现代司法理念视角下的民事程序选择权研究，本文主要内容关键词为：选择权论文,视角论文,民事论文,司法论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民事程序选择权有广义和狭义之分。广义的民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利；狭义的民事程序选择权，是指当事人在民事审判过程中依照自己的意志自主选择有关程序事项的权利。民事程序选择权并不影响对当事人的程序保障，它是从当事人的角度出发，为满足当事人的个性化的利益需要、由当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并作出相应的选择而设计的制度。民事程序选择权的主体是当事人，以存在两种以上可供选择的、功能相当的程序机制为前提，主要通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上所达成的合意来实现。（注：左卫民、谢鸿飞：“论民事程序选择权”，载《法律科学》1998年第6期，第59页。）
从司法理念的角厦来看，民事程序选择权制度实质上体现了以“公正、高效”为核心内容的现代司法理念。（注：所谓司法理念，即指导司法制度设计和司法实际动作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。（参见范愉：“现代司法理击漫谈”，载http://www.jus.cn）。现代司法理念作为现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。要实现司法现代化，必须在理念上予以更新，贯之以现代司法理念。最高人民法院院长肖扬于2001年12月提出，要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念。肖扬明确指出，“公正与效率是二十一世纪人民法院的工作主题”。据此，可以说，“公正、高效”是现代司法理念的核心内容。）构建完善的民事程序选择权制度，已经成为了司法现代化道路上的必然选择。诉讼法制先进国家普遍将民事程序选择权确立为当事人的一项基本程序权利。我国法律虽对此也有零星规定，但从总体上看，当事人的民事程序选择权并不充分，有必要对此予以进一步完善。本文拟通过对民事程序选择权原理研究，探讨民事程序的正当、合理的配置方式，并就我国民事程序选择权的完善问题作初步探索。
一、民事程序选择权的珥论基础
（一）当事人的诉汝主体地位
如果当事人能够选择程序，则必须承认当事人的诉讼主体地位。因为，如果当事人为纠纷解决的客体，他只会被纠纷解决者安排进入程序，商无法自主决定即将进入的程序。
长期以来，民事诉讼法律关系的一方面说（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第42-43页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第18-20页，等。）在我国占据通说地位。基于“一方面说”，当事人在民事诉讼中长期处于客体地位，只能消极地接受法院的审判，自然无程序选择权可言。事实上，我们必须认识到，在民事诉讼法律关系中，除了法院与当事人之间形成的审判法律关系外，还存在当事人之间形成的讼争法律关系。首先，从审判权与诉权的关系上看，顾培东先生曾精辟指出诉权形成的历史原因，即国家对民事冲突的审判干预以及社会成员对于这种干预的需求需要有恰当的中介，这种需要便为诉权的产生提供了契机。（注：顾培东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第204页。）可见审判权的产生依赖于诉权，诉权的产生为审判权的作用提供了契机。因此在诉讼中审判权与诉权不应当有孰优孰劣之分，诉讼应当是诉权与审判权相互发生作用的“共振场”。（注：刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1998年版，第193页。）我们既应当重视审判法律关系，也应当正视讼争法律关系的存在。其次，民事诉讼从本质上讲是纠纷解决机制中的一种方式，它要解决的是当事人之间的关于财产、人身方面的民事纠纷。基于私法自治的原则，当事人有权处分自己的权利，反映到诉讼上，应当保障当事人处分权的行使。法官从本质上讲是纠纷的裁判者，其行使审判权的目的在于解决当事人之间存在的民事纠纷，而不应当以审判权干预当事人对权利的处分，不能以审判法律关系掩盖讼争法律关系。讼争法律关系通过各种各样的具体方式显示着自身的存在。
