论民事重复起诉的识别及规制，本文主要内容关键词为：民事论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2016)02-0167-(008) 2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)对《民事诉讼法》适用的相关问题作了全面、系统的规定，在一定程度上解决民事诉讼法实施中出现的疑难问题。同时，《解释》对民事诉讼法规定中的一些缺失进行了有效补充，“重复起诉”的识别要件便是其中之一。重复起诉的识别涉及“一事不再理”原则的正确适用，一直以来我国民事诉讼法对“一事不再理”原则的内涵和判断标准不明确，审判实践中“一事不再理”原则的适用，多凭审判人员的朴素的理解，适用的况状和效果比较混乱，实有加以规范的必要。[1]633针对这种情形，《解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。” 上述规定系我国首次对重复起诉识别要件的设置，对指导当事人和人民法院正确诉讼可以发挥较好功效。但是，从民事诉讼基本原理的视角，该规定尚存不足，其所构建的重复起诉要件的逻辑性、合理性存疑，对当事人诉权的保障以及人民法院正确行使审判权带来一定的障碍。 一、重复起诉概念辨析 (一)重复起诉及其效果 诉是当事人之间因民事权益争议，要求法院运用国家司法权予以保护或解决的请求。但是对于一国司法而言，司法资源的有限性使得法院不可能对所有民事纠纷都受理。法院接纳进入法院的民事纠纷时需要考虑一定的条件，对欲进入法院的纠纷起到筛选作用，这个起筛选作用的设置即诉之利益。诉之利益是从纠纷具有司法解决的可行性和必要性角度加以考虑的观念，如果当事人能够用诉讼以外的私力救济或者社会救济方法解决纠纷，实现其私法上的权利，就不存在以诉讼方法寻求司法救济或者司法解决的必要。对于不具备诉之利益要件的民事纠纷，则会被排除在法院司法解决的门槛之外，不能交由司法予以审判。 当事人提出的请求构成重复起诉，即属于诉之利益的消极判断要件之一。重诉是前后两个诉的要素完全相同的诉，当事人重复起诉，会遭到法院驳回的后果，此即“禁止重复起诉”原则。禁止重复起诉的出发点在于：1.司法资源有效利用的考虑。基于国家司法资源的有限性，司法机关对当事人之间的争议多次审理，会造成资源的重复浪费，如此必然减少或剥夺他人利用司法的权利，是对其他纠纷主体的不公平，因而国家需设置相关制度制止重复起诉现象的发生。2.法院矛盾判决的避免。当事人重复起诉时，因选择管辖连接点的不同，会导致前后诉的审理法院不相同，即便由相同法院审理，裁判者也完全可能为不同主体。不同裁判者基于当事人提出的前后多寡不一的诉讼资料，易形成不同甚至完全抵触的心证，做出与前诉矛盾的司法判决。这种现象因损及国民对司法的信任感，以及带来执行上的冲突，是任何国家司法审判中都力求避免的。3.当事人程序权利的保障。程序权利是指为了制约国家权力保护公民权利，在一定的法律程序中为公民设定的权利。民事诉讼中当事人诉讼地位平等，享有平等的程序性权利。重复起诉行为会使对方当事人陷入不必要的诉讼中，空耗人力、物力，无法及时解决纷争，故禁止重复起诉已经成为现代民事诉讼所遵循的一种基本规则。 当然，禁止重复起诉原则在一定情形下会有例外。表现在两个方面：其一，当事人提起诉讼在审理终结前撤诉时，基于“诉之撤回等于诉未提出”的理念，视为法院从未对当事人的民事纠纷进行审判，纠纷的诉讼标的未发生诉讼系属，因此诉权也没有发生消耗，当事人在撤诉后仍然可以向法院提起诉讼。其二，在涉及人身关系的民事纠纷中，鉴于身份关系的特殊性，因而例外地允许此类纠纷在一定条件下可以重复起诉。如我国《民诉法》第124条“(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理”，以及《解释》第218条“赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理”的规定，即属于此情形。 (二)禁止重复起诉与“一事不再理” 禁止重复起诉要求法院对当事人提起的后诉不得审理，因而许多人将禁止重复起诉与“一事不再理”相混用。