我国征信业的市场化发展及有限监管——对《征信业管理条例》的解读，本文主要内容关键词为：征信论文,管理条例论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年12月26日，《征信业管理条例》①(以下简称《条例》)经第228次国务院常务会议讨论通过，并将于2013年3月15日实施，这是我国征信发展史上关键的一步。《条例》不仅确立了个人信息数据的保护原则，解决了国家金融信息基础数据库的定位问题，而且确立了中国征信业有限监管下的市场化发展方向，为建设诚信社会奠定了坚实的制度基础。
一、征信业市场化发展的重要制度
(一)信用信息概念中的市场化机制
《条例》规定，征信机构是指主要经营征信业务的机构，而征信业务是指对信用信息采集、整理、保存、加工，并对外提供的活动。从征信机构和征信业务的关系分析，可知其概念之间的逻辑顺序为：用信用信息定义征信业务，然后通过征信业务定义征信机构，即信用信息处于概念体系的逻辑起点。那么，什么是逻辑起点上的信用信息呢？对此，《条例》并没有进行界定。由于在《条例》草案向社会公开征求意见时，该意见稿曾经对信用信息进行了界定。笔者认为，《条例》最终没有对信用信息进行界定并非遗漏，而是深刻思考后的选择。
传统上，对概念的定义包括三种模式：概括式、列举式、概括加列举式，其中，以第三种方式最为常用[1]。如《银行业监督管理法》第2条规定，本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。这一定义既有对商业银行的列举，也有对金融机构共性的概括，属于列举加概括的立法方式。但是，本《条例》在信用信息的界定上并没有采取上述三种方式的任一种，而是选择不予界定的新思路。立法上对概念不予界定，这实质上就是把信用信息概念的判断权交给了信息采集者，而信息采集者成千上万，这就意味着对信用信息的判断标准[2]是多元的、开放式的。
为什么要采取多元、开放的方式呢？原因有二：其一，由信用信息的性质决定。一个信息是否构成信用信息，在不同的环境下，在不同的信息使用者的眼中是不同的，比如离婚信息。离婚是否代表一个人的信用不好？有人认为，离婚是对夫妻信任关系的背叛，妻子(丈夫)都能背叛，何况朋友？这表明其信用不好；也有人认为，离婚是人自由的选择，体现的是一种以个人权利与幸福为基础的现代价值观，与其信用没有关系。所以，信用信息的判断必须结合其具体环境和主体来判断，或者说一个信息是否构成信用信息是难以单独确定的，即使立法上使用“信用信息是表明信息主体信用状况的信息”这样的表述来界定意义也不大。因为即使这样，我们还是无法单纯判断离婚信息是否是表明信息主体信用状况的信息。其二，不界定有利于确立市场化的信用信息采集、保存和使用机制。不界定信用信息意味着一切信息都可能构成信用信息，意味着是否构成信用信息由信息采集者来判断。根据科斯交易成本的理论[3]，如果由采集者和使用者决定，则他们会采取最有效率的方式进行采集、保存和使用，使采集成本最小化、收益最大化。是否采集或者使用某一信息，采集者或者使用者就会考虑其价值以及采集和使用的成本，进行成本和收益计算。所以，正是由于不界定信用信息，交由采集者和使用者判断，有利于促使成本控制下的信用信息采集、保存和使用，即只采集、保存和使用那些有现实价值的信息。还需指出的是，一切信息都可能构成信用信息并不意味着一切信息都允许采集和使用。对此，《条例》规定，从事征信业务及相关活动，不得侵犯国家秘密、个人隐私和商业秘密。关于信用信息的采集、保存和使用的强制性规定，属于有限监管的内容，在下文将有详细的分析。
(二)企业征信机构管理中的市场化机制
《条例》对经营个人征信业务和企业征信业务的征信机构采取不同的管理方式。经营个人征信业务的征信机构(简称个人征信机构)采取许可的管理方式，经营企业征信业务的征信机构(简称企业征信机构)采取备案的管理方式。《条例》第10条规定，企业征信机构，应符合公司法的设立条件，自公司登记机关准予登记之日起30日内向所在地的国务院征信业监督管理部门的派出机构办理备案即可。简言之，设立企业征信机构如同设立普通公司一样，即使规定了备案制度，也从方便当事人的角度考虑，是向所在地的国务院征信业监督管理部门的派出机构备案。设置较低的准入门槛将有利于吸引更多的资金和人力进入这个行业，使这些征信机构在公正的平台上通过业务创新、提高服务质量等方式，实现市场化的竞争和优胜劣汰。
