基于行政任务属性判断的行政委托界限，本文主要内容关键词为：行政论文,界限论文,属性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题提出 党的十八大以来，加快政府自身改革、简政放权，进一步理顺政府和市场、社会的关系，更好地发挥市场、社会的作用的理念被持续强调。处理政府与市场、社会关系的改革思路，蕴含着“市场、社会”主体可能具有的多重角色：一是作为不受政府随意干预的能动主体；①二是作为其活动受到政府合法监管的被管理者；②三是政府进行管理和提供公务服务的合作者或协助者。③对于市场、社会主体的第一种地位，由民法、行政法、刑法等部门法共同捍卫。对于第二种角色涉及的法律问题，即作为相对人的市场和社会主体与行政主体之间的关系，是传统行政持续关注的对象。第三种情形，即涉及行政任务转移给社会组织或个体，并形成“行政机关—合作的私人—相对人”三方关系产生的系列法律问题，是传统行政法覆盖薄弱的领域。 近年来，政府借助社会力量履行任务的现象已大量存在。如在传统的干预行政领域，上访人员强制遣返④、流动人口管理⑤、治安维护⑥、秩序维持⑦、地铁反扒⑧、城市管理⑨、信息收集⑩等均出现委托给社会主体承担的情形；在给付行政领域，政府通过采购、特许经营、委托管理、BOT等方式将传统由自己亲自承担的任务委托给社会主体完成的例子更是不胜枚举。借助社会主体的人力、财力、技术、专业技能履行公共任务，正好因应简政放权的理念。社会力量的引入，对于节约财政开支或弥补政府人力、技术的不足，提升行政效率或更有效地提供公共服务具有积极意义，但利用社会力量达成目标也可能出现以下负面效果：一是行政机关或其工作人员放弃职责，将工作任务“外包”。二是社会组织以获得行政机关委托为名，实施侵犯或限制公民基本权利的行为，造成大量的“委托”乱象。(11)三是发生严重的行政违法时，“私人”往往成为行政工作人员的“代罪者”，行政机关借助社会力量达成目的的同时，也逃避了道义上的责任，(12)形成独有的“临时工现象”。(13)避免或解决这些问题的前提是，应当明确符合何种条件行政任务可以“外包”。 这些现象，可被当下诸如“公私协力”“公私合作”等“时髦”概念来描述，但是，即便引入这些概念，上述问题也仍需要回归到行政法的基本制度设置上来考察。能够沟通这些现象与行政法的制度，在我们现有行政法框架中表现为“行政委托”。在我国行政法中，行政委托是指，行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事务委托给行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能、办理某种行政事务，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。(14)行政任务的委托行使还包括行政系统内部，不具有隶属关系机关之间的“权限委托”和上下级行政机关之间的“权限委任”。(15)因此，我国行政法上的行政委托专指行政机关委托社会主体(组织和个人)完成行政任务的方式，也即行政任务“委外”承担，故本文也将行政委托描述为行政任务委外。 根据对行政委托的上述界定至多可以推断，部分行政职权或行政事务可以委托，但我们无法获知它们何种条件下可以委托，以及在可委托的情形下行政机关的权责在多大程度上能够转移给社会主体。显然，现有仅具备确认行政权力主体和行政责任主体资格功能的行政委托制度，无法对这些问题给出回答。对于行政委托的界限问题，学界虽已有所关注，如王天华教授针对实践中的委托“乱象”，指出我国行政委托在实践中应当收缩和明确界限，在理论上应当正本清源。(16)章志远教授讨论了私人参与警察任务执行的事项界限，指出了判断相关任务能否采取公私合作方式需优先考虑的因素，如行政任务属于权力性事项还是非权力性事项、属于执行过程的最终环节还是中间环节、谁执行更有优势、完全交托由私人执行还是由私人参与执行，(17)但这些研究结论对于系统归纳和厘清行政任务容许和禁止委托的界限仍不够充分。 本文的研究，试图在可委托和不可委托的行政任务之间，划出一条可供普遍遵循的界限。本文首先分析行政委托的本质属性，在此基础上揭示行政任务委托完成的一般性条件，然后指出行政任务可委托的诸条件中，行政任务的属性对其能否委托完成具有决定意义，因此本文的重点落脚于对哪些事项可以，哪些不可委托进行讨论，以及对特定事项可否委托进行分析判断。对此，下文从我国现有实体法规范中找寻容许和禁止的相关规定，对其进行总结并从中发掘影响特定行政任务能否委托的变量，然后根据这些线索，进一步确定如何判断特定行政任务能否委托的技术路线。 二、行政任务属性与行政委托 行政委托这个概念实际上并非行政组织法原创，而是从行政救济法的相关表述演变而来。1989年《行政诉讼法》第25条第4款规定，“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”。(18)1994年《国家赔偿法》第7条第4款也有类似的规定：受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。而行政救济法关于“行政委托”责任承担的理念则完全继承私法中的“委托—代理”关系。(19)这个有助于判断主体和责任资格的制度，正好为行政组织法中不具有公共职能的组织和个人接受委托完成行政任务提供了借鉴和参照。但是，如果仅仅要解决主体资格的问题，私法的“委托—代理”理论提供的资源就已足够，在行政组织法部分将行政委托单独列出，并将其形塑成独立制度似乎意义不大。因为，在讨论行政机关这一内容时，完全可以加入行政机关委托社会公权力组织或私权利组织行使行政职能、办理行政事务的情形。 行政组织法本质上是对行政权的预先配置。