对讼争法律关系的确认，实质上是要求确认当事人在民事诉讼中的主体地位。通过上文的论述可知，是否具有程序选择权，是当事人是否为诉讼法律关系主体的重要标志。当事人之所以应当享有程序选择权，最直接的原因在于当事人应当是程序的主体，而非程序的客体，主要是当事人的诉讼行为而不是法院的职权行为推动着诉讼的进程。
（二）当事人程序选择权对诉公正义实现的保障
在民事诉讼法中，尽管围绕着什么是正义的具体内涵的争论从来就没有停止过，但是，有几项基本的下位价值作为正义价值在民事诉讼法中的体现还是能够得到国内外学界的普遍认可的。（注：Lawrence B.Solum,"Procedural Justice,Public Law and Legal Theory Research Paper Series",Research Paper No.04-02 spring 2004.）这几项下位价值包括程序的公正性价值、正当性价值和效率性价值。笔者认为，赋予当事人民事程序选择权是在追求正当性价值之下的题中应有之义。在民事诉讼中，无论法官如何裁判，由于当事人双方在利益上的对立，败诉的当事人常常会抱怨法院判决不公，以致产生抵触情绪。这也是司法实践中产生“执行难”的重要原因之一。然而，法律程序只是“不完全的程序正义”，（注：［日］谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新…刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第2页。）法官要做出绝对公正的裁判，这几乎是不可能的。（注：这是因为：案件事实是法院在审判程序中，凭借法庭对法官、辩护律师、证人以及原被告间的交互作用来确定的。审判中确认的事实绝不可能是自然事实，而是经过法官精心建构、遴选的，难以避免法官的主观判断。在确认案件事实的过程中，法官对案件事实和证据可能有所添附、遗漏。）即使法院能做出绝对正确的判决，处于利益对立中的当事人也可能觉得判决不公正。在这种情况下，判决的正当性就成了一个重要问题。确立当事人的民事程序选择权，是增进判决正当性的有效策略之一。
实证研究表明，“一个人在对自己利益有着影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不正义感。”（注：M.D.Bayles,"Principles for Legal Procedure",in Law and Philosophy 5(1968)32-57,1986 by Deidel,Publishing Company.）相反，如果当事人在纠纷解决过程中充分发挥自主权，最后的纠纷处理结果在某种程度上就被认为是当事人自己行为的结果，因此，当事人即便对此结果不满意，基丰上也无话可说，愿意接受这样的结果，这就是程序的所谓“作茧自缚”的效应。（注：关于程序的“作茧自缚”效应，参见季卫东：《法治程序的建构》，第18-20页。）概言之，民事程序选择权制度’不是从案件处理与客观存在的法规范之间的适合性桑寻找判决的正当性根据，而是通过展开能够保障当事者主体性、自律性的程序这一过程本身给处理结果带来正当性。”（注：王肃元：“论我国纠纷解决制度中的资源配置效率”，载《中国法学》1998年第5期，第106页。）
二、我国民事程序选择权的现状及存在的问题
从表面上看，我国的当事人是享有较为完善的民事程序选择权的，诸如管辖选择权、案件审理方式选择权、普通程序与简易程序的选择权，这些主要的程序选择权均通过立法授予了当事人。但是，笔者认为，我国的当事人并不享有实质上的程序选择权，理由如下。
（一）我国当事人的诉公主体地位尚来充分确立，程序选择的主体不是当事人，而是法院