征信业监管部门对企业征信机构的管理也促使着市场化机制发挥作用。《条例》规定，企业征信机构应按照要求报告上一年度开展征信业务的情况，征信业监管部门应向社会公告企业征信机构的名单并及时更新，其中的市场化机制体现为：其一，公布企业征信机构的名单，是对企业征信机构的合法认证。那些没有被公布并备案的企业征信机构，难以取信于社会公众，自然难以开展业务，这样就鼓励征信机构向征信业监管机构备案，同时淘汰那些企图逃避备案、违法作业的企业征信机构，这样，公布备案企业征信机构的名单实质上就为那些合法经营并依法备案的企业征信机构搭建了一个公平竞争的平台。其二，征信业监管部门向社会公布的内容还应包括企业征信机构的经营业绩和该企业征信机构在行业内的名次。业绩和排名的公布为社会公众对企业征信机构的评判提供了客观、公正的评判标准。这样的管理制度实质上把对企业征信机构的评判权交给了社会公众，而社会公众将会自然而然地去选择那些重信誉、经营业绩好的企业征信机构，这样的管理制度在客观上将为信誉好、业绩好的企业征信机构带来更多的商机。其三，如果企业征信机构在报告其经营业绩时进行虚假申报，则这种接受公众监督的公开方式也将使其名誉扫地，甚至被逐出征信行业或者破产。所以，《条例》通过建立完善的备案及公开制度，通过社会公众的监督，搭建了企业征信机构公平竞争的平台，实现了企业征信机构的合法经营和未来商业机会的挂钩，形成了市场化的激励机制，减少了政府监管对市场调节可能存在的扭曲，最大限度地实现市场在配置资源、实现企业优胜劣汰中的作用。随着《条例》的顺利出台，监管部门也会出台相应的备案规定，相信会有促进企业开展市场化竞争的、更为完善的制度保障。
(三)信用信息使用中的市场化机制
《条例》第23条规定，征信机构应当采取合理措施，保障所提供信息的准确性。征信机构提供的信息，仅供信息使用者参考。[4]虽然寥寥数字，也确立了很重要的市场化机制。《条例》并不要求征信机构绝对保证其信息的准确性，而是尽量保障其信息的准确性。《条例》既没有规定对提供不准确信息的严格监管措施，也没有多么严厉的法律责任，但这并不意味着在这种宽松环境下，信息质量会比较差，相反，数据质量会越来越好，其奥妙在于后面的规定，征信机构提供的信息仅供信息使用者参考。“仅供参考”具有三层重要意义：其一，“仅供参考”意味着信息使用者有权选择使用或者不使用信息，也有权选择使用A提供的信息，也有权选择B提供的信息，这样就形成了一个市场化的信息销售市场，是否选择或者选择哪一家征信机构的信息完全取决于所提供信息的质量，取决于信息能否带来商业利益。如果征信机构向信息使用者提供不真实、不及时、不准确的信息，将直接影响使用者的正确决策，使其丧失稍纵即逝的商业机会，则这样的征信机构将会被信息使用者所抛弃、被市场所淘汰。这样就形成了一个倒逼机制，即为了生存，征信机构会倾其所能，保证其提供信息的真实、准确和及时，以赢得市场，这是发自企业内部的推动力，而不是靠外部监管来实现的，因此，这种推动力是真实的、持久的。同时，监管部门也能够节约大量的监管成本。其二，“仅供参考”是基于现实的要求。征信机构为了提供最好的信息，必须多渠道采集信息，由于信息多是传来信息，如果信息来源就存在问题，自然难以要求征信机构做到完全的真实、准确，提出这样的要求，只会束缚征信机构的手脚，在完全确认信息的真实、准确之前，不敢采集，反而影响了信息的采集。相反，如果没有这样的严格要求，客观上将鼓励征信机构多渠道采集信息，并进行信息之间的比较、分析、鉴别和判断，尽可能实现信息的真实和准确。其三，“仅供参考”对于征信机构也是一个免责条款。如果信息万一错了，征信机构也不用承担责任，其所损失的只不过是下一次商业机会。免责条款的存在鼓励了征信机构采集、鉴别、判断和提供的积极性。综上，信用信息使用中的参考规则确立了信息的市场化淘汰机制[5]，并逐步实现信息的真实、准确和及时。
(四)商业活动中企业征信的市场化机制
根据《条例》规定，个人信用信息和企业信用信息按照不同的原则采集和使用。为了保护个人信息安全，采集个人信息原则上需经信息主体同意，而采集企业信息，则不需要信息主体同意，只要不侵犯国家秘密、个人隐私②和商业秘密，不采集法律、行政法规禁止采集的信息即可。简言之，采集企业信息，无需经企业同意，而是一种“背对背”③的商业调查。举例来说，当某一企业需要了解交易对手的商业信用时，他可以委托一家征信机构进行调查，征信机构进行调查时，无需经被调查对象同意。被调查对象即使知道自己被调查，由于没有机会拒绝(一般不会让被调查企业知道)，只能选择掩盖信息，但事实上，它也无法掩盖自己的信息。显而易见，如果隐瞒部分信息，则被隐瞒的信息会被推定为不良信息；如果它隐瞒所有的信息，则一个没有任何信用记录的神秘企业同样难以取得交易方的信赖。