(20)组织是指为了有效完成特定任务而对人的职能和相关关系所作的一种制度性安排，是人们进行合作的制度性框架，尤其是有关共同体运作过程中活动权能的分配及其特殊运作方式的决定。采取特定的组织形式即意味着选择了特定的权能分配方式。(21)行政组织法对行政权的配置，首要任务是根据行政职能的界定，解决“权责法定”的问题，这主要表现在对行政机关的权限和职责的规定。然后，行政组织法进一步解决行政机关的编制和机构设置问题，也就是要实现观念上的组织具体化，即由个别的具有特定专业能力的公务员去充实。行政主体、行政机关是观念性的，行政要作为现实的行动体现出来，需要具体的“人”和“物”的手段。(22)至此，公务员被作为行政机关对外进行行政活动，完成行政任务、达成公共目标的“人的手段”，与行政机关利用公产、公物达成行政目标——“物的手段”相对应。(23)但是，并非所有的行政活动均能够由公务员或均需公职人员亲自来完成，这就产生了部分行政任务可能由行政系统外的组织和个人来完成的问题。从这个意义上来说，行政委托也是一种达成行政目标的手段，很大程度上是行政公务员作为完成行政任务“人的手段”向外的延伸。 通过委外完成行政任务，并不是传统民主法治国家所普遍认可的方式。人民让渡给国家的公权力原则上由国家独占，并禁止公权力授予私人行使。具体到行政权的行使，原则上理应由受到公法约束、具备专业能力、由所属行政机关担保的公职人员来行使。例如，德国基本法第33条第4项规定“公权力的行使，原则上应作为持续任务交由具有公法上勤务及忠诚关系的公务员为之”。这就是所谓的“功能保留原则”，该原则为委托行使公权力设定了基本界限。该原则要求行政权的经常性行使，原则上应由公务员来承担。(24)这是因为，公务员法、行政组织法及行政作用(行为)法，对以公权力行使为核心的行政活动，提供制度性的，担保行政活动公共性的方法。(25)而由私人行使公权力，上述制度性担保，以及行政程序的过程要求均可能无法直接落实。 公务员作为实现行政目标的人的手段，他们自然被视为行政机关的代表，他们具体的权限由行政机关内部机构和编制设置来具体落实。行政机关的机构设置以行政机关组织法确立的基本权限(职责或职能)为基础来配置。(26)行政机构设置后，根据其所承担的职责和职位分类，来核定公职人员的数量定额和领导职数，即编制。(27)然后，再依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件。(28)满足特定职位要求的公务员任职后，其自然被认为具备执行行政任务的能力。根据行政行为法的授权和确定的职责，根据行政机关内部的工作部署，公务人员能够代表行政机关对外开展特定的行政活动。 然而，行政委托涉及行政任务向外部转移，被委托的社会主体不能完全依循上述逻辑获得相关法定权限或依法应承担的公共职责，被委托者的权限或责任来源于委托机关的意志。行政机关此种意识的践行可能构成对法定授权或法定职责的自我“二次配置”。如果对此种“意志”不加以限定，公法上的“权责法定”“禁止再授权”等要求就会被抵消，社会主体“法无授权”也可为行政活动，而行政机关也可不必亲自履行法定职责。如果行政任务要委外完成，要避免行政机关对自己法定权责的任意“二次配置”，且能够使委托的任务获得至少与公务员自己履行同样的效果，理论上应满足这样几个条件： 第一，行政任务在法律上有被容许委托的可能性，否则行政机关或公务人员就可随意通过任务委托转移权力或放弃职责。如果法律上容许行政任务委托完成，则只能有以下两种情形：一是行政任务的委托不涉及行政机关法定权限的转移，也不会造成行政机关放弃法定职责。也就是说，行政任务涉及的事项本质上不包含法律禁止转移的行政权责，即便委托也不会危及“功能保留原则”。二是虽然涉及法定权责的转移，法律上基于特殊的理由也可能容许委托。此种情形，虽然从行政任务的本质属性来看，不应当委托，但因特殊的事实或政策考量，法律例外规定可委托行使。例如，因海峡两岸特殊关系，我国台湾地区“当局”为避免直接与大陆进行直接的官方沟通，将与大陆官方洽办的行政事务，委托财团法人“海峡交流基金会”来办理。(29) 第二，行政任务有委托的必要性。除了行政任务有委托完成的可能性外，也需要考虑委托的必要性，并非可委托行使的任务就必须委托完成。原则上，只有依靠行政主体自身的力量无法完成，或自己完成的代价(时间、经济、人力等)高昂的专业性事务；或不适合行政机关自己完成，需要独立的第三方公正地作出技术性认定的事务；或对人力资源的专业技能要求不高，公务员亲自完成有“大材小用”之嫌的临时性、阶段性、辅助性工作；或基于特殊的政策考量不宜由行政机关直接完成，才有委托的必要。 第三，被委托者如公务员一般也应具备完成特定任务的专业能力，且应该具有能够担保任务得以完成的健全治理结构，内部管理和监督制度。行政任务在法律上有被容许委托的可能性，更多的是对行政任务的属性进行判断，此种判断是行政任务能否委托的必要条件，但尚不足以构成充分条件。除此之外，受托主体也应如公务员履行职责一般，必须具备能够有效完成行政任务的资质、能力，且被委托的社会主体具备对受托承担行政任务的相关工作人员进行有效管控的工作制度，这对行政目的的达成也至关重要。因此，必须判断受托主体之组织与职员，是否满足相关条件。这一点毋庸赘述，我国规定行政任务可以委托的相关立法中大都已作了要求。例如，《食品安全法》第57条规定，食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。目前，认证机构采取私法人制度，《认证认可条例》第9条规定，设立认证机构，应当经国务院认证认可监督管理部门批准，并依法取得法人资格后，方可从事批准范围内的认证活动。第10条规定，设立认证机构，应当符合下列条件：(1)有固定的场所和必要的设施；(2)有符合认证认可要求的管理制度；(3)注册资本不得少于人民币300万元；(4)有10名以上相应领域的专职认证人员。