论法律不完备性与政府介入期货市场，本文主要内容关键词为：期货市场论文,不完备论文,法律论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
垄断、外部性和信息不对称构成政府介入市场的理由。期货市场存在明显而且严重的垄断、外部性和信息不对称问题，政府介入期货市场是有充分的理论依据的。政府介入期货市场还有一个方式选择的问题，即是主要依靠法院事后被动执法的模式还是主要依靠主动执法的监管模式。就各国的实践而言，对于期货市场的管理主要是依靠监管的方式。在理论上，对此并没有明确、合理的解释，因此，有必要对政府介入期货市场的方式选择问题在理论上进行探讨。
一、法律不完备性理论
（一）法律的不完备性
法律不完备性理论是由美国哥伦比亚大学法学院的皮斯托和伦敦经济学院的许成钢教授于2002年提出的。该理论认为法律内在是不完备的，法律的不完备性对于立法和执法制度的设计有深刻的影响。法律的不完备性决定了剩余立法权在立法者、法院和监管者之间的分配。法律的作用是有效地阻吓犯罪行为，使理性的行为主体不会选择违犯法律法规的行为。对于法律对犯罪行为的阻吓作用，19世纪初边沁已经作了论述。他认为法律被设计良好，那么由法院的执法形式对于犯罪行为的阻吓达到的效果是最优的。边沁的理论提出后并没有受到广泛的重视，直到Becker(1968)沿着边沁的思想，并用经济学的方法给予了严格的论述。Becker提出了最优阻吓的条件，并得出结论：当法律设计最优时，最优的制度安排是由法院来执法，不需要其他部门，例如监管当局。（注：Cary S.Becker,"Crime and Punishment:An Economic Approach."Journal of Political Economics,Vol.76,1968.）在Becker的模型提出两年之后施蒂格勒对此进行了发展和改进，发表了《法律的最优执行》一文。（注：George J.Stigler,"The Optimal Enforcement of Laws."Journal of Political Economics,Vol.78,1970.）沿着此思想研究的学者的思想主旨是通过法律的最优设计，法律可以达到完备，法院执法是最优的制度设计，能够有效地解决市场经济运行中的矛盾和纠纷，能够有效地克服各种市场失败，政府的介入只能起到负面效应，是完全没有必要的。
针对以上理论，皮斯托和许成钢(2002)提出了法律不完备性理论。法律不完备是相对于完备而言的。“如果法律能够准确无误的规定出所有相关的使用情况，而且如果证据充分既能切实地加以执行，则我们认为法律是完备的。这要求法律能够自我说明（即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同的观点），并且不需要进行司法解释。否则，法律就是不完备的。也就是说，法律对一些相关问题未做规定或者规定不清。不完备法律即使有充分的证据仍然不能切实加以执行。”（注：［英］卡塔琳娜·皮斯托，许成钢译：《不完备法律（上）——一个概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载于《比较》2003，第3期，第123页.）可见，法律的完备性只是一种假想的状态，实际中法律是不可能完备的。皮斯托和许成钢将不完备法律分为两种情况：法律没有对特定行为给予界定或只列举少数行为，使对行为结果的限定过于宽泛；法律虽然确定了应予制止的行为，但没有覆盖所有相关行为。
（二）法律不完备下的立法权和执法权的分配
皮斯托和许成钢首先分析了剩余立法权和执法权在不同法律体系中的状况。除了两大法律体系在剩余立法权和执法权不同，更为重要的是法庭和监管部门行使剩余立法权和执法权的程序及时间的差别。以法治为基础的法律体系将法庭设计为中立的裁判者，“因此，法庭是被动的，并且仅在起诉之后才能行使其立法和执法权”。（注：［英］卡塔琳娜·皮斯托，许成钢译：《不完备法律（上）——一个概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载于《比较》2003，第3期，第128页.）即使侵害行为正在发生，法院和法官对此也清楚，但仍然不能采取制止和惩罚的行动。在执法和立法中，单纯地依靠国会和法庭将会有明显的不足和缺陷。监管者则被设计为主动执法者，他们可以在侵害行为没有发生之前、即将发生、正在发生、发生之后主动地介入。监管者可以涉及一系列制度，例如市场准入制度、主体的行为标准和其他一些规则，即使违反这些制度并不一定会导致侵害行为的发生。监管者还可以主动地控制和监督主体的行为，主动开展调查，在事前和事中终止侵害行为，并对侵害行为进行惩罚。监管部门和法院的最主要的区别在于一个是主动的执法者，另一个则是被动的执法者。
