反垄断的“主战场”，必须明确地认识到与其一般产品市场的区别。有时表面上按照“相关产品市场”计算出的有关指标可能会低估（或高估）实际的市场势力或集中程度。低估的情况多发生在上游技术市场势力对下游产品市场的影响方面，这种情况在先进装备制造业时有发生(14)，相应的对策是适当加强反垄断力度；高估的情况多发生在位于下游的产品市场明显存在“模仿”、“盗版”行为之时，这种情况在软件产业和制药产业较为常见，相应的对策是适当加强保护力度。
五、知识产权政策“三三制体系”
知识产权政策既要内外协调，又要保反兼顾；既要考虑发展阶段，又要分类实施；既要全面周到，又要简洁有效。为此，本文针对中国的经济发展和法治建设情况，提出一种“三三制体系”。
1.三种知识产权市场
即上述的创新市场、技术市场和产品市场。关键是在研究本身市场结构、行为或绩效时，还必须从纵向的角度分析上下游之间的关联与相互影响。此时“相关市场”的概念有了新的内容。比如，针对同一产品，考虑到商标的市场份额就往往与单纯的产品市场份额可能出现较大的差异。这是运用知识产权反垄断来保护民族品牌中的重要一环。
2.三种政策区域
针对知识产权保反政策的需要，应该借鉴划分白区、灰区和黑区的国际经验。白色区域表示知识产权主体的行为和结果不会明显地限制竞争，政策重点侧重保护，因此又称“安全港”或“安全区”；黑色区域正好相反，表示知识产权主体的行为或行为后果会明显地限制竞争，甚至产生更严重的后果，政策的重点是反垄断；灰色区域是介于黑区与白区之间，表示知识产权主体的行为及其后果是否限制竞争难以简单判断，这一类区域应该属于实施知识产权保反政策的难点，也是重点。(15)各国的做法多是经过深入调查，制定出相应的知识产权保反政策指南，尽量规定明晰的标准和界限，而且要适时调整。
有趣的是，很多情况下对灰区行为的默认实际上就是对知识产权的一种保护。(16)在分析落入灰区的知识产权行为是否采取反垄断行为时，不仅需要考虑该行为是否产生明显的限制竞争效应，还应分析能否及时进入，以及进入能否充分地阻止或抵消限制竞争效应，或者说是否会产生足够大的效率改进以抵消限制竞争效应，等等。
3.三种执法原则
与知识产权政策相关的三种执法原则，就是法学界众所周知的本身违法原则(Per se Rule)、本身合法原则(17)和合理推定原则(Rule of Reason)，而且分别对应黑区、白区和灰区这三个政策区域。中国现有的《反垄断法》及其他法律虽然没有明确地提及这三个执法原则，但在有关条文中已经有所体现。
这里值得强调指出的是，这三种执法原则表面上看主要是从知识产权反垄断角度来分析问题的，但实质上已经融入了知识产权保护的内涵。比如在技术市场中，如果某种行为不被视作属于拒绝许可或交叉许可行为而被制止，那么执法机构的这种立场就是对相关行为的保护。当然，这还不是“主动”的保护。
下面，结合图2对知识产权政策的“三三制体系”框架加以简要说明。
(1)从图2可以看出，知识产权反垄断市场界定应该包括创新市场、技术市场和产品市场三个层次的相关市场。在创新市场上，新的技术被创造出来，虽然并未投入生产经营，但是也存在垄断市场的可能，当一项新技术的创造，建立在原有的、无法与他人共享的产权之上，就有可能产生垄断。微软垄断案就是一个例子。微软公司研制了新的浏览器和媒体工具，但是这些工具是建立在其“视窗”操作系统基础之上，而使其他公司的浏览器以及媒体工具无法与之兼容，这样，微软的新成果就占据了市场的垄断地位。
在技术市场上，最常见的垄断行为就是拒绝许可以及交叉许可行为，知识产权主体凭借其产权的独占权，拒绝与所有或部分主体合作，或有条件地实现技术授权和相互交换使用权和销售权的行为，从而达到占领市场的目的。