从事产品认证活动的认证机构，还应当具备从事相关产品认证活动相应的检测、检查等技术能力。 第四，行政机关能够如同监督公务员行使职权一般，对被委托的社会主体进行监督或激励，确保社会主体按照委托要求、合乎公益目标地完成特定任务。如果行政任务委托社会主体承担，委托主体必须承担起有效监督的职责，一方面确保被委托者不至逾越委托的边界，另一方面监督确保不因社会力量的参与而使行政管理和服务水平下降。这一点，但凡涉及权力委托的情形。法律均强调委托机关对被委托机关的监督，无论这种权力是委托给其他行政机关、具有公共管理职能的事业组织还是社会私人组织。例如，《行政许可法》第24条第2款规定，委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。《行政处罚法》第18条第2款规定，委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第5条第2款规定，房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。 这四个条件简而言之就是，哪些行政任务可以委托，为何要委托，可以委托给谁以及如何确保被委托者合法有效地完成行政任务。如果满足这些基本的条件，行政任务即便委外完成，在理论上也至少能达到与由公务员自我完成同样的效果。但这四个条件中，对行政任务能否委托具有决定意义的是第一个要件，即行政任务在法律上具有委托的可能性。没有第一个要件的成就，其他要件无从谈起。而行政任务在法律上是否有委托的可能，很大程度上取决于即便任务委托完成也不会造成行政机关对法定权责进行“任性”二次配置，行政任务委外完成必然导致法定权责向外部转移，但法律仍规定可以委托的情形毕竟属于例外情形。行政委托本质上属于达成行政目的的手段，也即行政任务的履行手段之一。总体而言，行政任务的属性决定履行方式的选择。因此，对于特定行政任务是否可以委托，除法律有特殊规定外，受制于行政任务所涉事项的属性。因此，下文的重点将聚焦于，行政任务就其属性而言在法律上是否具有委托完成的可能性。 三、容许和禁止委托的行政任务与其考量因素 也许有人会有这样的想法：行政委托作为一种达成行政任务的手段，既然我们现有的理论无法为何种行政任务可委托、何种不可委托提供指引，为何不参考同属大陆法系传统的其他国家和地区的相关做法？如果这种捷径走得通，当然能够为我们的法治建设节约时间。但实际上，我们的行政委托和德日以及我国台湾地区的相关制度并不一致。在德国、日本和我国台湾地区，涉及委托私人行政公权力和行政事务委托私人办理的主要有“公权力委托”和“行政助手”两种制度。公权力委托私人行使的情形，是指行政机关根据法律的规定，将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理，受委托民间团体或个人在委托的权限范围内，可被视为行政机关，能够以自己的名义，对外依法独立承担责任。(30)德日或我国台湾地区的行政权委托的内容和范围，系由法律明确规定。这种制度在操作上类似于我们的行政委托，但本质上相当于我们的法律授权。因此，德日或我国台湾地区的做法虽能给我们提供一些实例上的参考，但理论上参照价值却有限。受委托参与协助履行公行政任务，在实务上更重要的法律类型是行政辅助，或称行政助手。(31)行政辅助不涉及行政权的转移，仅包括业务的转移。只要受托私人的活动与特定行政任务具有“功能相关”，均可认为是行政辅助，而不论受托人是否在行政机关的领导监督下完成任务。(32)行政助手又可分为非独立的行政助手和独立的行政助手。非独立的行政助手系指私人受行政机关委托，以委托机关的名义，并在行政机关的监督下提供与特定行政任务相关的辅助性活动。此种行政辅助人与相对人之间并不产生直接的法律关系。(33)特定行政任务由私人单独完成就是独立的行政助手，此种类型中的受委托人对任务的完成就有一定的独立性，或是为具体行政决定做准备。(34)此种情形下，独立的行政助手可能与行政机关产生私法上的合作关系，而与私人之间也可能产生私法上的契约或侵权关系。大陆法系其他国家和我国台湾地区的行政辅助，因私人没有被授予完整或独立的履行任务的行政权限，实务中不适用严格的法律保留，也无法给我们可能涉及权力转移的行政委托的内容提供理论参照。 因此，关于在规范上是否容许委托的线索有必要回到我们的既有实践中去寻找。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提到事务性管理服务可以委托。《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号)提出可以向社会购买的服务包括两类：第一，适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务；第二，适合社会力量承担的，都可以通过委托、承包、采购等方式交给社会力量承担的非基本公共服务。而应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，政府不得向社会力量购买。也就是说，即便是公共服务事项，也有不适宜由社会来承担的内容。2014年12月15日财政部、民政部和国家工商总局发布《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综[2014]96号)[以下简称《办法》(暂行)]对“服务”作了列举，其第14条概括列举了“基本公共服务”、“社会管理性服务”、“行业管理与协调性服务”、“技术性服务”和“政府履职所需辅助性事项”等六类可由社会力量承担的事项，但也强调，这些领域的事项必须是“适宜由社会力量承担的服务事项”。