从单一走向多元：《劳动合同法》主体模型的解析与重构，本文主要内容关键词为：合同法论文,重构论文,主体论文,模型论文,走向论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1001－2397(2013)04－0181－13
在《劳动合同法》的立法过程中，立法者广泛征求意见，在短短一个月的时间里，就通过各种渠道收到191849件反馈意见[1]。对此，舆论界普遍称之为“推进立法民主化的又一个标志性事件”，《劳动合同法》也因此被誉为民主立法、科学立法的生动实践。就制度预期来说，这部经过深入论证(立法四次审议)、汇聚广泛民意的法律，应当能为现实的劳资纠纷提供妥实的裁判规则。然而，当该法付诸施行并与现实短兵相接时，却收获了大量“事与愿违”的尴尬。该法确立的诸多制度，在现实中根据劳动者所属的不同层次与不同群体、用人单位的不同规模，被选择性执行或遵守，从而出现“规则的变形”。这种状况的出现，到底是实务界罔顾正义、有法不依，还是制度设计不够合理，导致“行动中的劳动合同法”被迫背离“纸上的《劳动合同法》”？本文着眼于《劳动合同法》的实际运行状况，主要通过例证的方式证明《劳动合同法》存在主体模型过于单一的先天不足，从而导致该法在实践中出现扭曲、变形。要实现“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的，必须从中观层面对《劳动合同法》选择的主体模型进行调整，实现从单一主体模型向多元主体模型转变，区分劳动者的不同层次与不同群体，区分用人单位的不同规模，分别设定不同的法律规范，由原来“一刀切”的调整模式转向类型化的调整模式。
一、困惑：《劳动合同法》遭遇选择性施行
“实践对于立法的修正是残酷无情的，人定的法要符合市场的法则与规律，否则市场经济会把你无情地抛弃。”[2]至于人定的法是否符合市场的法则与规律，卡多佐主张“利用规则的结果去检验规则本身”[3]。从《劳动合同法》的施行结果来看，无论是司法领域还是守法环节，都存在选择性适用的问题。
从司法实务来看，针对《劳动合同法》确立的一系列制度，实务界并未对所有的劳动者、用人单位“一视同仁”，而是就同一规则针对不同主体予以选择性适用，导致了规则适用范围的异化。
例证一：《劳动合同法》确立的对所有劳动者普遍适用的加班工资、未签书面劳动合同的双倍工资制度，被实务界根据劳动者所处的特殊阶层予以区别适用。南京市中级人民法院与南京市劳动争议仲裁委员会制定的《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第16条规定：“对于实行较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及因工作时间、劳动报酬难以用标准工作时间衡量，从而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，如果主张加班工资的，一般不予支持。”①江苏省高级人民法院与江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第6条规定：“虽然用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但如果用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由要求用人单位承担双倍工资责任的，不予支持。”②
例证二：《劳动合同法》确定的对所有劳动者普遍适用的加班工资制度，被实务界根据劳动者所处的特殊群体予以区别适用。现实生活中存在着这么一类劳动群体，其工作内容以值班为主，特点是工作时间长，但工作强度低，如公司保安、车库管理员、夜班门卫等。在实践中，这些人每天的工作时间通常为12小时，每周休息一天，节假日轮休，但其在工作期间有较多时间处于休息状态。如果严格按照《劳动合同法》规定的标准工作时间计算，这一群体的加班工资相当可观，但是，实务界却在这一群体的加班报酬方面打了折扣。广州市中级人民法院制定的《关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年10月)第4条规定：“对于在岗时间较长，但劳动强度不大、工作时间灵活的岗位，或者具有提成性质的特殊岗位，应当充分考虑这些岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资的，从严掌握。”北京市高级人民法院与北京市劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要》第22条规定：“如果用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，则对劳动者要求用人单位支付加班工资的请求，一般不予支持。”前述《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》(宁中法［2009］213号)第17条规定：“虽然工作时间较长，但劳动强度与工作时间明显不一致，或者工作期间有较长时间处于等待状态，且等待期间可以休息，全额认定工作时间明显不合理的，则用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。如无约定的，裁决机构可以依职权酌情折算。”还有部分法院将这种岗位称为“休息岗”、“睡岗”，进而实行不同于普通工作岗位的加班工资规则。
