二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国“ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案”，本文主要内容关键词为：二手论文,美国论文,出版物论文,欧盟论文,数字论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
数字出版业正蓬勃发展，二手数字出版物在线市场方兴未艾。经权利人许可出版的数字作品销售之后，购买者欣赏完毕，通常不再需要。数字出版物(包括数字文字作品、数字音乐作品、电脑软件等等)的线上二手交易平台应运而生。凭借技术控制，这类交易平台可监控私人只买卖合法获得的数字出版物，以确保买方取得作品的同时，卖方不再保有同一文件的任何备份，在网络之上“复制”传统出版物二手市场。
传统出版物二手市场合法存在的法律基础是著作权法承认“发行权用尽”：受著作权保护之作品的复制件合法销售之后，其购买者可以任意处分，以任意价格转卖，无需经过著作权人许可。尽管我国著作权法没有明文规定发行权用尽，但是，司法实践对此予以承认。①
数字出版物在线二手市场是否可以基于“发行权用尽”而合法存在呢？这个问题必然深远地影响数字出版业，因为二手和一手数字出版物之间不存在实质性的品质差别！对此，我国法律没有明文规定，当下亦没有实际案例。然而，值得关注的是，欧盟和美国对此意见相左。美国纽约南区地方法院2013年3月对Capitol Records,LLC v.ReDigi Inc.案(简称“ReDigi案”)的判决②与欧盟法院2012年7月对Oracle International Corp.v.UsedSoft GmbH案(简称“UsedSoft案”)的判决③，对网络发行的权利用尽问题各持一端。本文借此契机，重审我国既有代表性的观点——网络环境无发行权，不适用发行权用尽④⑤⑥，并讨论新的技术条件下，我国相关制度的发展趋势。
一、数字出版物在线二手市场与美国发行权用尽：“ReDigi案”
(一)案件事实
2011年，ReDigi公司建了世界上第一个在线二手音乐交易平台。用户注册登记后，通过购买点数，可以相互转卖从iTune上合法购买的数字音乐，每首价格在59美分到79美分不等，价款的20％归卖方，20％作为艺术基金储存，60％归ReDigi公司。为使用交易平台，用户须下载特制管理软件到本地电脑上。该软件能识别合法数字音乐。用户可把经过验证的合格音乐文件上载到ReDigi提供的“云端寄存柜”(cloud locker)，接受系统的二次验证。如果文件完好，也没有其他用户就相同音乐出售，则可以在云端储存，而用户电脑和外接设备上的所有备份随之永久删除。而后，用户可选择通过网络流媒体在任何地方收听，也可以选择出售“二手”音乐。一旦转售成功，系统将使卖方不能再收听该音乐；而买方则可以选择通过流媒体收听，也可以下载到本地电脑，还可以选择转售。这一创新的交易平台招徕了版权人的不满。2012年1月，Capitol唱片公司起诉ReDigi侵犯版权。
(二)判决评析
“发行权用尽”是对版权的限制，1908年由美国联邦最高院创设。⑦现行美国版权法第109条(a)规定：本法之下合法制作或经版权人许可制作的作品复制件所有人，可以不经过版权人许可，销售或以其他方式处分其所有的作品复制件。值得注意的是，发行权用尽的对象是所有人所拥有的特定复制件。
美国版权法承认网络发行行为。2001年美国联邦最高院曾指出，未经许可将版权作品置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或者下载的行为，属于“发行”行为。⑧为此，用户通过ReDigi平台转售二手数字音乐的行为构成“发行”，可适用发行权用尽。
本案是否应适用发行权用尽呢？从整个交易过程来看，卖方失去复制件，而买方获得复制件，二者内容完全一致，效果上等同于实物买卖。然而，版权人主张，这一过程生成“新”的复制件，买方获得的复制件不是出售人合法获得的同一特定复制件，属于侵犯复制权。法院支持原告。法院指出，“复制权”是在“新介质”之上，生成复制件的权利。ReDigi交易平台中介的交易过程中，音乐作品的原介质不可能通过网络转移到“云端寄存柜”。其本质是在新介质上生成新复制件。未经版权人许可，这是侵犯复制权。至于新复制件生成的同时，原复制件是否消失，是否增添复制件数目，不影响复制的事实。为此，ReDigi交易平台上“发行”的是未经版权人许可而形成的新复制件，不可适用发行权用尽。