皮斯托和许成刚还指出，对于主动式执法的需要仅发生在法律不完备的情况。在法律完备的情况下，所需要做的只是保证惩罚程度和拘捕的概率足够高。如果惩罚程度和拘捕概率达到最优，法律就能够自我执行，均衡状况下不会有违法行为发生。法律不完备情况下，就会有显著的差别，执法机构的设计以及立法和执法权的分配就变得至关重要。法律不完备的情况下，法律不能有效地阻吓侵害行为，而且法院是被动性执法和事后立法的，会出现执法和立法的不足。监管者则不同，可以在事前和事后制定和修改规则。当发现足够高的预期损害程度时，监管者可以主动执法，并且监管者还可以依据社会经济和技术等环境的变化，修改和创设规则。监管者的立法程序更加简洁、便利和成本低廉。监管式的主动执法还可以弥补在法院体系下，由于法律的不完备，受害者不愿意起诉而导致的执法不足的缺陷。
（三）法律不完备情况下监管介入的条件
皮斯托和许成刚进一步指出，并不是所有法律不完备的领域都需要监管的存在；只有在那些法律不完备非常明显的领域，监管才是必要的。监管的引入需要两个条件：标准化，即以合理的成本对损害行为及结果进行描述，使监管者能有效行使主动式执法权的能力；预期损害程度（外部性）足够高，如果预期的损害程度低，事后立法和被动监管的约束是可以容忍的。”只有当行为能够加以标准化，并且这些行为可能产生极大的损害和负外部性时，由于被动式执法无法对其进行充分救济，监管者主动执法付出的代价才是合理的”。
二、期货市场法律的不完备程度分析
期货市场法律具有高度的不完备性，这主要取决于期货市场的特点和性质。
第一，期货市场一直是变动和创新最为剧烈的领域。如组织制度的创新、交易制度的创新和交易方式的创新等。期货市场迅猛的变革和不断涌现的创新必定会加剧相关法律的不完备性。如皮斯托和许成钢所分析的，因为法律原则的约束，任何法律本身就不可能是完备的。环境和条件的变化会使以往的法律不再适用，还会出现新的空白领域。期货市场迅猛的变革和不断涌现的创新，一方面会使以往的法律的适用性降低，例如新技术、新品种或是市场组织结构的变化，使某些法律变得多余或者无效；另一方面，期货创新会使某些领域或方面出现法律空白，例如早期对于场外交易市场就没有相应的法律。
第二，期货交易的性质和特点也增加了法律的不完备性。期货交易与其他金融交易方式有显著的不同，期货交易还要求有较高的专业知识。下面从期货交易的几个方面来分析法律的不完备性。
(1)世界上几乎所有的期货交易所都规定，客户的指令不能直接进入市场必须通过会员的代理。这样就会有会员和客户之间的信息不对称性，会员可能利用信息优势侵害客户的利益，对于这种情况，法院执法对侵害行为就没有足够的阻吓作用。因为，会员和客户之间虽然存在信息不对称但并不能由此推出会员一定侵害客户的利益，法庭作为被动执法，是不可能提前介入到信息不对称之中的。即使侵害行为已经发生，如果行为较为明显，证据容易获得，被动式执法不一定会有多大的损失，可是客户有时往往不知道自己的利益受到侵害，即使主观上感到自己的利益受到侵害，也不见得能够收集到足够的证据。单纯的法庭被动式的执法，对于这种侵害行为的阻吓作用是非常有限的。
(2)市场操纵是对期货市场危害最为严重的滥用行为，法庭的被动执法和事后立法对于市场操纵的阻吓作用是非常有限的。虽然可以立法规定市场操纵行为违法，并且可以定为重罪，实际上并不能有效的阻吓。首先，对于市场操纵行为的确定往往是很困难的，法庭执法的最主要前提定罪就不能达到；其次，法庭要保持中立地位，只有受害者提出诉讼法庭才能够介入，但定罪的不确定性和受害者众多产生的集体行动问题，受害者可能不会提起诉讼，导致法律的供给不足；再次，法庭只有在事后才能介入，这时损害已经造成，如前所述市场操纵造成的损害是广泛的、多方面的和严重的，即使通过法庭可以得到补偿，也会是有限的；最后，市场操纵的原理非常简单，但是形式却多种多样，并且随着环境和条件的变化还会衍生出多种形式，事后立法和被动执法往往无力应对。
(3)期货市场的一个重要作用是汇集市场信息，发现远期价格，在此过程中不可避免地会出现散布和利用虚假信息欺诈和不当得利的现象，被动执法和事后立法对此基本不能起到阻吓作用。期货市场本身就是汇集各种信息的场所，不可能所有的信息都是真实的和反映供求状况的。一旦市场滥用者散布和利用虚假信息，对此的确定是很困难的。信息有多个角度，一是传递某些事实；二是代表着某些心理和主观的预期。有些信息可以通过事实来验证是否虚假，而更多的信息即使在事实已经公布于众也很难对其判断。在期货市场上绝大多数的虚假信息必须能够影响价格才有意义，对于市场价格的影响因素是多方面的，很难界定某些或者某一阶段的价格变动是由特定的信息引起的。三是法庭的定罪还要求散布虚假信息要和目的相联系，即散布虚假信息是否是出于获利的企图，如果没有证据表明获利是来自编造和散布虚假信息，那么法庭很难确定虚假信息的产生是出自市场参与者的判断失误还是为了获利的有意行为。因为编造和散布虚假信息以及是否以此获利的确认的困难，多数情况受害者不会求助于法院。通过这三个方面作简要的分析，可见期货市场和期货交易的特点严重地削弱了法律的阻吓作用。