例证三：实务界普遍认为，对建筑行业的农民工，不应适用《劳动合同法》中未签书面劳动合同的双倍工资赔偿、经济补偿金等制度。毫无疑问，建筑行业的农民工属于《劳动合同法》所称的劳动者，而且是位于社会底层的劳动者，按照通常的逻辑，其理应受到与一般劳动者相同水平甚至更高水平的保护。然而，从当前的司法政策看，如果建筑行业的农民工遭受工伤，法院普遍认为其可以享受工伤保险待遇，但是对于《劳动合同法》赋予的其他权利，如未签书面劳动合同的双倍工资赔偿、要求签订无固定期限劳动合同、解约的经济补偿金，仍持保留态度，并通过将劳动关系认定为劳务关系、雇佣关系的方法回避这一问题[4]。不论是认定为劳动关系，还是认定为雇佣关系，一般都不计算加班工资，而是按照合同约定或当地月平均工资作为计算工资的依据[4]52。例如，在茂名市电白建筑工程总公司与文春福劳动争议纠纷上诉案中，文春福以电白建筑公司拖欠工资为由，要求电白建筑公司给付经济补偿金、额外经济补偿金、代通知金以及延期支付工资的补偿金。法院虽然认定用人单位构成工资拖欠，却又提出：一方面，文春福的工种带有很大的流动性和短期性；另一方面，虽然电白建筑公司采取“授意包工头管理”的用工形式不符合法律规定，但这种作法在建筑领域广泛存在，并已形成不良惯例，文春福对这种约定俗成的做法也不可谓不清楚，并据此对文春福的相关请求予以驳回。③
从守法的角度来看，书面劳动合同制度在小规模用人单位中一直未被很好地遵守。2008年12月25日，全国人大常委会副委员长华建敏向第十一届全国人大常委会第六次会议提交的《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动合同法〉实施情况的报告》指出：检查发现，餐饮、娱乐、旅游、建筑业等劳动密集型企业的劳动合同签订率较低。这些企业规模小、用工灵活，但在企业用工管理和政府监管方面都存在薄弱环节。此外，部分中小企业和私营企业的劳动合同签订率也较低[5]。同时，报告提出了8条建议，以期解决检查中发现的问题。但遗憾的是，2011年10月24日，华建敏向第十一届全国人大常委会第二十三次会议提交的执法检查报告再次承认，检查时各地普遍反映，在建筑、制造、采矿和服务等行业中，有部分劳动密集型中小企业和非公企业，由于经营规模小、基础管理工作薄弱、社会配套服务缺失、经营者劳动合同法律意识淡薄，书面劳动合同的签订率仍然比较低[6]。在中央三令五申、劳动监察力度加大、“双倍工资责任”利剑高悬的情况下，小规模用人单位在签订书面劳动合同时仍然“有法不依”，其中缘由值得深思。
“如果一个规则和行为的现实状况没有关系，那就意味着它的功能已经被扭曲了，因为规则的形成原本就是要获得落实的。”[3]153但现实表明，《劳动合同法》确立的诸多制度并没有得到一体化的遵守与适用，而是在不同主体之间表现出明显的差异性，因此，有必要检讨《劳动合同法》的制度设计本身是否合理。
二、解析：《劳动合同法》预设的主体模型过于单一
任何一种法律制度，都有其特定的主体模型预设作为逻辑前提，即“从现实中的人的缤纷外表中萃取出理想模型”，并以此理想模型为假想对象展开规则设计。《劳动合同法》作为规范劳动关系的法律制度，其主体模型包括劳动者与用人单位。
(一)劳动者主体模型解析
“我国立法中的‘劳动者’是一个笼统的概念。自从《劳动法》于1995年1月1日开始施行以来，‘劳动者’开始成为一个重要的法律概念，但是受立法当时的社会环境和认识水平的限制，该法并没有给‘劳动者’下任何定义”[7]，而是直接用“劳动者”这一概念涵摄所有“基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”[8]的人。《劳动合同法》沿袭了《劳动法》的这一范式，该法第2条将其规范的对象直称为“劳动者”，既未界定劳动者的内涵与外延，也未对劳动者进行类型化区分，采取的是单一主体模型。然而实践表明，“劳动者”的含义往往过于宽泛，凡是具有劳动能力，以提供劳动获取报酬，并以劳动报酬作为自身及其家庭的生存生活资料来源的公民，都可以被称为劳动者[9]。这就导致中国有8亿多劳动者，虽处于不同的阶层，归于不同的群体，但都在一个立法层面进行保护，都实行统一的劳动法律规范。
拉德布鲁赫认为：“劳动法的本质是极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼中不是抽象的法律之人(personen)。”[10]近代民法认为，民事主体之间具有平等性与互换性，并据此对民事主体仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定[11]。但是，自工业革命以来，随着经济的迅速发展，雇主占据着越来越多的资本，在经济地位上日趋强势，劳动者的地位则日益下滑，此消彼长，两者之间的差距越来越大。在雇主与雇员之间，所谓的平等性和互换性已经丧失，以抽象的人为规范对象的近代民法在调整二者之间的关系时，往往由于经济地位的不平等导致实质上的不公正。劳动法作为区别于传统民法的特别法遂应运而生，为避免因抽象人格导致的实质不公正，其立基于“具体人”的理论预设，通过“对不同的人给与不同的对待”引入实质正义：首先，劳动者权益是具体的，而不是抽象的。其次，劳动者是分层次的，不同层次劳动者的具体利益是不同的[12]。再次，劳动者本身也存在很大区别，有的勤奋敬业，有的消极疲沓，有的属于高学历人才，有的只能出卖简单劳动。因此，劳动法关于“不平等主体”的认定，必须建立在“具体人”假设之上。所谓劳资双方的不平等性，只有在具体比较中才可能成立，倾斜立法也只能是向具体的弱势一方倾斜。所以，在劳动者的模型选择方面，不能过于单一，必须更加具体、更加细化，否则就难以确定倾斜的力度与方式。