换言之，隐瞒自己的信用记录将丧失商业机会，而开放自己的信用记录，如果有不良的信用记录，同样会丧失商业机会，结果只有一个，保持良好的信用记录并公开信用记录才能够赢得商业机会。这样，通过确立“背对背”的调查原则，就实现了企业的信用记录和商业机会挂钩，企业在这种市场约束机制下，只能选择保持良好的信用记录并实现企业经营管理的透明化[6]。那么，当绝大多数企业都选择保持良好信用记录时，将逐步形成一个诚信的商业环境。所以，虽然征信业不是一个大行业，但有了这种“背对背”的市场化调查机制，它就是撬动地球的那根杠杆，将对商业诚信的建立发挥至关重要的作用。由于目前在我国的企业诚信问题较多，这样的机制具有特别的现实意义。这一点在淘宝网的经营上已经有所验证，那些从未见过面的网商愿意提供最好的产品和服务，除了淘宝的担保付费④机制外，消费者能够对网商进行评价是一个重要的约束机制，当绝大多数消费者给予的信用评定都是差评时，网商将无法获得新的交易机会，所以他们会倾尽所能地提供最好的服务并维护自己良好的商业评价，好的信用记录就是财富。
(五)解散或破产时信息的市场化转让
对于一个征信机构而言，采集、保存的信用信息是其重要的财富，当征信机构解散或者被依法宣告破产时，《条例》既没有选择将这些信息收为国有，也没有指定转移给其他征信机构，而是鼓励通过市场化的方式转让，这样的处理方式鼓励了征信机构积极经营，建立更为完备的信用信息库，即使将来破产了，好的数据库也能够卖出好价钱。根据《条例》的规定，征信机构在报告监管部门后，可以与其他征信机构约定并经监管部门同意，转让给其他征信机构。这是市场化的转让方式，有利于实现征信机构的利益最大化(这里的“经监管部门同意”，是维护信息安全的需要，即只有造成信息泄露等安全问题时，监管部门才会干预)。当不能进行市场化转让时，才会要求依法进行指定转让或者销毁。
(六)金融信用信息基础数据库定位中的市场化原则
《条例》规定，国家设立金融信用信息基础数据库(以下简称金融信息数据库)，由不以营利为目的的专业机构建设、运行和维护，目的在于防范金融风险、促进金融业发展。《条例》对金融信息数据库的定位体现了市场化的价值导向：其一，不以营利为目的，即金融信息数据库不从事营利性业务，不同市场上的征信机构竞争；其二，其业务限定于为信息主体和取得信息主体本人书面同意的信息使用者提供查询服务，不从事其他营利性业务；其三，即使随着发展的需要，金融信息数据库的业务范围有所扩展，也需要遵循防范金融风险、促进金融业发展的原则。显然，作为一个国家级的信息数据库，从事与民争利的营利性业务不符合这一原则。换言之，《条例》对金融信息数据库的约束和限制，目的在于为市场上的征信机构提供更多公平的竞争机会，通过市场的优胜劣汰，实现征信业的繁荣和发展。
二、征信业有限监管的重要制度
市场化方式是推动征信业发展的“看不见的手”，而征信业监管部门的监管则是“看得见的手”[7]，两者同样重要，互为补充，共同促进征信业的发展。具体而言，征信业的有限监管体现在以下方面：
(一)范围明确的监管权
2011年10月19日的国务院常务会议提出，大力推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，抓紧建立健全覆盖全社会的征信系统。征信业是社会信用体系建设的一部分，也是社会信用体系建设和发展的重要基础。在坚持有所为、有所不为的原则下，《条例》将监管范围限定为对征信业的监管。《条例》第4条规定，国务院征信业监督管理部门及其派出机构依法对征信业进行监督管理。同时明确提出，国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，依照法律、行政法规和国务院的规定，为履行职责而进行的企业和个人信息的采集、整理、保存、加工和公布，不适用本《条例》，即政府信息公开的内容不属于本《条例》的监管范围。实践中，不少国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织将工作中收集或者形成的公共信息⑤交由下属的或者关系密切的企事业单位经营，随之而来的问题是，那些利用政府信息从事征信活动是否属于征信业的监管范围？笔者认为，利用政府信息从事征信活动属于征信业的内容，应当依法成立征信机构并接受征信业监管部门的监管。另一方面，包括政府信息在内的公共信息应向所有的征信机构平等地公开[8]，实现公平竞争。