这一判决延续了美国《千禧年版权法案》的版权政策。美国版权局一直反对将发行权用尽延伸到数字环境，其指出：物理环境里，发行权用尽对版权人的利益影响受制于诸多因素。传统载体的作品复制件，其品质会随时间和使用而蜕变，二手复制件不如全新复制件。然而，“二手”数字出版物和全新数字出版物没有区别。此外，传统载体的运输成本和交易成本，客观上限制了传统二手市场的影响力。数字环境下，时间、空间和运输，都不再是数字出版物流通的障碍。二手和一手数字出版物直接竞争，这会严重危害版权人的经济利益。⑨
总体来看，美国承认网络传送作品是“发行行为”，可以发生权利用尽。但是，美国法院从严解释“复制”“复制件”等概念，认定二手数字出版物经过网络传送形成新复制件，属于未经权利人许可的侵权行为，间接地否定数字出版物在线二手市场的合法性。
二、数字出版物在线二手市场与欧盟发行权用尽：UsedSoft案
(一)案件事实
原告甲骨文公司主要通过网络向用户传送自己开发的软件。用户支付费用后，自行从甲骨文公司网站下载软件到本地电脑上安装使用。根据用户协议，用户可以在主机上永久保存软件，并授权若干使用人将软件复制到工作台电脑的主存储器上安装使用。根据维护协议，用户可以从甲骨文公司获得更新和补丁服务。用户协议载明：支付服务费用之后，用户可为企业内部活动，对甲骨文公司开发提供的软件，永久免费享受非专有(non－exclusive)、不可转让(non－transferable)的使用权。
被告UsedSoft公司专营二手软件，公开出售二手甲骨文公司软件许可协议，并强调购买者可以继续享受甲骨文公司提供的更新和补丁服务。倘若购买者没有软件备份，其可以直接从甲骨文公司官方网站下载软件，结合所购许可协议的有关信息，即可安装运行。
德国慕尼黑法院受理本案后，即提请欧盟法院对欧盟法的“发行权用尽”问题进行预先裁决：(1)用户经著作权人同意，通过网络下载所购软件到本地电脑上，发行权是否用尽？(2)如果是，第二用户购买二手许可协议之后，可否依据第一用户所享发行权用尽，从著作权人网站上另行下载有关软件？(3)上述用户是否属于“软件的合法获得者”，可不再经著作权人许可，为使用目的，复制、使用、修改电脑程序？
(二)判决评析
本案中，欧盟法院开创了网络环境的发行权用尽。欧盟发行权用尽与美国的几乎相同。依据欧盟《信息社会著作权和邻接权协调指令》(简称《欧盟协调指令》)第4条第2款，著作权人自己制作或经其同意而制作的复制件在欧盟首次销售或者所有权转让之后，发行权用尽。《欧盟计算机软件保护指令》第4条也有类似规定，但明确著作权人对合法销售复制件仍享有出租权。然而，法院判决认为，发行权是否用尽，取决于是否有经著作权人许可的复制件销售行为——所有权之转让。如果著作权人授权用户从互联网下载安装软件，在用户一次性支付软件复制件合理费用之后，同时授权用户永久使用权，则构成“销售”，应当适用发行权用尽。㈣
这一法律意见否定了欧盟传统通说，尤其体现在以下三点：第一，甲骨文公司主张收取的是“服务费用”，提供的是“服务”，没有“销售”软件复制件，故不应适用发行权用尽。法院却认为，从网站上下载软件和签订用户协议是不可分割的整体。用户支付了合理的费用，由此获得了复制件的“永久使用权”，这构成转让所有权的“销售”，而不再是“服务”。(11)第二，甲骨文公司和欧盟委员会主张，甲骨文公司经过网络提供自己开发的软件供下载，是通过网络向公众提供(make available to the public)的行为，是信息网络传播行为，不是“发行”行为，故不应适用权利用尽。法院则认为，只要有所有权转让，就是发行行为。所有权转让使得简单的传播行为转变为“发行行为”。(12)第三，欧盟委员会和各欧盟成员国政府主张，发行权用尽只适用于作品有形载体(tangible medium)，而不适用作品无形载体(intangible medium)，例如网络下载的复制件。法院认为，这种主张没有欧盟法基础。相反，电脑软件保护指令要求对有形载体和无形载体的电脑软件予以同等保护。而且，从经济的角度，通过网络传送软件与通过传统渠道发行软件DVD，效果上等同。无论是哪一种载体形式，只要有销售行为，则可以适用权利用尽。