当然，《劳动合同法》对劳动者并非绝对“一视同仁”，在个别制度设计上也体现了区别对待的立场。一是《劳动合同法》第47条对高收入群体实行经济补偿金的“双限高”，二是《劳动合同法》第22条将竞业限制的人员限定为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。这两个规则限制当然有其合理性，而且也符合本文所主张的“建立多元主体模型、实施分类规制”的思路。但是，仅有这两个规则限制，尚不足以建立不同的主体模型，不足以实现类型化区分。也有学者认为，“我国《劳动法》以及其他劳动立法之所以没有得到很好地实施，最根本的原因在于该法把国有企业职工作为‘劳动者’的原型，并由此确立了劳动关系调整的法律机制。”[7]109但是，《劳动合同法》的缺陷不是模型选择错误，从而以新模型替代旧模型就可以解决问题，而是模型选择单一，在数量高达8亿的劳动者群体、超过4000万的中小企业面前，任何一个单一的模型，都缺乏足够的代表性，都存在挂一漏万的问题。
(二)用人单位主体模型解析
与对待劳动者的方式相同，《劳动合同法》第2条对中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织一视同仁，统称为“用人单位”，未作类型化区分，采取的仍然是单一主体模型。无论是财力雄厚、运作规范的跨国企业，还是资本单薄、粗放经营的小作坊，均适用统一的劳动规范，承担相同的用人单位责任，包括一律应当签订书面劳动合同，应当给离职劳动者经济补偿金，严格执行法定工作时间，严格执行公休假制度，等等。
《劳动合同法》通过“倾斜保护”的方式要求用人单位承担较多法定义务，是以“强资本、弱劳动”为逻辑前提的。“企业是市场经济的一种典型的组织形式。企业内不同的参与者(要素所有人)，在收入分配和控制权上的不对称的合约安排，是企业的最显著特征。”[13]其不对称性主要表现在：雇主对雇员拥有支配权，并有权获得剩余收入；雇员在一定的限度内应当服从雇主的支配，并通过劳动获得相应的报酬。正因为如此，在劳动关系中，劳动者和用人单位之间存在从属性，双方地位并不平等[14]。为了解决双方力量对比不均衡可能导致的结果不公正问题，《劳动合同法》“从正面承认了雇主与劳动者之间在经济、社会等方面的不平等，并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果”[15]。通过书面劳动合同、经济补偿金等制度安排，使得权利义务向具有弱势身份的劳动者倾斜。然而，“强资本、弱劳动”的判断虽然总体正确，却也失之粗略，存在着对用人单位个体差异重视不够的问题。从我国用人单位的现实状况来看，我国作为世界上最大的发展中国家，生产力发展水平具有多层次性和不平衡性，企业形式复杂多样、千差万别。既有中石油之类高度国际化的跨国企业，又有经济规模稍逊一筹的大型企业，还有在从业人员、营业收入、资产总额等方面存在显著差异的中型企业、小型企业、微型企业，以及小作坊、小商店等难于归类的企业。经济规模小的“用人单位”，必然劳动管理粗放、劳动保障较差，这就是前述小规模用人单位不遵守书面劳动合同制度的主要原因。事实上，那些小规模的雇主、自然人雇主、合伙组织雇主，“与早期的雇主本质上没有变化，仍然体现的是自然人属性。其与雇员之间，虽也出现了强弱之分，但还处于相对平等的状态，其雇员也主要体现为个人本位。”[10]64质言之，与大规模用人单位处于绝对强势地位不同，小规模用人单位与劳动者之间的强弱对比并不明显。忽视经济规模的差别，强行要求所有用人单位承担同一的劳动法义务，就如同要求十个指头一样齐，是脱离现实的。因此，有学者指出，我国立法将个体经济组织作为用人单位，劳动者与之建立劳动关系，适用劳动法，但是，个体经济组织与企业事业单位存在很大不同，个体经济组织的自然人属性更为强烈，其组织化的程度较低，让其与企业事业单位承担完全相同的劳动法上的责任，存在值得商榷之处[14]15。根据以上分析，与劳动者相同，用人单位的法人格也应是具体的，对“强资本”之“强”有进一步细分的必要。
(三)单一主体模型无法涵摄全部劳资关系