为了既发挥地方政府的积极性[9]，又避免形成征信业多头监管，影响征信业的发展，《条例》规定，县级以上地方人民政府和国务院有关部门依法推进本地区、本行业的社会信用体系建设，培育征信市场[10]，推动征信业发展。换言之，从监管职权划分上，地方政府无权监管征信业，但为了推进本地社会信用体系建设，应为征信业的发展创造好的环境，实现征信的公平竞争。
(二)范围明确的监管内容
诚如前述，征信业监管部门负责监管征信业，但并非事无巨细的全部监管。《条例》从征信业务、征信机构以及信息提供者、使用者三个方面限定了征信业的监管内容：其一，监管那些对外提供信息的征信活动。《条例》规定，征信业务是指对企业、事业单位等组织的信用信息和个人的信用信息进行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活动。在这个概念界定中，关键词是“向信息使用者提供”。换言之，并非所有的采集并保存信息的活动都属于征信业务，只有采集、保存并对外提供的信息采集活动才属于征信业务。比如，企业在业务开展过程中，也会采集、整理、保存、加工客户信息，并用于自己业务的开展，由于不对外提供，不具有公众性，那么，这些活动就不属于本《条例》的征信业务，征信业的监管部门也不会插手这些企业的内部事务。但是，如果这些企业将这些信息对外提供，则就要受本《条例》的监管。其二，监管对象主要是经营征信业务的机构。《条例》明确规定对征信业务进行监管，一个随之而来的问题是，是不是所用机构的征信业务都监管？律师事务所为了开展律师业务，也有少量的征信业务，是否受本《条例》约束呢？笔者认为，只要是征信业务都适用本《条例》，律师事务所、会计师事务所的征信业务同样适用，但由于不是以此为主业，因此，实践中并不是监管的重点，这一点从《条例》对征信机构的定义中可以得到证明。《条例》第5条规定，征信机构，是指依法设立，主要经营征信业务的机构。换言之，由于律师事务所、会计师事务所等不主要经营征信业务，因此，不会因为本《条例》的出台，其业务活动受到限制和影响。其三，监管本《条例》规定的信息提供者和信息使用者。社会生活中，信息无处不在，任何一个社会主体都是信息的提供者，也是信息的使用者。但是，并非所有的信息提供者和使用者都受本《条例》的约束和监管。《条例》对信息提供者和使用者的范围进行了界定，《条例》规定，信息提供者是指向征信机构提供信息的单位和个人，以及向金融信用信息基础数据库提供信息的单位；信息使用者，是指从征信机构和金融信用信息基础数据库获取信息的单位和个人，其他信息提供者和使用者并不受《条例》出台的影响。
(三)力度适当的监管方式
在征信业的监管上，《条例》从推进行业发展的角度出发，采取了力度适当的监管方式，而不是一味地严格监管。具体而言，《条例》区分个人征信业务和企业征信业务，对于个人征信业务，从维护个人信息安全的角度出发，规定设立经营个人征信业务的征信机构必须获得监管部门的许可，未经批准，任何单位和个人不得经营个人征信业务。对于企业征信业务，则不需要获得监管部门的许可，依法向监管部门备案即可，为企业征信和建立良好的商业诚信创造了广阔的发展空间。
(四)有限的强制性规则
为了促进征信业的健康发展，维护信息主体的权益和信息安全，《条例》规定了必要的强制性规则。具体而言，这些监管措施包括强制性业务规则和强制性措施。强制性业务规则指以下内容：采集个人信息应当经信息主体本人同意[11]，未经本人同意不得采集，采用格式合同条款取得个人信息主体同意的，应当在合同中做出足以引起信息主体注意的提示，并按照信息主体的要求做出明确说明；禁止采集个人的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息[12]，以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息，征信机构不得采集法律、行政法规禁止采集的企业信息；除明确告知信息主体提供该信息可能产生的不利影响，并取得其书面同意外，不得采集个人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息；除依照法律、行政法规公开的不良信息外，信息提供者提供个人不良信息，应当事先告知信息主体本人；个人不良信息的保存期限为5年，超过5年的，予以删除。除法律规定可以不经同意查询外，向征信机构查询个人信息，应当取得信息主体本人的书面同意并约定用途；信息使用者应当按照与个人信息主体约定的用途使用个人信息，不得用作约定以外的用途，不得未经个人信息主体同意向第三方提供等采集、保存和使用规则。此外，还规定了技术安全保障措施、破产后信息的强制转让措施和信息的境外依法提供等。