第三，历史也一再证明期货市场的法律不完备性是非常突出的。下面以美国期货市场的情况为例。在美国政府正式立法对期货市场管理之前，期货市场并不是完全出于法律管辖之外的。反托拉斯法以及一些民事法律中都有一些相关的规定，可以适用于或者部分适用于期货市场。因为这些法律并不是针对期货市场，对于市场滥用行为基本没有阻吓作用，这一点可以从前面对于政府介入前的市场状况的考察中得出。即使政府对期货市场立法之后，法律的不完备性也是非常明显的，这一点可以从法律的频繁修改中得出。自从1922年《期货交易法》颁布之后，经历了多次修改，1936年成立了商品交易所委员会，1974年制定了《商品期货交易委员会法》，1978年、1982年、1986年和1992年分别对此进行了修订，在2000年重新修订并制定出《期货现代化法案》。可见期货法律修订次数之多，频率之高是其他法律难与相比的，这也表明期货法律是非常不完备的，短期内就要进行修改和增设。
三、政府介入期货市场方式的选择
皮斯托和许成钢认为即使法律是不完备的，并不一定需要监管的介入，监管的介入需要满足标准化和损害（外部性）足够高的条件。期货市场的情况是符合这两个条件的。
标准化是指能够以合理的成本对侵害行为及其结果进行描述，使监管能够有效的行使主动执法。也就是说，主动执法者可以确定某些行为是否能够导致侵害行为的发生，或者导致侵害行为发生的概率提高，并且这一概率水平使监管的介入成为必要。虽然，有时某一行为并不会导致市场滥用的发生，但是，却是市场滥用行为的必要条件，期货市场上这种情况更为明显，下面以市场操纵为例。市场操纵之所以能够发生，一个重要条件是在临近交割的时候操纵者必须拥有市场的垄断力量。试图操纵市场者要么垄断现货和期货；或者在期货上处于控制地位；再或者是操纵现货的价格，无论如何期货市场的垄断是不可或缺的。垄断和操纵之间的联系是紧密的，但是，垄断并不会必然导致操纵的发生。当市场操纵没有发生或者并不明显时，被动执法就不能够介入。监管则可以通过制定规则，如大户报告制度，持仓限额制度，在事前降低发生概率和在操纵即将发生或已经发生时，采取紧急措施，如强制平仓、调整保证金、修改结算价格等。对于客户的保护也是如此。会员和客户之间的信息不对称，并不会必然导致客户的损失，但是会员侵害客户利益的可能性很高。会员对于客户的侵害往往是由于虚假和诱导性陈述，私自挪用客户保证金或者借助于双重交易的便利，以上行为与侵害的发生有直接的联系。对于以上行为取得足够的证据通常是困难的，监管可以对上述行为进行限制，如规定会员陈述形式和内容、保证金的分离管理以及禁止双重交易或者对双重交易规定严格的条件。有些市场滥用行为还要借助于制造和散布虚假信息。上面已经分析了对于制造和散布虚假信息，并以此获得不当利润法律的阻吓作用是很微弱的。监管者可以通过制定信息发布的规定或者指定某些部门发布信息的方式，以及当发现某些信息可能是虚假的并对市场有显著的影响时，可以采取一些直接介入的措施。
监管的介入还要满足损害（外部性）足够高的条件。当损害的程度低，或者是仅有一小部分受害者，被动执法是可以容忍的。监管的介入也是需要成本的，监管不仅包括直接成本还包括间接成本，更重要的是监管并不一定要在侵害行为发生之后介入，事前的规定和行动也会阻止有害行为。如果损害（外部性）足够高，监管的收益才能够弥补相应的成本。期货市场滥用对于市场乃至整个经济的危害是非常严重的。期货市场的价格具有很强的外部性，如果市场良好的运行，市场功能有效地发挥，对于市场内的交易者尤其是保值者是非常有益的，并且，对于其他相关主体也会增加收益降低风险，对于整个经济可以提高资源的配置效率。如果期货市场上市场滥用行为泛滥，尤其是市场操纵频繁出现，产生的危害也是严重的。频繁的市场操纵会使价格体系出现混乱，无法发挥发现价格和规避风险的作用，还会引起相关市场的非正常波动和资源的无效配置。监管还可以降低系统风险发生的概率，并且在即将发生或已经发生的情况下及时采取应对措施，由此得到的收益是巨大的。还有，期货市场上市场滥用行为的受害者往往人数众多，由于集体行动的困境或者其他原因，受害者通常不会采取或不能采取诉讼的方式。如市场操纵给现货市场主体或其他并不参与期货交易的相关主体带来的外部性，受害者很难通过法院来维护自己的权益。
通过以上的分析可以得出，法律不完备性问题在期货市场表现得尤为突出，法律对于侵害行为的阻吓作用非常有限。政府采取监管的方式管理期货是非常必要的，并且期货市场法律的高度不完备性和符合标准化条件以及损害（外部性）程度非常高，使监管在管理期货市场中更为重要。政府管理期货市场立法和法院执法的作用不可或缺，但更主要的是采用监管的方式。