但是，从严格意义上而言，二者是有区别的。 “一事不再理”起源于古罗马，其最初的含义是案件一经法官宣判，即产生既判力，“既判的事实，应视为真实”，法院不能对同一案件再次进行审判。罗马法对一事不再理原则的理解来源于“诉权消耗”理论。当事人向法院提起诉讼，请求法院作出裁判，确认其民事实体权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。按照古罗马法学家的观点，诉权因诉讼系属而消灭，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。既然诉权已经消耗，当事人之间的民事纠纷当然不能够再向法院寻求司法救济。肇始于罗马法时期的诉权消耗理论在长期的司法实践中衍生出了相应的诉讼规则：1.对同一诉权或请求权不允许两次诉讼系属，同一诉权或同一请求权只能有一次诉讼系属。对同一案件一旦诉讼系属后，就不能再次就这一案件提出诉讼请求。2.如果当事人针对同一个已经经过审理并作出确定判决的案件再次提起诉讼，被告可以实施“既判事项的抗辩”或“诉讼系属的抗辩”，使原告的诉讼请求不能系属。[2]141此处“既判事项的抗辩”即当事人可以法院不能对已生效裁判重复审理的既判力消极效力加以抗辩。因此，“一事不再理”在古罗马时代包含了诉讼系属效力与既判力的结果两重内容。罗马法经过德国普通法的逐渐发展后，“一事不再理”原则在德国普通法末期最终演变为作为确定判决效力的既判力制度。[3]现今大陆法系的德、日两国民事诉讼中已经不再使用“一事不再理”的概念，对此内容多以既判力的效力替代。 从民事诉讼法理上看，禁止重复起诉虽然可以包含两个内容。其一，诉讼系属后，当事人不得就同一诉讼标的提起新诉或者反诉；其二，法院作出生效裁判后，出于生效裁判所具有的既判力约束，当事人不得就同一问题再起争议，法院也不得就该问题再行审理，即人们常言的“一事不再理”。但由于第二个内容已被既判力理论所涵盖与吸收，故现在禁止重复起诉在大陆法系国家一般仅指诉讼系属后不再允许当事人就该案再提请求的行为。 我国《解释》第247条在对重复起诉进行界定时，并未遵循现今大陆法系国家的通行做法，而是将禁止重复起诉两个方面的内容都包含在内，既指“在诉讼过程中”的重复起诉，又指“裁判生效后”的重复起诉。之所以未将二者予以区分，应当是考虑到我国司法审判中虽然审判人员对既判力理论有一定的了解，但鉴于我国《民事诉讼法》及相关司法解释中从未出现既判力的概念，大多数司法人员也未形成系统的既判力理论体系，完全照搬国外立法使用既判力理论约束判决生效后的重复起诉行为难以达到预期效果，反而不利于指导人民法院和当事人的诉讼行为，现规定更符合我国的司法国情与审判实践。 二、重复起诉的认定标准及评述 (一)一般标准：诉之要素同一 当事人之间的纠纷若已被诉讼系属，法院不能再受理当事人之间就该诉讼标的提出的请求，当事人提出的诉讼则构成重复起诉。何为重复起诉，如何对重复起诉进行认定？通常认为，诉的构成既是诉的共性的归纳，也是使诉的特定化和具体化，可以以此区别此诉与彼诉。因此对重复起诉的识别需要考虑诉的构成要素。诉作为当事人向法院提出的审判请求，必须具备相应的构成要件。对于诉的构成要件，虽然理论界有“二要素说”和“三要素说”二者。但通说认为，“二要素说”在区别此诉与彼诉上更加科学、明确。即诉的构成要件包括当事人和诉讼标的两方面，对重复起诉进行识别时也需要从此两个内容判断。 1.当事人同一 当事人是以自己的名义起诉和应诉，要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方，包括一切符合诉讼程序要求的起诉和应诉的双方。[4]当事人是进行民事诉讼的主体，法院所作出的终局判决对其有约束力，因而其是判断前后诉是否重复的当然要件。围绕同一法律关系，前后诉当事人相同，则后诉构成重复起诉。有学者认为在前后诉原被告地位发生变换的情况下，从当事人角度来看，“是原告还是被告”可以不作为判断“是否构成二重起诉”之际的问题，[5]108因为从诉讼标的的角度制约，若上述情形原被告所诉的诉讼标的为同一，则仍应当认定为重复起诉。 除当事人本人以外，在考虑是否违反禁止重复起诉问题时，受生效判决波及的人员也可能被视为当事人，从而构成二重起诉的禁止。