由于我国素有“宜粗不宜细”的立法传统，这种复杂性问题简单化处理的法律文本，在我国立法史上并不鲜见，但《劳动合同法》体现得尤为明显。从域外立法来看，法国《劳动法典》先后经历四次编纂，在2008年编纂形成的新《劳动法典》，由劳动方面的法律、条例和规定三编组成，条文数量达9964条[16]。又如英国，仅仅是反歧视的立法，就包括《平等工资法》(1970年)、《性别歧视法》(1975年)、《种族关系法》(1976年)、《残疾歧视法》(1995年)、《就业平等(宗教或信仰)条例》(2003年)、《就业平等(性取向)条例》(2003年)、《就业平等(年龄)条例》(2006年)，“其立法之精细不能不令人叹服”[16]3。反观中国，有8亿多劳动者，超过4000万的中小企业，劳动用工情况更为复杂，《劳动合同法》的内容本应更为庞杂、更为精细。但是，《劳动合同法》却选择了单一的主体模型，对于它所调整的对象——劳动者与用人单位，未根据劳动者的不同层次与不同群体、用人单位的不同规模，加以类型化区分，进而在规则上加以区别对待，而是粗率地将全部产业中的全部劳资关系囊括于内，并采取相同的规则进行调整。“对企业高管和农民工、对跨国企业和小作坊，都采取相同手段进行非常具体的干预。”[17]这种用单一主体模型涵摄全部劳资关系的调整方式，在劳资关系异常复杂的背景之下，必然因主体模型代表性不足导致规则的选择性适用，即在与主体模型具有较强适配性的群体中，规则得到较好执行，而在与主体模型偏离度较高的群体中，规则往往被虚置。因此，实务界对《劳动合同法》的评价是：“当这部法律带着其本身固有的先进性理念问世的同时，也裹挟着许多先天性的缺陷和不足。”[18]
三、重构：《劳动合同法》应当转向多元主体模型
卡多佐认为，“如果社会效用的要求足够紧迫，而现行规则的运作处处面临困境，那么效用迟早要获得胜利。”[3]154既然《劳动合同法》预设的主体模型过于单一，无法代表或涵盖类型迥异的劳动法主体，导致“纸上的《劳动合同法》”被“行动中的劳动合同法”异化，要拉近二者之间的距离，使制度文本得到更好的现实遵守，在无法找到其他“全能模型”予以替代的情况下，“纸上的《劳动合同法》”必须扬弃原有单一主体模型，根据劳动者的不同层次、劳动者的不同群体、用人单位的不同规模，重新构建不同类型的主体模型，并针对其不同特性分别予以规制。简言之，就是要“建立多元主体模型，实行分类规制”。
(一)劳动者主体模型重构之一：区分劳动者的不同层次
“应当看到，目前我国已经是一个社会结构高度分化的社会，不同的群体和阶层的利益开始出现明显差异。”[19]我国的劳动力大军高达8亿多人，不同层次劳动者之间的区别极大，必须进行类型化的区分，并适用不同的规则。陆学艺先生以职业分类为基础，以组织资源、经济资源、文化资源占有状况作为划分社会阶层的标准，把当今中国的群体划分为10个阶层：国家与社会管理阶层，经理阶层，私营企业主阶层，专业技术人员阶层，办事人员阶层，个体工商户阶层，商业服务人员阶层，产业工人阶层，农业劳动者阶层，城乡无业、失业和半失业人员阶层；并在此基础上将10个阶层划分为上层、中上层、中中层、中下层和底层5个地位层级。④这种划分比较全面地勾画或描述了当代中国社会分化的基本轮廓。董保华教授在此基础之上将劳动者划分为金领、白领、蓝领、无领四个阶层，进而主张针对不同层次的劳动者适用不同的法律规则[9]43。实践证明，四阶层的划分具有相当的合理性。处于不同社会阶层的劳动者，其具备的技能不同、掌握的资源不同、与用人单位博弈的筹码不同，因此，在制度设计时，必须考虑不同阶层劳动者的这种差异。曾经有这样一件报道，一个企业发生了劳资纠纷，工人聚集起来找公司闹事，此时与劳动者对峙的并不是企业主，也非公司股东，而是同为打工者的白领。⑤这就是劳动者分属不同阶层的最好注脚。
1.“金领”的代表——高级管理人员
所谓“金领”，是指具有良好的教育背景，在某一行业有所建树的资深人士。他们虽不拥有生产资料的所有权，但却掌握重要的技术和经营权，大多担任公司的CEO(首席执行官)、CFO(财务总监)、COO(首席运营长)等职务。对于这一阶层，从域外立法来看，根据布什政府2004年8月23日通过的《公平劳动标准法》修正案，年薪超过10万美元的雇员不能享受加班补贴；根据《德意志联邦共和国企业委员会法》，有代理权或经理权的高级雇员不受该法保护；加拿大魁北克省的《劳动标准法》不适用于公司高层管理人员。从学术主张来看，董保华教授认为，“以经理、高管为代表的金领阶层由于其与用人单位的议价能力较强，总体上不应适用以倾斜立法为特征的劳动法调整机制，否则就会有过度保护的可能。”[9]43常凯教授认为，在非公有制的企业中，劳动者只包括与雇主相对应的雇佣劳动者而不包括向雇主负责的经营者和管理者。不管是非公有制企业还是公有制企业，只要是代表产权并向产权负责的人就不应属于劳动者的范畴。在现代企业中，厂长经理并不是一般的劳动者，而是资本——不管是国家资本还是私人资本——的代理人[20]。
之所以对高级管理人员“另眼相看”，其原因在于公司高管人员作为社会中的精英分子，通常都具有较高的文化水平、较强的信息获取能力和社会所稀缺的管理才能，博弈能力强，再就业能力强。在与公司的谈判和对抗中，他们可以通过自己掌握的相对充分的信息和稀缺的管理才华与公司讨价还价，已经摆脱了普通劳动者的弱势地位，成为“劳动者”中的强势群体，与用人单位之间实现了实质平等。高级管理人员位于公司结构的顶层，对公司的经营状况有重大的影响力，具有足够“威胁”用人单位的资本。因此，《劳动合同法》对其采取与一般劳动者相同的标准加以平等保护，看似公平，但因未考虑到公司高管人员的特殊性，反而容易造成逆向的不平等。在重构劳动者主体模型时，应当将“金领”作为一个特殊的阶层，单独设定主体模型，在规则设计上进行区别对待。
2.“无领”的代表——建筑企业的农民工