因此，如何判断特定事项是否适宜由社会力量来承担至关重要。理论上，“适宜由社会力量承担的服务事项”本质上也是可以委托的行政任务，但除上述事项，其他行政任务是否有委托的可能？如果可能，可委托事项与不可委托的事项之间的界限何在？ 下文拟总结我国现有法律(广义)和规范性文件规定的可委托和禁止委托情形，从中查找出容许和禁止委托所考虑的因素。对于可委托行使的情形，下文以《办法》(暂行)列举的内容为基础，并结合具体的立法实例来说明和补充；对于不容许委托的情形，主要结合相关的立法例来说明。 (一)可委托行使的情形 1.适宜由社会力量承担的基本公共服务和非基本公共服务 《办法》(暂行)第14条列举了5大类除法律法规另有规定外，应当纳入政府购买服务指导性目录的事项。 (1)基本公共服务。具体包括公共教育、劳动就业、人才服务、社会保险、社会救助、养老服务、儿童福利服务、残疾人服务、优抚安置、医疗卫生、人口和计划生育、住房保障、公共文化、公共体育、公共安全、公共交通运输、“三农”服务、环境治理、城市维护等领域。具体的立法例如，《循环经济促进法》第11条规定，国家鼓励和支持行业协会在循环经济发展中发挥技术指导和服务作用。县级以上人民政府可以委托有条件的行业协会等社会组织开展促进循环经济发展的公共服务。 (2)社会管理性服务。社会管理性服务涉及以下领域：社区建设、社会组织建设与管理、社会工作服务、法律援助、扶贫济困、防灾救灾、人民调解、社区矫正、流动人口管理、安置帮教、志愿服务运营管理、公共公益宣传等领域适宜由社会力量承担的服务事项。 (3)行业管理与协调性服务。行业职业资格和水平测试管理、行业规范、行业投诉等领域适宜由社会力量承担的服务事项。 (4)技术性服务。科研和技术推广、行业规划、行业调查、行业统计分析、检验检疫检测、监测服务、会计审计服务等领域适宜由社会力量承担的服务事项。技术性服务是当下法律规定的可以委托的主要情形，受托者承担上述专业性服务包括两种方式： 一是为行政主体的具体执法活动提供专业中立的事实认定活动。例如，《食品安全法》第60条第3款规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在执法工作中需要对食品进行检验的，应当委托符合本法规定的食品检验机构进行，并支付相关费用。作出类似规定的尚有《农产品质量安全法》第34条，《畜牧法》第33条，《种子法》第44条，《证券法》第149条，《道路交通安全法》第72条；《医疗器械监督管理条例》第57条，《植物新品种保护条例》第30条，《危险化学品安全管理条例》第22条，《防治船舶污染海洋环境管理条例》第47条，《生产安全事故报告和调查处理条例》第27条，《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第28条，《抗旱条例》第55条，《企业信息公示暂行条例》第14条第2款；《国土资源行政处罚办法》第22条、第23条，《海关企业信用管理暂行办法》第12条，《南极考察活动行政许可管理规定》第20条、《重庆市审计局委托审计实施办法》等。 二是替代或部分替代行政机关作出专业的，并具有法律效力的认可决定。例如《大气污染防治法》第35条规定，省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门可以委托已取得公安机关资质认定的承担机动车年检的单位，按照规范对机动车排气污染进行年度检测。交通、渔政等有监督管理权的部门可以委托已取得有关主管部门资质认定的承担机动船舶年检的单位，按照规范对机动船舶排气污染进行年度检测。 (5)政府履职所需辅助性事项。法律服务、课题研究、政策(立法)调研草拟论证、战略和政策研究、综合性规划编制、标准评价指标制定、社会调查、会议经贸活动和展览服务、监督检查、评估、绩效评价、工程服务、项目评审、财务审计、咨询、技术业务培训、信息化建设与管理、后勤管理等领域中适宜由社会力量承担的服务事项。例如，《城乡规划法》第24条规定，城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。《外国人入境出境管理条例》第37条规定，经外交部批准，驻外签证机关可以委托当地有关机构承办外国人签证申请的接件、录入、咨询等服务性事务。《民政部立法工作规定》第11条规定，起草法规草案，可以邀请部属事业单位、社会组织及有关专家学者参加，也可以委托部属事业单位、社会组织及其他机构起草。 2.具体行政决定作出前的事实调查 例如，《生产安全事故报告和调查处理条例》第19条规定，特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。未造成人员伤亡的一般事故，县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故调查组进行调查。《电力安全事故应急处置和调查处理条例》第21条也有类似的规定，未造成供电用户停电的一般事故，事故发生地电力监管机构也可以委托事故发生单位调查处理。第25条规定，委托事故发生单位调查的一般事故，事故调查报告应当报经事故发生地电力监管机构同意。 3.部分行政执行类行为 此处又包括两个层次的执行，一是具体行政行为的执行。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第5条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。再如《税收征收管理法实施细则》第44条规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。二是当事人不执行特定决定，由行政机关委托第三人代履行的情形。