在此基础上，法院还判决认为，由于通过网络下载的软件是销售标的，著作权人的发行权就已经用尽，其没有权利禁止合法购得者(第一用户)转售该软件。只要转售之后，第一用户彻底删除并不再使用已转售的软件，就不侵犯著作权人的权利，享受权利用尽原则的庇佑。(13)对于转售人可能不删除转售软件的情况，法院认为，软件开发者可以通过技术措施，保护自己的利益免受损害。
最后，法院认为，经转售取得软件的用户(第二用户)，也是“合法用户”，享受所有合法用户的权利，包括但不限于复制、修改和使用该软件。为此，法院不认为第二用户购得二手许可后，从甲骨文公司网站下载软件属侵犯甲骨文公司的复制权，相反，法院认为，这是第二用户作为合法用户，为使用软件而正当的复制行为。(14)
总体来看，欧盟法院承认网络传送无形载体的作品复制件，也可构成“发行”，适用发行权用尽，著作权人的权利受到限制，不得禁止合法转售，包括转售得以有效实现的附随行为。
三、美国“ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案”对比分析
“ReDigi案”与“UsedSoft案”共同之处在于，二者都承认通过网络发送数字作品，构成“发行”，可以适用权利用尽。美国版权法没有设立“信息网络传播权”，“网络发行”对美国而言并不是法律问题。但是，《欧盟协调指令》分别设立有“发行权”和“信息网络传播权”。通说认为，网络环境不成立“发行权”，发行权只适用“作品有形载体”。但是，欧盟法院认为，“发行”不取决于载体形式，而取决于是否发生“销售或其他所有权转让行为”(transfer of ownership)。所有权转让与否才是“发行权”和“信息网络传播权”的本质区别。由此，美国法和欧盟法都承认“网络发行”，网络环境可以适用“发行权用尽”。
从此，二者分道扬镳。美国法院强调，发行权用尽只适用于版权人交付的特定复制件。任何在新载体上发生的复制，即便是为转售目的的复制行为也都属非法，无论复制件数目增加与否。欧盟法院则认为，权利用尽意味着著作权人不能禁止复制件所有人转售合法取得之复制件。其购买人因为合法购买而享有正当权利。即便转售之复制件的购买人，不经著作权人许可，从著作权人网站上另行下载复制件(此复制件不是出售人原始获得的特定合法复制件)，这也不应当构成侵犯复制权。本质上，欧盟法院认为，下载新复制件是合法转售合同的组成部分——“交付”。
四、数字出版物在线二手市场与中国发行权用尽
我国著作权法和欧盟著作权法同源，都设有“发行权”和“信息网络传播权”，文字措辞几近相同。(15)另外，我国法律承认，发行权是以出售、赠与或其他转让“所有权”的方式向公众提供作品原件或复制件的权利。⑥111,(16)不同于欧盟，我国著作权法没有明文规定权利用尽，但最高人民法院公报有判例指出：“权利用尽原则……是对他人依法行使自己合法所有的财产权利的保护。”(17)由于信息网络传播权等不涉及所有权转让，所以只有“发行权”才可以用尽。
权利人通过网络向消费者传送数字出版物，在我国是否构成“发行”呢？代表性观点认为，发行行为限于以转移“作品有形物质载体”的所有权的方式提供作品原件或复制件，通过网络传播作品不构成“发行”。⑥111其实，这就是上世纪末的欧洲学说，⑥113－115现已被欧盟法院UsedSoft案推翻。本质上，它混淆了网络传播行为和网络发行行为。作品置于公开网络之上，供不特定公众浏览，是传播行为。欧盟《信息社会中的著作权与邻接权绿皮书续》曾指出：数字作品网络传播不同于传统有形作品的发行，其提供的不再是作品的有形复制件本身，而是无形的服务，类似于无线电广播、卫星广播或有线传播信号。但是，如果权利人以支付代价为条件，向特定公众成员转让数字作品复制件所有权，由此做出转让复制件控制权的意思表示，则应当属于“发行”。出卖人通过网络传送作品复制件，这只是交付标的物的方式，不应当影响行为的法律本质。
更重要的是，上述观点缺乏制定法支持。我国《著作权法》第十条规定的“发行权”，并没有限制作品原件或复制件的载体形式。对于“出版”，《著作权法》第五十八条更直接规定为“作品”的复制、发行，根本没有提到“原件或复制件”。而且，2004年“两高”联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、电脑软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”可见，著作权人通过信息网络也可以“发行”作品。