“农民工”是在计划经济向市场经济转型过程中形成的一种特殊群体，在现行的户籍制度下，他们的户籍仍在农村，但是他们已经不再从事农业生产，长年或大部分时间在城市务工经商[21]。如前所述，对建筑行业的农民工，实务界普遍认为不应适用《劳动合同法》确立的未签书面劳动合同的双倍工资赔偿、经济补偿金等制度。为何在全社会呼吁加强农民工权利保障的语境之下，实务界却反其道而行之？首先，建筑行业技能要求不高，决定了农民工的高替代性，而高替代性又进一步决定了农民工的低劳动保障水平。在建筑行业的农民工中，调研数据显示，小学及以下文化的占39.94％，初中文化的占51.52％，高中、中专及以上文化的仅占8.5％[22]。由于自身职业技能偏低，农民工的权利要求往往也是低层次的，只要能挣钱养家糊口就够了。因此，河南省伊川县人民法院的调研报告表明，“这两年来我院受理的69件建筑行业的讨薪案件，诉讼请求比较单一，多数只是请求给付工资，而无其他请求。”[23]换言之，建筑行业的农民工自己都不认为自己应当获得未签书面劳动合同的双倍工资赔偿、经济补偿金等。其次，建筑业农民工群体“候鸟般迁移”的打工特点，决定了其不适宜建立相对固定的劳动关系模式。农民工流动性大，频繁地在农村和城市之间摇摆，春节回家过年、农忙回家务农，不仅在同一个城市频繁地变动工作岗位，而且还经常跨地域流动，阶段性转入非农领域就业，这种工作状态本来就不宜通过书面劳动合同加以固化。第三，建筑行业用工具有短期性。建筑业施工具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点，施工过程中人员的更替和农民工自身的流动，使得劳务人员频繁大出大进。农民工在A工地施工一个月，再去B工地施工一个月，再回A工地施工一个月，又去C工地，是非常普遍的现象。第四，我国建筑行业还处于产值利润率低、劳动生产率低、产业集中度低、市场交易成本高的“三低一高”阶段。与之相反的是，2002年至2011年，建筑业农民工工资年平均增长率达14.04％。⑥一边是产业的低利润，另一边是用人的高成本，在此背景之下，进一步要求建筑企业承担经济补偿金等劳动义务，恐怕难逃强人所难的诘问。
另一方面，从珠三角的考察结果来看，“在813名调查对象中，不加班的仅67人，加班少于20小时的32人，加班20－40小时的226人，加班40－60小时的241人，加班60－80小时的78人，加班80小时以上的45人，其余124人称不好说。”[18]现实生活中也没有人执行每周休息两天的规定，农民工请假休息实行的是停薪休息。此外，根据全国总工会公布的资料，农民工被拖欠的工资估计有1000亿元左右，最为严重是建筑行业，占农民工被拖欠工资总数的70％以上[24]。此外，山西“黑砖窑”等事件折射出的农民工劳动保障差的问题，也一直未能得到有效缓解。因此，有必要为这一层次的劳动者单独设定主体模型，在对应的规则设计上，应着力于解决他们的工时、欠薪、劳动保障等问题，而非追求劳动关系的同定化、长期化。
3.“白领”与“蓝领”⑦
“白领”(white-collar worker)与“蓝领”(blue collar worker)都是从西方传来的生活型态定义。“白领”指有教育背景和工作经验、从事脑力劳动的阶层。从总体上看，“白领”属于福利较好、收入较高、职位稳定的阶层。“蓝领”指一般的技术工人。现代工业文明造就的“蓝领”，除具备强劲的体能之外，还受过正规化的职业培训，具有专门的职业技能，这也是“蓝领”与“无领”的根本区别。当前，在劳动力普遍供过于求的情况下，技工人才越来越呈炙手可热之势。《劳动合同法》确立的书面劳动合同、经济补偿金、加班工资、无固定期限劳动合同等制度，对这两个阶层的劳动者较为适宜。质言之，这两个阶层的劳动者正好符合《劳动合同法》所依托的主体模型，因此，在实践中，针对这两个阶层的劳动者，《劳动合同法》得到了较好的执行，没有必要对这两个阶层进行主体模型的重构。
(二)劳动者主体模型重构之二：区分劳动者的不同群体
即使位于同一社会阶层的劳动者，也因其所属群体的不同，而体现出较大的差异性，应作进一步的类型化区分。
1.长时间、低强度工种
所谓“长时间、低强度工种”，主要包括车库管理员、保安人员等值班人员，即前述例证二所指向的群体。对这类群体的区别对待，主要体现在加班工资上，即为什么这类群体延时工作不能获得通常的加班工资？首先，低强度意味着劳动付出少。虽然这类群体在所有的工作时间均担负着相应的工作职责，却非时刻处于工作状态，所以在12个小时的工作时间内，其提供的有效劳动可能还低于一般劳动者在8小时内提供的有效劳动。站在公平的角度，付出的劳动少，收获也应相应地减少。其次，这类工作的技术含量几乎为零，可替代性高。经济学的基本原理告诉我们，“供求关系决定价格”，由于没有技术要求，可以从事这类工作的劳动者数量庞大，所以价格必然偏低。其三，我国的劳动力大规模过剩，劳动力的总和超过了欧洲的总和，适龄劳动力人口太多，所以“中国劳动力市场上45岁以上的人就很少有再就业的机会了”[25]。然而从现实的用工状况来看，这类人群主要是40岁以上、无一技之长的人员，工资待遇低几乎是他们在就业市场上的惟一竞争优势。如立法强行加以拔高，这部分人员的就业空间势必受到青年人的进一步挤压，导致其难以就业，甚至“无人问津”。因此，对“长时间、低强度工种”予以区别对待，符合公平原则，符合市场经济的基本规律，符合我国的现实状况。
2.飞行员