在产品市场上，知识产权主体可能会以搭售或转售价格维持的方式，违背消费者意愿，或以掠夺性定价使竞争对手被排挤出市场，从而获得垄断地位。因此，在这三个市场上都存在垄断或妨碍竞争性行为的可能性，细化知识产权的交易市场，有助于更细致的分析交易市场上的垄断行为。
(2)针对相关市场中的反垄断分析，应该考虑划分黑区、白区和灰区。在图2中，其白色区域表示知识产权主体的行为和结果明显未限制竞争，而黑色区域正好相反，表示知识产权主体的行为或行为后果明显限制了竞争，甚至往往限制竞争的后果特别严重。灰色区域是介于黑与白之间的区域，表示知识产权主体的行为及其后果是否限制竞争尚不可简易判断，这一类区域应该属于知识产权反垄断分析的重点。
图2 知识产权政策“三三制体系”
在分析落入灰区的知识产权问题时，不仅需要考虑该行为是否产生明显的限制竞争效应，还应分析进入能否及时、充分地阻止或抵消限制竞争效应，是否会产生足够大的效率改进以抵消限制竞争效应，以及是否存在足以阻止或抵消限制竞争效应的其他因素，比如破产企业抗辩等。
最后，针对图2中不同的区域应采取不同的反垄断分析原则，黑区采取本身违法原则，白区采取本身合法原则，灰区采取合理推定原则。所谓的合理推定原则，是指确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断，从而是否为违法行为时，必须在慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，才能做出判断。只有企业存在“谋求垄断的意图”，造成对竞争实质性限制的情况下，其行为才构成违法行为，否则便是合理的行为。合理推定原则给企业的竞争行为留下了很大的活动余地。与“合理推定原则”截然相反的是“本身违法原则”，比方说与其竞争对手在一家汽车旅馆会面，就其商品价格达成协议，那么，执法机构无需调查该协议实际产生的是限制竞争效应还是促进竞争效应，就可直接认定其违法。(18)
六、关于改进知识产权政策的具体建议
根据上述的保反兼顾的知识产权政策思路，本文提出如下若干具体建议。
(1)知识产权政策应实施从“只保不反”到“保反兼顾、内外协调”的根本性转变。中美知识产权谈判的启示是“强盗”的危害有时远远超过“小偷”，中国作为发展中国家，面对发达国家在知识产权市场“强盗”般地强取豪夺、“垄断性收购”(19)，应该采取“保反兼顾、内外协调”策略，否则守也守不住。因此，“只保不反”的政策思路存在误区，不是解决问题的正道，中国知识产权亟需实施战略性调整，转向“保反兼顾、内外协调”。在对外政策上，甚至要“以反为主，以保为辅”。
(2)知识产权反垄断应从重视产品市场转向重视品牌市场。一个不容忽视的现象是，世界到处是“中国制造”，却很少有“中国品牌”。一方面，中国企业获利极微，例如“中国制造”的芭比娃娃市场售价平均每个20美元，但中国只能获得其中的35美分，外资却分割了全球产业分工价值链中最有利润的两块：研发和品牌。(20)而另一方面，中国企业同时却又经常被指控倾销，中国遭受反倾销调查甚至位居世界第一。2005年以来，中国涉外贸易争端正呈现出反倾销与反垄断双面夹击中国出口企业的新态势，这种态势将对中国经济产生重大的实质性影响，值得我们关注。
尤其需要注意的是，当品牌优势非常明显的时候，反垄断法相关市场中的“产品市场”与“商标市场”可能存在重大差异。比如贴牌生产某产品的企业往往没有商标权，所以产品市场与商标市场集中度显然不同。更一般性地考察，如果从产品市场角度分析，“中国制造”无疑在全球市场占有很高市场份额。但如果从品牌市场来看，“中国制造”根本不等于“中国品牌”，因此市场份额就极其低，而外资品牌则有很高的市场份额。中国反垄断法及现有的相关配套文件中对此问题均未有表述，无疑存在明显漏洞。因此，中国反垄断执法机构在实施反垄断法过程中对此应有清醒认识，并尽快出台相关配套文件和指导意见。