那么，类似ReDigi交易平台的二手数字出版物市场在我国是否可以合法存在？首先，不同于美国版权法，用户将合法购买的数字出版物上载到云端存储空间，供自己异时异地欣赏，可不违反著作权法。根据我国现行著作权法第二十二条，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品以及录音录像制品，(18)不需要经过著作权人许可。实际上，这可视为用户在行使合法复制件的所有权。
其次，向不特定人发出要约，出卖上述合法复制形成的复制件，在收到价款后通过网络向买受人传送数字出版物，这是做出转让合法复制件所有权的意思表示，不是网络传播行为，而是网络发行行为。
最后，“云端寄存柜”中的复制件生成虽未经著作权人许可，倘若法律上构成合法复制件，对其也可适用发行权用尽。目前，我国没有法律规定，也没有司法判决。国际协议，特别是WTO/TRIPS协议第16条又明确不调整知识产权的权利用尽制度。比较法上，如果效仿美国，依据美国版权法第109条，任何“合法”复制的复制件，都可以适用发行权用尽，无论是否经著作权人许可。如果效仿欧盟，意味着遵循UsedSoft案的法律推理：用户通过购买获得数字出版物的所有权，著作权人因网络发行数字出版物而权利用尽，没有权利禁止复制件合法所有人转售。用户上载数字出版物到“云端寄存柜”以便交付给卖方，是买卖合同达成之后的履行行为。只要履行完毕之后，转售人不再保有该复制件，即可依据权利用尽原则豁免于侵权；购买人也可因为权利用尽而合法取得数字出版物的所有权。
综上，依照我国现行法律，司法有可能承认数字出版物在线二手市场是合法的。然而，一手和二手数字出版物品质没有实质性区别，二手数字出版物交易对数字出版业的影响会相当深远。为此，有必要在第三次著作权法修订过程中，细致研究我国数字出版业，结合实际情况，通过立法予以明确。
注释
①上海山钧实业有限公司等与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案，上海高级人民法院民事判决书(2008)沪高民三(知)终字第26号判决书。
②Capitol Records,LLC v.ReDigi Inc.,No.12 Cir.95 (RJS) (S.D.N.Y.Mar.30,2013).
③EU Court of Justice Case C-128/11.
④胡丽君．数字作品与权利用尽原则[J].电子知识产权，2003(11):10－13.
⑤王迁．论著作权法中“发行”行为的界定[J].华东政法大学学报，2006(3):57－65.
⑥王迁．著作权法学[M].北京：北京大学出版社，2009.
⑦Bobbs-Merrill Co.v.Straus,210 U.S.339,350 (1908).
⑧New York Times v.Tasini,533 U.S.483,504 (2001).
⑨USCO,Library of Cong.,DMCA Section 104 Report (2001).
⑩EU Court of Justice Case C-128/11,operative part.
(11)(12)(13)(14)See EU Court of Justice Case C-128/11,para.43-49,50-52,78,81.
(15)Article 3 of Directive 2001/29 "Right of communication to the public of works and right of making available to the public other subject-matter" and Article 4 of Directive 2001/29 "Distribution right".
(16)《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第十三条。
(17)江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案．江苏省高级人民法院民事判决书(2008)苏民三终字第0220号，《最高人民法院公报》2010年第2期(总第160期)。
(18)著作权法第二十二条第2款规定，对著作权的限制适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
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