如诉讼系属后当事人的继受人或为了当事人或其继受人的利益占有标的物的人另行诉讼，前后诉的当事人属同一且诉讼标的相同，同样违反了禁止重复起诉的要求。[6]135 另外，诉讼系属后当事人的继受人提起的诉讼也可能构成重复起诉。在当事人继受的场合，我国以前民事诉讼立法只对当事人自然承继的情形作出了规定，因自然人死亡，法人、其他组织发生合并、分立时，由权利承受者作为当事人继续诉讼，不得另行起诉。但未对当事人的特殊承继，即诉讼系属后因民事行为导致民事权利发生转移时，当事人的变更以及新权利人能否提起新诉没有明确规定。《解释》在此问题有了新的突破，采取了当事人恒定主义和诉讼承担相结合的原则，其第249条至250条规定“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力”。“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。”换言之，诉讼系属后因民事法律行为导致民事权利转移时，受让人只能以无独立请求权第三人的身份参加前诉，或者申请人民法院使其替代原当事人参加前诉，而不能针对义务人单独另行诉讼，否则后诉构成重复起诉。 2.诉讼标的同一 诉讼标的是当事人之间发生争议，请求法院予以审理的民事法律关系。诉讼标的在民事诉讼法的演变史上有“旧实体法学说”、“诉讼法学说”以及“新实体法学说”三种。因三种学说判断诉讼标的是否同一以及范围的标准并不一致，从而导致了对重复起诉认定上的差异。 若按实体法学说，诉讼标的是原告在诉讼上提出的一定具体实体法上的权利或者法律关系的主张，因而诉讼标的依照实体法上的请求权或者权利确定。依此学说，对重复起诉进行识别时，只要前后两个诉的当事人相同，且两次诉讼中所主张的实体法上的权利法律关系是一致的，无论前后诉的诉讼请求是否相同，后诉与前诉重复，后诉违反禁止二重起诉原则。有时在形式上看是不同的诉讼，但实际上针对同一权利，诉讼标的也是同一的。例如原告起诉要求确认所有权存在，是积极的确认之诉，在后诉中，前诉败诉的被告又提起要求确认该所有权不存在的消极之诉，[7]363后诉同样构成重诉。 实体法学说遭人诟病之处发生在请求权竞合的场合，因诉讼标的单复数识别上造成多重起诉的问题。例如同一损害后果中当事人同时享有侵权损害赔偿和合同违约赔偿两个实体法上的请求权时，按照实体法学说的观点，两个实体法请求权构成不同的诉讼标的，因此当事人分别以两个请求权提起诉讼，后诉并不构成重复起诉。新实体法学说虽然在此问题上提出应当重新构建实体法上请求权的概念及单复数识别形式，但其因尚未提出圆满解决方案未被形成通行观点。 诉讼标的诉讼法学说有两个分支。其中“二分支说”利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由来构筑诉讼标的概念。诉的声明是指当事人在诉讼中提出的，要求对方当事人作出的民事利益给付，而事实关系则是不以实体法来评价的自然的生活事实，不涉及法律规范对事实所作出的法律评价。“一分支说”在诉讼标的的识别上，认为不必借助事实关系，而单独依据诉的声明来决定。由此，按照诉讼法学说的观点，在判断重复起诉上并不需要借助实体请求权。在前后诉当事人相同的情形下，若依“二分支说”，后诉的诉讼请求及依据的事实主张与前诉相同，则构成了重复起诉；若依“一分支说”，后诉的诉讼请求与前诉相同时，不需要再判断前后诉的事实是否相同，都构成了重复起诉。在发生实体请求权竞合时，无论是“一分支说”还是“二分支说”都认为上述例子中若以不同请求权提出的后诉则构成重复起诉，从而解决了实体法学说存在的问题。 依诉的要素对重复起诉进行识别，最大的阻碍在于采取不同的诉讼标的学说会导致对诉讼标的的认识不同，从而重复起诉的范围也会发生变化。依实体法学说，被认定为构成重复起诉的机率更大，比如部分诉讼请求诉讼，以及同一法律关系而提起不同类型的诉讼都应当被认定为重复起诉。正因如此，它对当事人的法律素养要求更高，要求当事人一次性提出所有权利主张，否则其后再以该法律关系提出请求时，会被视为重诉而被法院驳回。