例如，《行政强制法》第50条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。 4.部分行政处罚决定 例如，《支付结算办法》第239条规定，对单位和个人承担行政责任的处罚，由中国人民银行委托商业银行执行。该法规定的单位和个人承担行政责任的情形如，该办法第222条规定的“单位和个人签发空头支票、签章与预留银行签章不符或者支付密码错误的支票，应按照《票据管理实施办法》和本办法的规定承担行政责任”。《票据管理实施办法》中与之相关的是第31条的规定：“签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5％但不低于1000元的罚款；持票人有权要求出票人赔偿支票金额2％的赔偿金。” (二)禁止委托给私人的情形 我国部分立法中禁止公权力委托。具体规定表现为，法律直接明令禁止委托，或者直接、间接地规定特定行政权不能委托给私人。 1.行政强制措施 《行政强制法》第17条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托……行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。第29条规定，冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。 2.行政许可 《行政许可法》第24条行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。本条规定行政许可只可委托给其他行政机关，即间接排除委托给私人实施的可能。 3.行政处罚 除上文有限列举的情形，事实上多数行政处罚也不能委托给社会组织行使。《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”该法第19条规定，受委托组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。刘飞教授认为这是行政处罚可民营化的实例，(35)笔者认为此种主张并不成立。根据我国《公务员法》的规定，依法设立的管理公共事务的事业组织之工作人员准用该法，因此这样的组织不应被视为一般意义上的社会组织。也就是说，行政处罚只能委托给依法成立的管理公共事务的事业组织，不能委托给私人社会组织。 (三)容许和禁止委托的考量因素 通过上述列举可发现，可以委托的事项在形式上几乎覆盖所有行政领域，即干预行政(如各类检查、调查、核准、处罚等)、给付行政(提供各类公共服务)、计划行政(城乡规划)以及行政立法都有容许委托的空间，也就是说，行政任务所属的领域对于是否可以委托没有决定意义。 从事项的属性来看，上述可以委托的任务包括三类。一是服务类事项。这类事项之所以可以委托，一方面是其中不包含决定性或者强制性等权力要素，另一方面，通过委托可借助社会力量来弥补行政机关资金、人力资源、专业技术、专业设备、客观公正性等不足。换句话说，服务性事项多以辅助性、专业性的姿态展现。二是执行类的任务，包括需要具体决定由行政机关执行实施，以及相对人不履行或不及时履行的代执行。法律规定可委托执行的原因在于借助行政机关以外其他组织的人力设备、节省公务人员亲自执行的高成本支出。三是部分调查或处置行为，如一般事故调查，特定行政处罚。此类行为之所以可以委托，一个重要的原因在于可利用被委托组织的人力、地域、场所就近优势，高效、低成本地履行公共任务。在容许委托的处置性行为中，我们也会发现，相关处置所涉及的权力性因素被降至很低的程度，而且被委托处理事项不直接涉及第三人利益，促进公益维护的客观要求也并不迫切，如委托电力事故发生单位调查的一般事故，事故调查过程不涉及权力因素，而且调查报告还要报经事故发生地电力监管机构同意。另外，行政处罚的例子中，对要处罚的情形，处罚的种类和标准均作了明确规定，也就是说，此类处罚被委托者几乎没有任何裁量判断余地，他们的地位实际上相当于纯粹的执行者。也即上述处置性行为虽然形式上具有权力性决定特征，但实质上权力性因素已被降至最低，而相当于事实上的执行行为。 对于权力性事项，从纵向的过程论视角来看，无论是哪一类型的行政活动，可委托的情形通常是作出决定前的准备性事务，或者决定作出后的执行性事务。对于整个处理过程的委托，则一般会受到限制。从现有的立法实践来看，事务的整体委托主要包括：提供专业技术检验并认可(如机动车检验)，或者是法律、法规、规章规定可以委托行使的行政处罚。这意味着，如果将行政权进行纵向的分阶段切割，通常的准备阶段和执行阶段的任务有委托的可能。 法律禁止委托的事项，也有不同的限制性要求。例如，行政强制措施属于绝对禁止委托的事项，行政许可可以委托给其他行政机关、行政处罚可以委托给依法设立的具有公共管理职能的事业组织。同一类型的行政行为，也可能有可以委托和绝对禁止委托的情形，如行政处罚中的拘留处罚只能由公安机关来作出和执行，不得委托，罚款处罚则可以委托。 上述有限列举的从容许委托到禁止委托，从绝对禁止委托到禁止委托给私人组织的相关安排，主要考虑的因素包括： 一是对人民的权利和利益是否会造成严重的影响。上述可委托的任务均属不会直接影响相对人权利或利益的事项，但禁止委托的事项则相反，如行政强制措施、行政处罚，会直接给相对人的人身权和财产权造成限制或负担，行政许可也会直接影响申请人的利益和其他利害关系人的利益。日本学者山本隆司教授指出，对人民具有难以回复的人权侵害效果的行为绝对禁止委予私主体。(36) 二是处理相关事项所需配置权力的特性。如特定事项的处理是否需要作出决定；如需要决定，决定的作出是否有裁量判断的空间；倘若无需作出具体的决定，权力的行使是否需要运用强制性力量等。一般认为，作出基本的行政决定以及与秩序维持之警察作用的本质性因素相关的事务，均不可委托。