飞行员接受航空公司安排的飞行任务，使用航空公司的生产资料——飞行器，提供以航班飞行驾驶为内容的劳动力给付，从而获取工资收入，无论是从理论上还是从法律规定上看，飞行员都隶属于“劳动者”这一概念体系[26]。但是，不考虑飞行员群体的特性，则会在飞行员违反服务期约定单方辞职的案件中得出劳动者个人应承担巨额违约金的裁判结论。2006年，在云南省的首例飞行员辞职案中，飞行员郑某因向“东家”——东航云南公司提出辞职，东航云南公司反诉要求其赔偿1250多万元损失，一审法院判决郑某赔偿违约金130万元，并退还7万多元工资[27]。2007年，飞行员郭某与南方航空公司湖北分公司解除劳动合同，终审判决郭某赔偿南方航空公司湖北分公司179.9万元[28]。2008年，国航机长马某辞职，被判决赔偿国航210万元[29]。2009年，因原东星航空公司破产，“破产管理人要求每名飞行员缴纳300多万元的赔偿金后，方可获得自由身”[30]。对这一现象，有人指出，对飞行员辞职问题，若简单照搬适用《劳动法》、《劳动合同法》关于普通劳动者辞职的法律规定，必然得出天价赔偿的结论，对此，包括司法机关在内的社会各界都难以作出合理解释[31]。
透过现象看本质，飞行员跳槽并不是简单的飞行员重新择业问题，事实上，在飞行员背后，是两大利益集团在博弈：一是国有航空公司，二是民营航空公司[32]。飞行员与一般劳动者相比，存在三个显著区别：一是飞行员人力资本形成的高投入性。“据业内人士分析，一名飞行员上机前的培训费至少在200万元以上，而培训一名机长的费用通常达到600万元至800万元，此后每年还要培训。”[33]二是从飞行员的培养模式来看，中国90％以上的飞行员采取定向招生、委托培养的方式进行，培养费用几乎全部由航空公司承担，这些航空公司就是几大国有航空公司。三是飞行员数量供需的高稀缺性。飞行员是“物以稀为贵”的典型代表。“据统计，中国民航业的高速增长使飞行员供需缺口急剧加大，预计到2015年，这一缺口将达到1.8万人。”[34]目前，飞行员稀缺正成为困扰各大航空公司的难题，因此，几大国有航空公司先期投入巨大资金培养飞行员，如培养成熟后，其飞行员可以自由流动，或以支付低额违约金为代价辞职，则老东家在支付巨额培训费后将会人财两空，新东家则坐享其成，明显有失公允。
一方面是飞行员作为劳动者支付巨额违约金，感觉情理难容，另一方面是老东家在支付巨额培训费后人财两空，感觉有失公允。为解决两难困境，董保华教授建议，在劳动法无法做出调整的情况下，飞行员跳槽可以借鉴足球俱乐部的球员转会制度[32]221。事实上，民航总局采取的正是这一思路，经国务院同意，中国民用航空总局会同人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室于2005年5月25日就公共航空运输企业飞行人员流动问题联合下发了《关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见》(民航人发［2005］104号，以下简称《意见》)。《意见》提出，航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70万元－210万元的标准向原单位支付费用。最高人民法院以法发［2005］13号通知转发了该《意见》，并要求各级人民法院参照《意见》确定的处理原则及培训费用计算标准。除此之外，还有民航总局《关于规范通用航空飞行人员流动管理有关规定的通知》(民航人发［2005］199号)、《关于印发〈关于进一步加强民航飞行队伍管理的意见〉的通知》(民航发［2006］109号)、《关于加强飞行人员流动管理的紧急通知》(总局发明电［2007］3752号)、《民航华东地区飞行人员流动管理办法》(2008年3月14日第二次修订)。这些规范性文件针对飞行员辞职提出了不同于一般劳动者辞职的处理规则：一是飞行人员的流动应当实行公司对公司的协商与流动，二是新公司应向原公司支付高额的培训费用。根据前述飞行员人力资本形成的高投入性、飞行员数量供需的高稀缺性，结合飞行员的培养模式，上述规定在两难困境中实现了利益的平衡。⑧但是，这些规定明显与《劳动合同法》相冲突，根据《劳动合同法》第22条的规定，违约金的支付责任主体是劳动者，而非新用人单位；违约金的支付以有约定为前提，未约定违约金的，不得要求劳动者支付违约金；违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，且应按照履行年限作相应扣减，并无确定的上限与下限。所以，在重构劳动者主体模型时，应当将飞行员作为特殊的群体，对其离职赔偿规则予以区别对待。
3.人力资源经理
根据《劳动合同法》第82条的规定，劳动合同期满后继续用工，但未续签书面劳动合同的，劳动者有权要求用人单位支付双倍工资。⑨如果用人单位试图豁免双倍工资的法律责任，则需证明已经尽到了诚信磋商义务[35]。然而，实务界普遍认为，如人力资源经理主张未续签书面劳动合同的双倍工资，则应当由人力资源经理证明其主动向用人单位要求续签，而用人单位不履行续签义务。⑩为什么针对人力资源经理实行有别于一般劳动者的规则呢？首先，签订书面劳动合同是人力资源经理的职责。“法人取得和实现权利、义务，必须借助个人之力，最终要以具体个人的行为来进行。”[36]人力资源经理就是法人雇佣的代表法人与劳动者签订劳动合同的个体，换言之，代表用人单位签订劳动合同是人力资源经理的职责所在。同时，人力资源经理本人也是劳动者之一，即在劳动合同的签订方面，其身份具有双重性，既代表用人单位，本身又是劳动者。在已经选定人力资源经理的情况下，用人单位无须再考虑劳动合同的签订事宜。因此，在应当续签劳动合同的情况下，人力资源经理应向用人单位提出，由用人单位指派其他人员与其续签。