正如上文一再强调的那样，当事人程序选择权的确立必须以当事人诉讼主体地位的确立为前提。尽管随着审判方式改革的深入，当事人在诉讼中所发挥的作用越来越大，尽管随着《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的颁行，我国的民事诉讼越来越具备了当事人主义诉讼模式的特质，但是由于长期奉行职权主义诉讼模式，以当事人为诉讼主体，尊重当事人的处分权的观念并没有真正确立起来。以简易程序与普通程序的选择为例，简易程序的适用应当征求当事人的同意，但是在司法实践中，大部分基层法院在没有征得当事人同意的情况下就直接决定适用简易程序。众所周知，我国基层法院适用简易程序审理案件的比例超过受案总数的90%，在这些案件中，不乏案情复杂，当事人争议较大案件。但是许多基层法院往往为了追求办案效率，简单地以诉讼标的额作为划分简易程序与普通程序的界限，只要案件标的额没有超过一定的标准，法院就直接通知当事人案件适用简易程序。而当事人在收到通知后也往往没有任何异议。究其原因，根本就在于我国的当事人尚未真正成为诉讼的主体，法官们以诉讼的主宰者自居，考虑问题的角度更多聚焦于法院工作的本身，而长期处于诉讼客体地位的当事人和他们的律师也习惯了在诉讼中被管理、被支配的地位，内心根本不存在什么程序选择的观念。从根本上讲，职权主义诉讼模式的残余极大地制约了当事人程序选择权的确立与行使。
（二）可供当事人选择的程序功能单一或者无法发挥作用
不同的程序能够满足当事人的不同利益诉求，这是当事人选择程序的内在动因。为什么我国的当事人并不热衷于行使程序选择权，除了上面所提到的观念问题之外，更重要的是当事人觉得没有选择程序的必要。以民事诉讼的三种模块程序，即普通程序、简易程序和督促程序为例，普通程序与简昂程序在功能价值上并没有明显的区别，简易程序充其量只是普通程序的简化版，当事人在普通程序中没有感受到明显的公正性，在简易程序中也没有体会到显著的效率性。督促程序的情况更为糟糕，由于督促程序在制度设计上存在种种弊端，如债务人的异议效力过大，督促程序与诉讼程序没有衔接等问题，致使尝试适用督促程序的当事人并没有从中感受到督促程序本来应当具有的便捷与廉价，反而会因为适用督促程序而耗费额外的时间与金钱。（注：刘学在、胡振玲：“督促程序的适用现状及其立法完善”，《律师世界》2001年第7期；马远超：“普通程序兼并督促程序初探”，《政治与法律》2000年第4期。）在德国、日本等大陆法系国家，情况正好相反，督促程序在实践中利用率相当高。（注：转引自刘学在、胡振玲：“督促程序的适用现状及其立法完善”，《律师世界》2001年第7期。）可以说，我国的当事人之所以不重视程序的选择，或者是因为选不选都无所谓，或者是因为选了还不如不选。
（三）缺乏法官与原、被告三方间交流的机制
交流是达成合意的保障，合意在很多情况下是程序选择的基础。在诉讼中，法官与当事人的交流方式主要是阐明权的行使。在我国，法官有阐明的权力，而没有阐明的义务，在法院审判任务繁重的今天，大多数法院进行审前阐明的方式只是一纸空洞无物的通知书。法官不会告知当事人如何行使程序选择权，当事人也很难了解有什么程序可供选择，选择了这些程序对自己究竟意味着什么。在长期以一方面说为民事诉讼法律关系通说的中国，法官与当事人之间的交流尚且如此困难，更不用说当事人之间的交流了。目前根本没有任何制度能够促使当事人在诉前进行充分的观点交换。很难想象让满怀对立情绪的当事人在诉前就程序选择的问题达成合意。
缺乏可供选择的程序，当事人无可选之物；当事人的诉讼主体地位尚未确立，当事人无选择之身份；缺乏交流的机制，当事人无形成合意之渠道。上述三个问题的存在，直接导致了我国民事诉讼当事人缺乏实质上的程序选择权。
三、完善我国当事人民事程序选择权的建议
（一）宏观分析
从宏观上，程序选择权模式不外为模块模式与零件模式两种。模块模式仅为当事人提供几聋备选程序，当事人选择的余地较小。零件模式则将诉讼程序进行分解，每一个部分都有若干备选的小程序，当事人所选择的小程序组合在一起就成为了一个完整的富有个性化的程序。零件模式当事人选择的余地很大，基本上是由当事人决定程序的内容。笔者认为，我们应当以模块模式为主，理由如下。
首先，零件模式由当事人决定程序的做法忽视了法官的职权作用，不符合现代诉讼制度的发展潮流。强调当事人诉讼作用的发挥，并不意味着法官职权作用的无限萎缩。事实上，我国的现实国情决定了在我国的民事诉讼中仍然应当高度重视法官的作用。一方面，我国有两千余年的封建统治历史，此后没有经过资本主义阶段而直接进入社会主义，而在新中国成立后的30余年间，又长期实行“全国一盘棋”式的社会组织形式与高度计划的经济体制，上述各种因素在无限扩大国家（政府）权力的同时也形成了社会成员服从国家、依赖国家的传统心理。在这种情况下，如果过多地削弱法官职权，让当事人在诉讼中高度“自治”，社会成员在心理上是无法接受的，诉讼判决的正当性也会因此而受到损害。另一方面，当事人在诉讼中作用的发挥必须以当事人的素质与能力（文化素质、诉讼能力、经济能力等）作为基础，而我国（尤其是广大农村）的诉讼当事人的现有素质与能力决定了我们不可能将诉讼的主导权完全交到当事人的手中。