(37)在德国，伴随物理强制力之司法、强制执行、警察、军队活动不得私化。(38) 三是是否涉及相对人以外的第三人主体的利益，涉及对商业机密、个人隐私、国家秘密等敏感信息的处理，以及是否会涉及国家安全等社会公共利益。就上述可委托的任务而言，均不会直接涉及对第三方主体的信息和利益，以及危及社会、国家公共利益。例如，实施行政许可所需的辅助性事项可以委托，但行政许可的决定则不可委托。再如，驻外签证机关不能把是否批准签证以及其他涉及国家机密或其他敏感信息的事务委托当地有关机构承办。(39)另外，各国禁止军事活动委托完成很大程度上也是保守国家秘密、保障国家安全的需要。 四、判断特定行政任务能否委托的技术路线 上一部分提供了行政任务可能委托的情形，判断特定行政任务容许委托和禁止委托可能需要考虑的若干因素。本部分尝试建立如何利用上述线索、要素以及法律规定的其他相关条件，从而判别特定行政任务在法律上是否有委托的可能。 (一)行政任务系权力性事项或服务性事项 首先，要确定是否容许委托的第一步是，拟履行的行政任务究竟属于权力性事项还是服务性事项。原则上，权力性事项除非法律有明确的规定，否则不得委托。如何来区分权力性事项和服务性事项？下面以流动人口管理这一行政任务为例，结合上一部分所提供的线索来说明特定行政任务系权力性事项还是服务性事项。流动人口管理的主要任务是：出租房备案登记、临时居住证或居住证办理、电动自行车防盗备案登记。(40)这些任务究竟是权力性事项还是服务性事项？ 上一部分讨论提供了判断行政任务属性的几个线索：一是行政任务的本身特性；二是行政任务所影响的利益；三是是否涉及敏感信息的处理。首先，从行政任务本身的特性来看，权力性事项需要行政主体行使公权力作出决定、决策或采取特定公法措施等，因此通常具有决定性或强制性。其中，决定性要素主要通过利用公权力并进行主观裁量表现出来；强制性表现为实现特定行政目标而强制获取信息，或强制限制人身或财物，或强制执行等。服务性事项通常不涉及公权力的直接运用，其虽与行政主体的正常运作和维系有关，也与行政主体职权职责的履行相关，但这些任务只需要运用事实上的人力、物力、技术就可完成，因此通常表现为辅助性或技术性。其次从完成特定行政任务影响的利益来看，其中包括对行政任务直接指向对象利益的影响，也包括行政任务是否涉及公共利益或第三人利益。权力性事项直接对特定或不特定相对人的利益产生影响，(41)或能够确认某种特定资格的存在，或确认是否存在具有法律意义的身份、地位或能力，而服务性事项则不会有这些影响。三是从行政任务是否涉及敏感信息的处理来看，涉及国家秘密、商业机密和个人隐私等敏感信息行政任务的处理具有专属性，因此理论上也被认为是权力性任务，而服务性行政任务不应涉及这些信息的处理。 流动人口管理中的出租房备案登记、临时居住证或居住证办理、电动自行车防盗备案登记，均需要采集相关信息后再予以处理。满足完成这些任务的信息通常只是基本的个人信息，通常不涉及特殊的敏感信息(个人隐私)处理。 备案登记和“两证”的办理是否属于权力性事项呢？首先，就备案登记而言，其目的在于信息收集和信息掌握，以实现对流动人口的防范控制型管理。流动人口信息收集不涉及强制力的使用，信息固定也不涉及处分性决定，即一方面不涉及具体的决策过程，另一方面不会对流动人口的既有利益带来影响。因此，总体上备案登记属于服务性事务工作。临时居住证或居住证办理理论上属于依申请办理之行政业务，但这种申请至少在当前对人口流动的严控已解除的情形下，并非是竞争性的许可。也就是说，只要申请满足形式条件就可办理，办理人无需对申请条件和是否批准证件进行实质审查和裁量判断，也就是办理临时居住证或居住证也是纯粹的事务性工作。 综上，上述任务总体上不具有权力性特征，因而属于服务性事项，因此有委托办理的可能。但应注意，该判断不是普遍结论，如果流动人口获得居住证与社会保障、子女人学、就业、住房购买、汽车上牌落户等方面的利益相关，居住证就能成为一种资格证明，此时，居住证办理就可能成为一种对有限资源分配的决策，此时，居住证办理就不能认为是服务性事项。 (二)权力性事项系实质性或形式性 如果经过初步的判断，行政任务具有权力性属性，如行政处罚，那么此时需要进一步判断权力性任务是否有委托的可能。上一部分已交代，包含权力性要素的行政任务，也可能委托。如果权力性事务有委托的可能，一般是整体委托或非决定环节的委托。 此时，需要判断某项特定的权力性任务能否全部委托。如果可以，必然要求行政任务中权力性要素仅是形式上的(例如任务的完成仍涉及公权力的运用，存在最终作出决定的环节)，在实质上权力性要素已被淡化(如决定环节的自由裁量权被压缩在非常小的空间)。日本学者米丸恒治教授也强调，由于宪法原则上限制委托民间团体或个人行使公权力，例外地委托行使公权力的首要条件是裁量权极为限缩。(42)行政权行使通常包含着针对特定情势的酌情判断，而酌情判断的权力必然包含对法律在特定案件中的解释，这种权力显然不应交由私人。反之，如果行政权运用的裁量被压制到极致——构成要件和法律后果均无选择判断的余地，事实的认定和作出决定也只有一种确定的结果，此时权力的运用仅仅体现为纯粹的规则执行，被委托者如果严格执行相关法律依据，其仅相当于一台输入事实后得出结果的“机器”。如果权力性行政任务需要行政主体单方面行使权力，并需要通过行使裁量权进行斟酌、判断、选择作出决定，那么该权力则不能全部委托行使，而至多有进行部分阶段委托的可能。 (三)实质权力性事项可否进行纵向过程切割 如果权力性行政任务不可全部委托，则可进一步判断的权力性行政任务能否进行纵向的过程分割，如果可以，是否存在特定阶段在满足一定条件下可委托的情形。履行行政任务的过程可大致“切割”为准备阶段，决定(策)阶段以及执行阶段。从上一部分提供的线索来看，权力性行政的决定部分通常不得委托，但准备阶段和执行阶段的事务，则有委托的可能。 