如果人力资源经理未主动提出，则说明其未履行代表用人单位与劳动者签订劳动合同的职责。基于“任何人不得从自己的违法行为中获利”这一基本的法理学常识，人力资源经理不得基于自己的失职行为要求双倍工资赔偿。北京市通州区劳动争议仲裁委员会及通州区人民法院作出过类似裁决[37]。其次，人力资源经理作为专门从事劳动力管理工作的专业人士，其应该知晓不续签书面劳动合同给企业带来的法律责任。如果其不主动要求用人单位续签，则主观上存在故意之嫌，有利用法律规定谋取不当利益的明显意图。如支持其双倍工资的请求，有违诚实信用的基本原则。所以，如果人力资源经理不能举证证明曾经向用人单位提出过签订要求而遭拒绝，不得主张双倍工资。(11)在重构劳动者主体模型时，应当将人力资源经理作为特殊的群体，对其未续签书面劳动合同的双倍工资赔偿规则予以区别对待。(12)
(三)用人单位主体模型重构：区分用人单位的不同规模
除对劳动者应作类型化区分以外，对用人单位也应作类型化区分，区分的标准在于用人单位的不同规模。从域外立法来看，针对小规模企业设定不同于一般企业应保证的劳动标准的立法例比比皆是。《韩国劳工标准法》适用于自始至终雇有5名或5名以上工人的企事业单位或工作场所；《印度劳动合同法》以雇佣20名以上的企业作为适用对象；自2004年起，德国的《不当解雇保护法》不适用于雇员在10人以下的小企业。有学者指出：“立法机关扩大小企业豁免范围的主要意图是希望帮助小企业创造新的就业。立法机关认为，如果雇主和雇员的关系更加灵活，雇主会更加愿意雇佣工人。”[38]法国在1945年2月22日发布《关于雇用100人以上的企业机构中的企业委员会规定》，从其名称即可得知，仅适用于雇用100人以上的企业；《美国劳资关系法》适用于每年流出或流入的收入总额至少为5万美元的非零售企业，或总营业额至少有50万美元的零售企业；加拿大安大略省通过的《同工同酬法》仅适用于所有公共部门以及有10名或10名以上雇员的私营企业，魁北克省的《同工同酬法》亦有类似的保护性规定，仅适用于有10名以上雇员的公营和私有企业；国际劳工组织(ILO)制定的《准许受雇最低年龄公约》规定，最低年龄的限制不包括小规模产业。在这些立法例中，除美国以经营额为标准以外，其余都是以雇员人数为标准，但究其实质，指向的都是用人单位的规模问题。
就小规模用人单位来看，以《劳动合同法》规制的个体经济组织为例，根据国家工商总局发布的《2011年市场主体统计分析》记载，截至2011年底，全国实有个体工商户3756.47万户，资金数额1.62万亿元[39]。这一统计数据表明，我国的个体工商户呈现出数量大、规模小(平均每户的资金额仅为43125元)的特点。就这些个体工商户来看，往往是户主请一两个帮手，户主与雇工一道起早贪黑，辛勤苦干，养家糊口。难以想象，这种“用人单位”会与劳动者签订书面劳动合同、执行标准工作时间。实际情况也是如此，到目前为止，个体经济组织对于劳动法的遵守可以说是用人单位中最差的。不论是标准工作时间的遵守，还是最低工资保障的履行、安全卫生责任的承担，乃至社保费用的缴纳，作为雇主的个体经济组织都是最差的[40]。因此，有学者指出，无论是组织化程度，还是自身规模，以及经济管理等方面，个体经济组织都具有自身特点，不能与企事业单位相提并论[14]15。个体经济组织不履行与大规模企业相同的劳动法上的义务，“非不为也，实不能也”。在重构主体模型时，必须区分用人单位的规模，针对不同规模的用人单位设定不同的用人单位责任，尤其要注意减轻个体经济组织、小微企业的用人负担。
(四)多元主体模型是劳动法律制度改革的方向
正是由于《劳动合同法》在立法时预设的主体模型过于单一，仅体现了部分劳资关系的特征，难以涵盖全部的劳资关系，所以在实践中逐步被异化，“实践中的劳动合同法”与“纸面上的《劳动合同法》”渐行渐远。要改变这一现状，《劳动合同法》必须抛弃原有的单一主体模型，根据劳动者的不同阶层、劳动者的不同群体、用人单位的不同规模，从中萃取多元主体模型，以之作为制度设计的起点，根据不同的主体模型确立不同的调整规则。
需要说明的是，本文关于重构多元主体模型的论述，更多采取的是例证的方法，属于个别性列举，而非系统性、全面性的主体模型重构。之所以如此，主要是能力所限，无力对全部的劳资关系进行系统性的整理与区分。因此，对于劳动关系主体模型的类型化，本文提出的“三个重构”还较为粗疏，需要进一步细化、补充，但是，这一思路至少指明了《劳动合同法》改进的方向。此外，单一主体模型并非《劳动合同法》所创设，而是沿袭《劳动法》的范式。换言之，如果《劳动合同法》存在主体模型过于单一的缺陷，则《劳动法》也必然存在，而且《劳动法》的调整范围更广，因而该缺陷导致的弊端也就更大。因此，仅责备《劳动合同法》，似乎偏袒了《劳动法》。本文之所以仅着眼于《劳动合同法》，是因为本文所列举的问题集中体现在《劳动合同法》确立的一系列新制度上。事实上，笔者认为，无论是《劳动合同法》还是《劳动法》，都应按照本文提出的“建立多元主体模型、实施分类规制”的思路，在中观层面上进行规则的调整。
四、余论：制度重构优于“法律续造”