实施“保反兼顾、内外协调”政策的一个重要建议便是从知识产权反垄断的角度加强执法力度，在经营者集中、滥用市场支配地位、垄断协议三个方面均重视品牌市场的反垄断问题。具体而言，在进行经营者集中审查的时候，需要考虑品牌市场与产品市场的重大差异，提高申报门槛、关注品牌市场的“单边效应”(Unilateral Effect)和“协调效应”(Coordinated Effect)。例如，中国反垄断机构对可口可乐收购汇源案的处理，如果重视品牌市场的分析，则会有更明确的执法思路。在分析外资企业“滥用市场支配地位”的时候，也要重视外资企业滥用其优势品牌问题。
(3)“中国制造”应从模仿、贴牌转向创新、创牌。“保反兼顾、内外协调”的根本推动力量应该是民族企业。联合国工业计划署的一项调查表明，在全世界大约25万个品牌中，名牌所占比例不到3%，但其却占有了40%的市场份额和50%的销售额。中国企业要想在世界上有立足之地，非走品牌经营之路不可(21)。中国民族企业不应只沉迷在安逸的“打工”生活之中，必须抓住机遇，在贴牌中壮大，在贴牌中发展。中国整体形象的改变、综合国力的发展以及国际地位的提高，已成为中国民族企业打造国际品牌的最有利的条件之一。从长期竞争角度来考虑，“中国制造”的根本出路在于创牌。但这需要知识产权政策的支持，即在一定时期中“内保外反”，而到了品牌实力更强时，再相应地调整为“保反并重”，甚至“重保轻反”。
(4)联合发布《知识产权保护与反垄断政策白皮书》协调政策实施。美国司法部和联邦贸易委员会于2007年4月联合发布的报告《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》明确提出知识产权保护与反垄断相互协调的观点，并以此报告来协调指导保反两方面工作。2008年6月中国实施的《国家知识产权纲要》对推进知识产权保护和自主创新意义重大，但是侧重的依然是知识产权“保”的方面。我们可以借鉴美国做法，由国家反垄断委员会联合知识产权保护相关部门联合发布指导性政策报告，可暂考虑为《知识产权保护与反垄断政策白皮书》，以此协调知识产权保护与知识产权反垄断两方面工作。《知识产权保护与反垄断政策白皮书》报告主线应围绕“保反兼顾、内外协调”的理念，并应吸收相关研究机构与专家学者参与。此外，美国2007年报告中的知识产权实质上只包括专利，对商标和版权重视不够，我们可在借鉴基础上有所超越，全面考虑专利、商标和版权三个方面，实现后来居上。
注释：
①例如，国家知识产权局管专利，国家工商总局管商标，版权局管著作权，商务部反垄断局管相关的购并控制，国家工商总局管滥用知识产权行为，发改委管垄断协议。在统一对外方面，就更难以协调了。
②例如，中国国家主席胡锦涛2009年11月14日在新加坡出席亚太经济合作组织(APEC)第十七次领导人非正式会议，强调各国应该履行已经作出的承诺，坚决反对任何形式的贸易保护主义，警惕和纠正形形色色的隐性保护主义行为，减少和消除贸易壁垒，通过对话协商解决贸易摩擦，为世界经济全面复苏和长远发展创造良好条件。
③美国也曾有过类似的激烈争论，但经过长时间的政策实践，逐渐形成共识，这一点在美国司法部和联邦贸易委员会于2007年4月联合发布的报告《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》中得以明确(U.S.Department of Justice and The Federal Trade Commission，2007)。
④太极图中两种颜色的“双鱼”分别代表“保”与“反”。主要解读可有：①“保”和“反”二者相互依存，相生相克；②不同情况下有主有次，保主反辅或反主保辅都有可能；③“保”和“反”二者关系不断变化，不会一成不变；④“保”和“反”搭配适当才会和谐，达到“天人合一”的境界。本文图1从另一角度进一步说明类似的道理。