准备阶段的任务主要是信息收集或事实调查，如违章停车的证据收集、轻微安全责任事故的调查等。信息收集或事实调查本质上是一个可能包含多环节的过程，其中调查的启动、调查的深入可能涉及强制性调查权的行使。另外，信息收集或事实调查认定的结果对作出决定具有决定性的意义。而事实调查阶段包含事实收集和事实认定，对事实的认定必然是一个需要主观判断的过程。正如英国学者伽利根所指出的那样，发现实际是一个理解证据和认知客观世界的混合过程，对特定的证据进行描述并使之归入特定的概念和类型范畴之下并非是精确的活动，因此从形成证据到作出事实推断，并非是唯一，而是可变的过程。(43)因此，这一过程只有在专业性的技术问题需要专业机构的支持时，才能委托，而且被委托者必须以中立的地位展开工作，并具备相应的技术能力，以及该过程不应涉及对敏感信息的处理，并且事实调查过程中主观判断的空间尽可能被限制(调查者的任务是对事实进行固定，而不需要进行认定或只能进行初步认定)才能委托，而且被委托者调查的结论必须经过行政机关核实。 另一个可委托的阶段是执行阶段的任务。事实上，并非所有的具体行政行为均需要执行。排除抽象规范、政策、计划、规划的落实执行(这些执行必然包含裁量判断)外，对于相对人而言，只有命令型(即设定义务的)具体行政决定，才需要相对人具体执行，如行政处罚；或由行政机关执行、相对人配合，如收缴税费等。具体行政决定的执行，如果要委托，执行环节不得再次就执行的方式、执行的程度等进行裁量判断，否则这无异于执行者可以作出新的决定。如果相对人不自动履行，就可能产生强制执行的情形。执行本质上是决定的具体落实，因此，执行过程被认为并不会创设新的权利义务，执行也被贴上“事实行政行为”的标签。尽管事实行为不会改变既有的权利义务关系，但是事实行为的完成可能会损害相对人的利益，尤其是执行过程需要使用强制力的情形。因此，如果执行需要强制进行，不得委托，除非执行需要借助私人组织的设备、人力和技术，并且在有执行资格公职人员的指挥下(非独立的行政辅助)进行。只有执行对象不直接涉及当事人的人身和财物，且无需强制进行，如代履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，才可以委托私人组织独立完成。对于行政主体而言，只有设定了具体职责的给付行政决定才需要责任机关执行。同样，如果纯粹是事务性工作，可以委托社会主体来承担。 五、结论 面对行政任务委外完成不可逆转的趋势以及“简政放权”政府职能转变的政策要求，传统以“行政主体和责任”为出发点的行政委托制度，因缺乏“委托”内容的关注，导致其缺乏解释、指导和规范能力。行政委托本质上是向外延伸的行政任务履行的“人的手段”，被委托人履行行政任务范围无法通过传统行政组织法的制度逻辑来确定，因此，必须预先考虑配置行政事项可委托和禁止委托的范围，进而使行政委托的内容得以充实，这是当下行政法治应予回应的课题。 行政任务的属性对于行政任务能否委托承担具有决定意义。对于行政委托，首先要考虑的是行政任务属于权力性还是服务性事务。如为后者，则可委托。服务性任务的委托，不涉及权力转移，因此无需适用严格的法律保留。但如果行政任务的权力性仅是形式，而非实质性的，那么此种任务亦可完整委托。反之，如果行政任务中包含实质性权力要素，如包含裁量权的运用、强制性权力的运用或涉及敏感信息的处理等，则至多有分阶段委托的可能。 当然，囿于研究视角，本文的结论主要是从立法和政策文本中提炼和推导出的，因而其个案针对性和现实反思性相对不足。 注释： ①这是简政放权的必要结果，减少政府的事前干预，“法无授权不得为”就是要发挥市场、社会主体的能动作用。 ②推行简政放权，减少事前审批，不意味着政府在市场规制和社会治理上要“隐退”，政府机关要转变管理理念，改进工作方式，加强事中和事后监管，有效履行职责、避免管理缺位，即“法定职责必须为”。参见《中共中央、国务院关于地方政府职能转变和机构改革的意见》。 ③例如，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中就提出，“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。 ④龙志：《外包的维稳职能》，载《南方都市报》2010年9月24日。 ⑤《城厢街道：“外包”式管理破解流动人口难题》，载http://www.xsnet.cn/news/shms/2014_11/2200787.shtml，2014年11月25日访问。 ⑥倪志刚：《“包夜”两个月，治安怎么样》，载《潇湘晨报》2010年9月16日。 ⑦深圳市政府采购中心2012年11月26日向全市保安服务企业公开招标规划土地监察执法现场秩序维护服务项目，项目内容包括机动巡查、重点巡查辅助性安保服务，以及拆除违建行动中的安保服务，项目服务期限要求为3年。参见深圳市政府采购中心招标公告(项目编号：SZCG2012036389)，载http://www.szzfcg.cn/portal/documentView.do? method=view&id=23537656，2014年11月25日访问。 ⑧深圳市政府采购中心，2015年3月2日招标公告(项目编号：SZCG2015050907)，载http://www.szzfcg.cn/portal/documentView.do? method=view&id=28430070，2015年3月12日访问。 ⑨陈璇、文雅茜：《深圳“城管外包”存废之争》，载《中国青年报》2012年8月23日。 ⑩马驰骋：《私主体参与干预行政信息搜集活动研究——资讯社会中公私协力的一个切面分析》，载《政治与法律》2013年第8期。 (11)胡国强、申屠清儿：《解析行政委托的乱象》，载《民主与法制》2007年第24期。 (12)行政机关作为委托人，依法应当承担赔偿责任，但赔偿支付的费用，最终可能会转嫁给私人一方。 (13)许多地方政府和用人单位不出事则已，一旦出事便迅速抛出“临时工危害论”，企图将责任推得一干二净，并大肆声称“绝不姑息，一查到底”，同“肇事临时工”彻底划清界限。韦其江：《“临时工现象”与“塔西佗陷阱”》，载《学习时报》2012年8月6日。 (14)姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第121页。 (15)对“权限委托”和“权限委任”两概念的解释。刘宗德：《制度设计型行政法学》，元照出版公司2009年版，第3～4页。 (16)王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载《行政法学研究》2008年第4期。 (17)章志远：《中国私人参与警察任务执行的法律限度》，载《学习与探索》2013年第11期。 (18)2014年修改后变为，第26条第5款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。” (19)1989年通过的《行政诉讼法》是由民法专家领导起草的，加之当时行政法理论的研究比较薄弱，受民法观念的影响自难排除。从薛刚凌教授关于行政委托的论述中，也可发现受民法委托代理关系理论影响的痕迹，如其认为委托采用委托合同的方式，被委托的组织超越代理权限的，可按照《民法通则》处理等。薛刚凌：《行政授权与行政委托之探讨》，载《法学杂志》2002年第3期。 (20)据此，本文所指的行政组织法，系广义的行政组织法，包括行政机关组织法、行政编制法和公务员法，狭义的行政组织法仅指行政机关组织法。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第88页。 (21)[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第1页。 (22)[日]盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第1页。 (23)梁风云：《行政公产研究》，中国政法大学2011年硕士学位论文。 (24)Jan Ziekow：《从德国宪法与行政法的观点论公私协力——挑战与发展》，詹镇荣译，载台湾政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，元照出版公司2011年版，第242页。 (25)[日]米丸恒治：《公私协力与私人行使权力》，刘宗德译，载台湾政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，元照出版公司2011年版，第365页。 (26)相关要求可参见《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第8条的规定。 (27)参见《国务院行政机构设置和编制管理条例》第17条、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第14条的规定。 (28)参见《中华人民共和国公务员法》第18条的规定。 (29)陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版，第990页。 (30)刘宗德：《公私协力与自主规制之公法学理论》，西南政法大学院演讲版，第5、6页。 (31)刘淑范：《行政任务之变迁与“公私合营事业”之发展脉络》，载《中研院法律期刊》2008年第2期。 (32)同上注。 (33)同上注。 (34)林昱梅：《警察任务民营化理论初探》，载《月旦法学杂志》2003年第102期。 (35)刘飞：《行政任务民营化的合法性框架》，载台湾行政法学会主编：《全球化/福利国家/特别权力关系/公私协力》，元照出版公司2012年版，第297页。 (36)[日]山本隆司：《日本公私协力之动向与课题》，刘宗德译，载台湾政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，元照出版公司2011年版，第320页。 (37)行政机关作为委托人，依法应当承担赔偿责任，但赔偿支付的费用，最终可能会转嫁给私人一方。 (38)刘宗德：《公私协力与自主规制之公法学理论》，西南政法大学院演讲版，第365页。 (39)涉及国家机密的事务处理坚持严格的功能保留，即由从事特定岗位的公务员来处理已是一个共识，例如，《公务员法》第95条，涉及国家秘密的岗位，不实行聘任制。 (40)《城厢街道：“外包”式管理破解流动人口难题》，载http://www.xsnet.cn/news/shms/2014_11/2200787.shtml，2014年11月25日访问。 (41)利益不限于特定的收益，也包括遭受损害、预期利益丧失、利益无法(或可能无法)获得充分、有效保障或可能遭受特定风险，利益不必然理解为可测度的物质利益，也包括难以精确衡量的利益，如环境利益、精神利益等。 (42)[日]山本隆司：《日本公私协力之动向与课题》，刘宗德译，载台湾政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，元照出版公司2011年版，第365页。 (43)See D.J.Galligan,Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,p.33.标签：行政委托论文; 法律论文; 公权力论文; 行政监督论文; 基本公共服务论文; 法律主体论文; 工作管理论文; 活动执行论文; 时政论文; 行政部论文;