其次，零件模式会产生诉讼对抗过度的问题。零件模式意味着当事人双方需要对诉讼的各个环节进行协商。协商的过程实际上是博弈的过程，而博弈的本身就是一种对抗。我们必须认识到，诉讼对抗不是目的，而是法官理解当事人诉求与发现真实的手段。（注：［日］高桥宏志：“关于辩论主义”，载《法学教室》1990年第9期，第92页。）过度的对抗不仅会极大地消耗司法资源并造成诉讼迟延，而且会使对抗流于形式并损害裁判的公正性。正因为如此，深受过度对抗之害的英国近年来兴起了一场以“弱化诉讼对抗，强化法官职权”为主旋律的民事司法改革运动。（注：Deirdre Dwyer,"Changing Approaches to Expert Evidence in England and Italy,International Commentary on Evidence,"http://www.law.qub.ac.uk/ic。）
最后，程序安定是程序正义的内涵之一。（注：江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第167页。）完全由当事人决定程序会导致程序的不安定，影响程序正义的实现。
因此，笔者建议确立若干套体现不同价值的程序以供当事人选择，用模块模式来完善我国的当事人程序选择权制度。对此，汤维健教授曾有过精辟的论述，他建议按案件的不同特点把民事诉讼程序划分为五种不同的程序：一是比现行普通程序更复杂的程序；二是普通程序简易审；三是现行法律规定的简易程序；四是小额诉讼程序；五是ADR机制。这五种程序共同构成民事诉讼程序体系，由法院、当事人、律师和其他诉讼参加人协同推进纠纷的解决。（注：贺小荣、谢阿桑：《2002年中国诉讼法学年会民事简易程序论题综述》。）这种思路很有参考价值。
（二）微观分析
我们以模块模式来构建我国的当事人程序选择权制度，实际上并不排斥在一定情况下当事人对于具体程序的选择。当某种模块程序被当事人选择或者被法官依法适用后，当事人仍然可以对一些具体程序进行选择。借鉴国外的经验，笔者认为，我们应当重点完善如下的具体程序选择权。
1.增设当事人选择一审程序与二审程序的权利
一审判决的作出可能需要几个月的时间，若当事人上诉后将案件发回重审，则还需等几个月；对于重审后作出的一审判决，当事人还可以上诉，这样，从当事人起诉至最终的生效判决作出，其时间段过长。不仅可能损害当事人的合法权益，增加讼累，也造成司法资源的过度浪费。相反，在这种情况下，如果允许当事人选择是继续适用二审程序还是发回重审适用一审程序，充分尊重当事人的民事程序主体地位，无疑会减少当事人的讼累，节省司法资源，促进程序公正的实现。
2.合意选择普通程序、筒易程序或小额诉讼程序
对某些情节简单或者争议数额很小的案件，完全没有必要适用正规、复杂的普通程序来审理。首先，这类纠纷用简易的方式一般就能很好的解决；其二，这类案件当事人也希望案件能够以较快的速度，花较少的钱审结；其三，如果在小额案件中投入过多的司法资源，对司法制度的其他利用者也不公平。因此在民事诉讼制度中规定一种独立的简易或者小额诉讼程序，是西方国家共同的立法选择。（注：我国现行法也规定了简易程序，但是该规定过于简单，关于简易程序与普通程序的划分不够明确，并缺乏保障其运作的配套措施。可参见章武生等著：《司法现代化与民事诉讼程序的建构》，法律出版社2000年版，第554-556页。实践中，由于受案数量的大幅度增长，许多法院事实上大大扩张了简易程序的适用。立法规定的范围太窄，而司法实践中却又存在着对简易程序的紧迫需求，结果便导致了简易程序适用中的混乱状态。）一般来说，应该适用简易程序的案件是明确的，不可变更的。至于相对复杂的案件，如果当事人宁愿放弃接受程序保障程度较高的普通程序审理的权利，选择相对简易的审理方式，这表明当事人在程序利益与实体利益的平衡中选择了简易程序，在法理上也是说的通的。故可以考虑，在本来应当适用普通程序的案件中，赋予当事人选择接受简易程序审理的权利。当事人一旦作出了选择，就应受简易程序相应规定的制约（比如可能不得上诉），而不可随意变更。
3.增设允许当事人合意选择法官的权利