⑤关于知识产权的“共用品”特征，在中国的经济学界和政界中也存在一些认识误区。如有的人认为，知识产权天生就应由政府干预，但对为何干预、如何干预却不得要领。
⑥商业秘密虽然不受专利保护，但其他法律保护。如果持有者能够保密，则自行解决了“排他”问题。
⑦这其中可能有几方面原因。一是某些政府官员企图通过立法将机构或部门权力固化；二是有的利益集团企图通过立法保护既得利益；三是有的人大代表或政协委员随意表态、哗众取宠等，形成了比较普遍的“立法冲动”。
⑧即使像有些学者认为的那样，中国的经济增长和国际竞争力在某些方面开始转向发达，但在知识产权和科技创新上仍然差距很大。
⑨美国也曾经历过发展阶段。如果说美国的经济竞争力已经微显衰减苗头的话，美国的知识产权优势还将持续较长时期。
⑩这里特别要指出的是，美国的知识产权政策对内和对外，显然是“双重标准”的。最近的一二十年中，美国在对内“保反并重”、灵活调整的同时，对外则明显地“以保为主，以反为辅”。这当然因为美国仍是当今世界知识产权和科技创新的大国强国，在国际领域加强知识产权的保护显然对美大为有利。等到中国将来成为知识产权的大国强国时，也会面临同样的情况。最近几年，特别是在“金融风暴”的冲击下，中国的出口深受贸易保护之害，中国大力倡导自由贸易，当然是明智之举。我们非常希望，也许在十年、二十年后，中国也会像目前倡导自由贸易一样，在国际领域大谈知识产权的保护对“地球村”成员的好处。与美国相比，欧盟在知识产权反垄断的国际执法方面，比如对微软案件的审理，就相对严厉一些，这也说明了上述道理。
(11)图1也是对前述太极图思想的进一步说明，二者在逻辑上是完全一致的。
(12)欧盟本来重视“创新市场”的概念，后来在竞争政策中不再强调“创新市场”问题，这并不说明创新市场不重要。按我们的理解，那是由于创新市场主要需要知识产权保护，而反垄断意义不大。
(13)对图1只应重在“趋势性”解读，不应绝对化，比如两条曲线只是在相互比较的意义上成立，两线的交点也不一定具有特殊意义。
(14)较早前发生在中国DVD产业的情况也属此列。
(15)三区划分与前述三个市场的划分存在对应关系。
(16)邓小平同志的重要领导艺术之一，就是“等一等，看一看”。这种领导艺术与胡锦涛同志提出的“不折腾”有“异曲同工”之妙，非常符合中国道家哲学的理念，对中国的政策制定和实施有非常重要的意义。
(17)从字面上看，本身合法原则也符合Per se Rule的涵义，与本身违法原则类似，都强调无需深究就可作出决定的情况。
(18)关于“本身违法原则”最清晰的阐述，最早可能当属道格拉斯法官在索科尼真空油公司(Socony Vacuum Oil)案[310 U.S.150(1940)]中所发表的意见：“价格操纵联盟本身就是违法的，无需从意图、目标以及剔除不良竞争的效应方面对其进行评价”。
(19)“垄断性收购”与“掠夺性定价”或“驱除对手定价”(Predatory Pricing)有类似之处。
(20)我们还调查过阿迪达斯的案例。自1997年以来，F公司通过为阿迪达斯贴牌生产，但生产制造环节的利润是最低的。阿迪达斯一双鞋平均售价约为100美元，而F公司从中得到的利润仅为1美元左右。即使这样，F公司还面临劳动力成本更低地区的竞争压力，没精力进行自己品牌的开发和研制。更为致命的是，贴牌经营合同规定不准F公司生产其他品牌产品，也不准研制自己的产品。这种做法已有滥用知识产权之嫌。
(21)博鳌亚洲经济论坛秘书长龙永图在大连服装节举办的“品牌——国际的通行证”研讨会上指出，打造国际品牌已历史性地提到中国经济发展的历程上，特别是在经济全球化的背景下，出现了两个重要发展趋势：一是全球企业向中国转移；二是知识产权和品牌成为了整个竞争格局的制高点。
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