【关键词】要约，承诺，中标通知书，合同成立
在我国实践中，招标投标采购形式广泛适用于建筑工程、政府采购等领域，招标人通过招标投标程序选择合同相对方。在发布招标公告到最终合同签订的过程中，合同成立的时间是一个重要问题，这在学术与实务界存有不同看法，有观点认为中标通知书发出则合同成立，另有观点认为双方完成书面合同签订程序则合同方为成立，因此，本文旨在分析中标通知书的法律效力、进而判定合同成立生效的具体时间。
合同双方采取要约和承诺方式订立合同，即经有效的要约和承诺达成一致的意思表示[ 《中华人民共和国合同法》第十三条]。若要分析经招标投标程序所订立合同的成立时间，则须首先厘清招标投标实施过程的各个步骤与合同法理论中的要约与承诺如何对应。
招标公告的性质为要约邀请，这在合同法条文中有明确规定[ 《中华人民共和国合同法》第十五条]，则投标人依照招标文件的内容编制并递交投标文件的投标行为为要约，是《合同法》所定义的“希望和他人订立合同的意思表示”；经招标文件载明的评审办法和程序确定中标人后，招标人向中标人发出中标通知书[ 《中华人民共和国招标投标法》第四十五条]，表示招标人认可了中标人的投标内容，是对其发出的要约的接受和同意，此时双方的意思表示达成一致，中标通知书的性质为承诺。
中标通知书发出后，若招标人或中标人背离招标与投标的内容，依据《招标投标法》的规定则应承担法律责任[ 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条]。这即是说，中标通知书发出后，招标人与中标则受其约束，而此种约束力具体是何种性质的法律效力，法律和司法解释却并无明确规定。此时合同是否已经成立，意味着招标人与中标人承担合同法上不同的责任。如若合同尚未成立，则此时尚处在缔约阶段，违反的是缔约双方应遵守的诚实信用原则，承担缔约过失责任，是先合同义务；如若合同成立，此时合同内容实质上已经确定，招标人与中标人的权利义务关系已经具体确定且受其约束，任一一方背离招标与投标的内容则是对双方所缔结的合同约定的微单，则应依据合同内容承担违约责任。就此问题的认定，在学术届存在不同看法，司法实践中的判例也并无统一的定论。有关中标通知书发出时合同成立是否已成立，主要有如下争论：
观点一，合同未成立。《招标投标法》规定招标人与投标人应在发出中标通知书后依照招标文件及投标文件内容订立书面合同,即以书面形式将招标过程中双方达成的合意予以签订确定；且《合同法》第十条规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。此种观点认为，中标通知书的送达标志着双方合意达成一致，但法律对招标投标程序所订立的合同有书面形式的特殊规定，符合该特殊规定后方为成立。
观点二，合同已成立。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆依据《合同法》的规定，承诺生效时合同成立[ 《中华人民共和国合同法》第二十五条]；此外对合同成立与否的争议，司法解释规定若能够确认当事人名称或者姓名、标的和数量，则应当认定合同成立[ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条]。经招标投标过程，中标通知书发出则承诺生效，且招标过程中的招标文件、投标文件等内容对前述内容已经明确，则可以认定为合同已经成立。但只有在中标通知书发出后三十日内以书面形式完成签订程序后该合同才生效，这是基于招标项目的特殊性和工程建设项目的复杂性，未确保合同内容准确性，从形式和生效时间上对其作出的特殊要求。
观点三，预约合同成立。在招标投标过程中，中标通知书发出即承诺生效，招标人与中标人之间的合同即成立，此时成立的并非最终的合同，而是尚需签订后续合同的预约合同；按照招标文件和中标人的投标文件内容、依照《招标投标法》第四十六条规定的规定订立的书面合同，为最终的本约合同。且本约内容不得对预约合同内容有实质性的背离。
本文以为，我国合同法及相关司法解释可以看出重合同实质轻合同形式的趋势，且横向比较国外立法与实践，大多数国家都将中标通知书发出作为合同成立的标志，FIDIC（国际咨询工程师联合会）明确表示“以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立”。依据合同法理论，经有效的要约与承诺后合同即成立。《合同法》中将书面形式定义为“一切以有形地表现所载内容的形式”[ 《中华人民共和国合同法》第十一条]，招投标法要求订立书面形式的合同，亦不应将书面作狭义的解释和限制，应理解为与口头形式相对应和区分，招标投标过程中的书面文件——包括招标文件、投标文件和中标通知书等——均是书面形式的体现。此外，我国目前并未明确规定或解释预约合同的概念，学理上理解为以将来订立合同为内容的契约。在前述观点三中，中标通知书的发送为预约合同的承诺，标志着预约合同的成立，预约合同应当以订立本约为内容，即是约定将来订立本约合同的契约，而招标投标过程中所谓先后订立的预约由投标行为为要约、中标通知书发出为承诺构成，其内容与本约一致、详尽程度几乎无差，与预约合同的理论并不一致，也并无区分订立预约后再行订立本约的目的及意义。
在招标投标过程中，投标人按照招标文件的要求编制并提交投标文件、响应招标文件要求，即具内容具体确定且有缔结合同目的，性质属于《合同法》规定的要约；经过招标人向中标人发送中标通知书，性质属于《合同法》规定的承诺。因此，中标通知书发出后合同即成立并生效[ 《中华人民共和国合同法》第四十四条]。
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论文作者:王熠蕾, 叶伟
论文发表刊物:《建筑实践》2019年第38卷15期
论文发表时间:2019/11/15
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