在这里值得一提的是，是否允许当事人合意选择法官的问题。台湾学者邱联恭先生认为，“在一定范围内，容许当事人得合意遴选职业法官组成受诉法院。此项表意具有表明对裁判之信服度及评鉴法官等功能。”（注：邱联恭：”程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学“，载《民事诉讼法研讨》，（四）台湾三民书局1993年版，第588页。）我国台湾地区于2003年6月5日，颁布了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》。大陆地区也有学者建议采用这种做法。（注：例如，江伟、孙邦清：《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿初稿（上）》（第46条），载法律思想网，网址：http://www.llaw.thinker.com./detail.aspid=2043；刘学在：”台湾民事诉讼中合意选择法官制度透视“，载《国家检察官学院学报》2004年第7期。）不过，许多人仍对此持怀疑态度。一些人认为，当事人就是因为“谈不拢”才诉诸法律，因而要促成有纠纷的当事人“坐下来理性地共选法官审案”，不一定容易，难以期待双方能达成共识，指定由某一名法官办案。还有人认为，“既然身为法官应该品德、学识、能力‘三位一体’，实在不能再区分‘好法官’与‘坏法官’，因此选择受理诉讼之法官，是否会发生法官有‘好坏’之分？如果案件集中在少数法官，其它未被选择之法官难道是该淘汰的‘坏法官’？法官的审判品质与其素质息息相关，司法当局不思从根本做起、慎选法官、改进养成教育，反而走治标之偏锋，恐怕最后不是制造作秀明星法官，就是法官公正独立的形象，被诉讼当事人的好恶而裂解得支离破碎。（注：《中国诉讼法学研究会2003年年会：关注三大诉讼法修改》，载“中国民商法律网”，网址：http://www.civillaw.com.cn）”笔者认为，合意选定法官审判之制度，突出了当事人的程序主体地位和对其程序选择权的充分尊重，体现了主权在民的思想；并且由当事人选任其信赖的法官来为其公正地解决纷争，可以提高人民对司法的信赖；同时，在承认当事人的程序选择权之前提下，亦可在一定程度上达到疏减讼源的目的。因此，我国可以考虑设立。
4.扩大协议管辖范围
在协议管辖方面，民事诉讼法仅允许当事人选择原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地这5个法院之一。实际上，与案件存在实际联系的法院并不仅限于这5类法院。立法的原意主要是出于法院调查案件的考虑，但是在当事人成为举证责任的主体且调查取证机制日益完善的情况下，法院是否方便调查案件，也不应当继续成为限制当事人选择法院范围的一个重要因素。只要与案件存在实际联系的法院，都应允许当事人选择作为管辖法院。当然，当事人选择的管辖法院是否与案件存在实际联系，这应当由当事人来负举证责任。
5.扩大非讼程序适用范围，明确非讼程序审理原则
从当事人选择诉讼程序与非讼程序的权利来看，存在非讼程序适用范围过窄，非讼程序的审理原则缺乏的问题。与诉讼程序相比，非讼程序更为简便迅捷，能有效节约当事人的劳力、时间和费用。我国现行的《民事诉讼法》规定的非讼事件范围仍局限于身份关系事件，而且对非讼程序的审理原则缺乏具体规定。然而，“在现代社会里，由于传统的民事诉讼程序不能满足实际需要，造成民事诉讼程序解决纠纷的功能降低。要扩大民事诉讼解决纠纷的功能，就应针对民事事件的不同特性，适当扩大非讼程序的适用范围，即将原来依诉讼程序处理的双方当事人对立的纷争，改为非讼事件，依非讼程序来处理，这就是所谓的‘民事事件的非讼化’”。（注：肖扬：“最高人民法院工作报告”，载《最高人民法院公报》1999年第2期。）适当扩大当事人选择适用非讼程序的范围，明确非讼程序的审理原则，将有利于充分发挥民事诉讼解决纠纷的作用。笔者认为，对于特别需要赋予法官广泛裁量权的事件、公益性较浓厚的事件、特别需要在程序上简易且迅速解决的事件、没有对立当事人要求依实体法确定实体权利是否存在的事件等都应赋予当事人选择非讼程序审理的权利。（注：邱联恭：“诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能”，载《民事诉讼法研讨（二）》，台湾三民书局1987年版，第445页。）立法应当明确规定，在非讼程序中，不适用辩论原则而采取法官职权探知主义；不适用调解原则；原则上也不适用公开审理原则，主要采取书面形式审理。（注：白绿铉：“关于日本全面修改民事诉讼法的情况”，载《法学杂志》1996年第5期，第32页。）
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