“制定法的立法方式的详简与法律解释方法间会有互动关系，例如大陆法系制定法趋向简要，所以有待目的性扩张或限缩解释的协助。”[41]若此，对《劳动合同法》在主体模型选择上的不足，可否通过法律解释尤其是限缩解释的方法加以弥补？笔者认为，虽然目前实务界为弥补《劳动合同法》的不足，广泛采取限缩解释的方法，但是，这只是不得已而为之的权宜之计，并非解决问题的正途。站在司法的层面，通常认为，法律解释必须总是以某种方式坚持语词意义的界限，只有在万不得已的时候，才可以冲撞这一界限，但不许逾越它[42]。拉伦茨认为，“基于法律和一般法律思想这种根据的扩张或限缩解释，也许不再是解释，而是法官的法律续造(Rechtsfortbildung)。”[43]佩岑尼克进一步指出，它实际上取代了原先的规则，缔造了一个适用范围更为狭窄的新规则[44]。换言之，这种解释方法的运用不但是司法权对立法权的僭越，而且破坏了规则的确定性，影响了人们对法律的预期。此外，“由于很难划分和精确掌握扩张与限缩的度，因此在一定程度上这种扩张与限缩的方法是具有相当大的风险的。”据此，不宜对一部法律大规模地适用限缩解释的方法。然而，《劳动合同法》因主体模型单一导致的规则不当涉及面广，如果不进行制度重构，必然导致限缩解释的大量适用。站在守法的层面，如前所述，《劳动合同法》在实践中存在选择性遵守的问题，而法律解释只能解决司法层面的问题，对于法的遵守无能为力。因此，针对《劳动合同法》在主体模型方面的不足，选择制度重构明显优于“法律续造”。
收稿日期：2013－03－06
注释：
①参见：《南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委关于加班工资纠纷审理若干法律适用意见》(宁中法［2009］213号)第16条。
②参见：《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(苏高法审委［2011］14号)第6条。
③更详细的案情，请参见：佚名．茂名市电白建筑工程总公司与文春福劳动争议纠纷上诉案[EB/OL].[2013－03－03].http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp? db=fnl&gid=117537926.
④更具体的论述，可参见：陆学艺．当代中国社会阶层研究报告[M].北京：社会科学文献出版社，2002.
⑤更详细的论述，请参见：郝通．我所认识的阶层——读陆学艺先生主编的《当代中国社会阶层研究报告》[EB/OL].[2013－03－03].http://wenku.baidu.com/view/9c36591355270722192ef73d.html.
⑥调研表明，2002年至2011年，建筑业农民工工资一直在上涨，相比于2002年平均794元的工资水平，2007年攀升至1867元，年平均增长率15.70％，而至2011年，工人的月平均工资升至3597元，年平均增长率14.04％。(参见：李玲，薛楚霖，毛红鹏，徐鑫．调研显示：建筑业农民工薪资10年翻4倍[N].第一财经日报，2012－12－04(A08).)
⑦需要说明的是，所谓“金领”、“无领”、“白领”或“蓝领”，均非法律术语，没有科学的划分标准，因此，就同一对象，不同的人可能将其归属于不同的“领”。为明确讨论的对象，本文对所讨论的“白领”与“蓝领”进行了界定。对于本文所特指的“自领”或“蓝领”，即使因划分标准的不同而将其归属于其他“领”，本文仍认为，其满足《劳动合同法》所依托的主体模型。
⑧有人认为，飞行员的辞职具有合理性，其理由在于，“国航飞行员薪酬标准仅及市场价位一半左右，也就是说国航飞行员与民营航空飞行员相比，干同样的工作却少挣一半的钱，这是典型的同工不同酬即同工少酬，国航飞行员的价格(薪酬)远低于其市场价值，价格与价值严重不符。”(参见：刘云．国航飞行员跳槽的根源[J].现代人才，2010,(2):58.)笔者认为，这一说法仅着眼于飞行员的劳动期间，未考虑飞行员的培养期间，即国有航空公司是在先行支付巨额培养费用的前提下使用飞行员，而民营航空公司并无前期培养费用的支出。因此，这一说法“顾尾不顾头”，不能成立。
⑨对于劳动合同期满后继续用工，但未续签书面劳动合同的，用人单位应否支付双倍工资，实践中存在不同观点，但主流观点持肯定态度。本文赞同主流观点，具体论述可参见：邬砚．解读劳动合同法的双倍工资赔偿制度[J].民事审判指导与参考，2012,(1):68.
⑩之所以限定为续签，而不包括首次签订，是因为在首次签订劳动合同前，劳动者尚未成为人力资源经理，未担负代表用人单位与劳动者签订书面劳动合同的职责，故不应要求其主动向用人单位提出签订合同的请求。
(11)还有人主张，不仅人力资源经理应适用这一特殊规则，企业法务人员也应适用这一特殊规则。(参见：王林清．劳动争议裁诉标准与规范[M].北京：人民出版社，2011:83.)
(12)还有更激进的观点认为，在通常情况下，已签订的书面劳动合同由人力资源部门负责保管。人力资源经理完全可以在已经签订书面劳动合同的情况下，故意隐匿合同，导致用人单位无法提供劳动合同原件，从而获得双倍工资的赔偿。所以，无论是首次签订还是续签，无论其是否主动向用人单位提出签订的请求，人力资源经理均不得要求双倍工资，否则容易诱发道德风险。笔者认为，以人力资源经理负有保管责任为由否定用人单位签订劳动合同的责任，既存在过度推测的危险，又存在答非所问的缺陷，所以该结论过于绝对，在逻辑上也难以自洽。
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