强制性措施指依法对征信机构、金融信用信息基础数据库运行机构和向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构的检查权和调查权；查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料，对可能被转移、销毁、隐匿或者篡改的文件、资料予以封存的权力以及检查相关信息系统的权力。此外，《条例》还规定了征信监管部门对经营个人征信业务的征信机构、金融信用信息基础数据库、向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构发生重大信息泄露等事件时的接管权，以避免损失的扩大。
(五)信息跨境传输和外资的准入规则
在信息跨境传输方面，随着国际贸易的不断扩大，征信活动日益国际化是必然的发展趋势，如何既实现信息的跨境传输，又维护国家的信息安全，这是一个需要重点解决的问题。过于严格的管理，必将影响我国的对外贸易，不予管理也将造成信息安全上的隐患。为此，《条例》确定了“内外有别”的原则，即采集自中华人民共和国境内的信息，其整理、保存和加工必须在中华人民共和国境内进行；采集自境外的信息，可以在境内整理、保存和加工，也可以在境外进行。信息提供上，境内信息向境外提供，必须遵守法律、行政法规和征信业监管部门的有关规定；境外信息向境内提供则没有限制。这样，既确立了必要的管理制度，又促进了征信业务的国际化拓展，为我国征信机构参与全球贸易及国际竞争预留了发展空间。《条例》出台后，监管部门将出台相应的具体管理规定。
在外资准入上，依照中国加入WTO的承诺[13]，《条例》规定了两方面的内容：其一，对于外商投资境内征信业务的准入条件，由于既涉及外商投资，又涉及征信业务的监管，《条例》授权相关的规则由征信业的监管部门和商务部门等共同制定并报国务院批准；其二，对于境外征信机构在境内经营征信业务，《条例》规定，应当经征信业监管部门批准。
三、有限监管下的市场化发展
改革开放30多年来的实践表明，我国坚持的政府主导型改革开放政策是行之有效的，具体到行业发展而言，行业的发展既离不开行政监管的规范和指导，也离不开市场化力量的推动。至今，思考的重点集中于行政监管和市场化在度的把握和平衡之上。征信业是一个有着广阔发展空间和广泛影响力的行业，其发展状况如何直接影响到诚信社会的建立。对于这样一个影响深远的行业，如何促进其健康成长，是一个慎之又慎的重大问题。笔者认为，《条例》为征信业的发展确立了正确的发展方向，即有限监管下的市场化方向。换言之，征信业的发展和诚信社会的建立主要依靠市场化的竞争机制，而不是政府无时不在(实际上也做不到)的监督，充分发挥市场对行业主体和从业人员的激励约束机制，通过发挥人的内在推动力和潜能，促进行业的健康发展，必要的监管措施既建立在市场化的机制之上，也是对市场化机制不足的制度性预防和纠正。我们有理由相信，《条例》的出台必将为征信业的发展和诚信社会的建立提供广阔的发展空间。
注释：
①《征信业管理条例》是于2012年12月26日经国务院第228次常务会议通过、2013年1月21日中华人民共和国国务院令第631号公布的。本期有数篇文章是此前收稿，故该文之后有数篇文章中所述仍是之前的观点，特此说明——责任编辑注。
②企业的董事、监事、高级管理人员与其履行职务相关的信息按照企业信息的采集原则进行采集，其他信息按照个人信息的采集原则进行采集和使用。
③“背对背”和“面对面”是相对应的两个概念，前者是指信息采集时，不需经信息主体同意，在信息主体背后悄悄地调查，而后者则需要经信息主体同意。“背对背”是商业调查的基本原则。
④淘宝的担保付费是指，消费者购买网上产品时，先将货款打给淘宝网，然后，淘宝网通知网商发货，消费者收到货物并检验合格后，才指示淘宝网付款给网商。淘宝网发挥着网商和消费者之间担保人的角色，这对于交易双方互不见面的网络交易发挥着至关重要的作用。
⑤公共信息包括政府信息以及从事公共事务管理的组织形成的相关信息。根据《政府信息公开条例》第36条的规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用该《条例》。教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照该《条例》。所以，这些信息和政府信息类似，因此，本文将这些信息统称为公共信息。
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