而采用新诉讼标的学说，被认定为重复起诉的可能性较小，因为无论是“一分支说”还是“二分支说”，只要诉的声明不同，诉讼标的都会发生变化，从而诉也成为新诉，后诉不构成前诉的重复起诉。但是问题在于若以此学说来识别重复起诉，并不能够实现一事不再理的司法原则，反而可能会导致诸多本应以重复起诉为由排除的不合法诉讼进入实体判决程序，滋生大量形式上不构成重复诉讼但存在重复审理与矛盾判决之虞的诉讼。虽然可藉诉的利益理论加以解决，但判断是否具有诉的利益，不仅涉及实体审判而且浪费更多司法资源，且更为抽象和复杂。[8] 针对因新旧诉讼标的理论的争议带来对重复起诉识别上的疑难，一些学者对诉讼标的理论进行了更新，倡导非统一的诉讼标的概念。如认为诉讼标的概念的认定应考虑不同诉讼阶段的不同需求及功能与任务而决定，实行“相对诉讼标的概念”，在诉讼审理阶段，同事件若已属于法院为诉之变更或追加之判定上，应采“一分支说”，以维持诉讼经济原则，而在判决确定后之阶段，于判定若为既判力范围所及时，则应采“二分支说”，就未经当事人主张，法院亦未审理判断之不同原因事实，不受既判力之效力所及，当事人仍得更行起诉主张。[9]再如“浮动的诉讼标的概念”，认为为平衡两造当事人的实体利益及程序利益及兼顾法院所代表的公共利益，诉讼标的的确定，应由双方当事人经由其所在诉讼程序所为的诉讼行为，辅以审判长阐明权的适当行使，共同加以决定。[10]68亦即，诉讼标的由起诉—诉讼进行—判决并非一个固定的范围，随着诉讼程序的进行而变化。[11] 这种非统一诉讼标的概念虽然能够解决诉讼标的范围变化的问题，但是其理论的合理性未得到检验，同时需要当事人、律师以及司法人员具备相当法律素养的前提下才可能正确理解与实施，因而在我国现有司法环境中尚不具备适用的空间。 (二)特别标准 针对以诉的要素为要件对重复起诉进行识别时因对诉讼标的理解不同，会因解释差异而对重复起诉的认定有所不同的现象，有学者提出脱离诉的要素和诉讼标的理论对重复起诉进行识别的特殊标准。如认为前后两诉的当事人同一，诉讼标的不同但主要争点或请求的基础事实相同时，也构成重复起诉。[12]这种观点认为请求的事实相同时，其后诉与前诉实则为同一案件；也有观点认为，当主要争点相同时，根据争点效理论，即使前后诉的诉讼标的不一致，但两个诉中主要争点共同，也应视为同一案件而禁止后诉。另外还有学者提出即使诉讼标的不一致时，只要诉讼标的关系密切时也可能会构成重复起诉等。 上述重复起诉的识别方法主要基于禁止重复起诉的制度目的，为避免对同一案件的二次审理，认为只要存在重复审理和矛盾判决的可能，后诉都不能单独成立，而应当通过诉讼程序中以反诉或诉的变更的形式解决。这种重复起诉识别的方法虽然脱离了诉的要素标准，避免了因诉讼标的学说差异而带来对重复起诉范围认定上的不同，并且从纠纷一次解决的角度具有一定说服力，但是此种方法在重复起诉的判断上为因范围过广而易带来对当事人诉权行使的不当限制。况且，关于请求权的基础事实相同、主要争点相同的判断也需要对案件的逐渐审理才能够正确判断，在立案阶段无从知晓，这与我国民事立案登记制的发展趋势并不相符。 三、我国民事诉讼法解释中重复起诉识别要件之再审视 (一)我国司法解释中的重复起诉识别要件 我国《解释》在构建重复起诉的识别要件时，采取了一种不同于传统判断重复起诉的路径，依照第247条的规定，在判断前后诉是否是重复起诉时需要考虑3个要件，即(1)当事人是否相同；(2)诉讼标的是否相同；(3)诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 很显然，与传统民事诉讼法中以诉的要件作为重复起诉判断标准相比，我国司法解释所建构的识别规则多出一个要件，除了判断前后诉的当事人、诉讼标的是否同一外，还将诉讼请求作为判断要件之一，需要判断前后诉的诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果是指后诉的请求与前诉裁判既判力相矛盾的情形，如前诉中生效裁判认定被告依某种法律关系应当向原告履行义务时，被告又向法院提出确定该法律关系无效主张。只有在3个要件同时满足时，后诉才构成了重复起诉。之所以将诉讼请求作为重复起诉判断要件之一，根据最高人民法院权威人士的观点，是因为诉讼请求是建立在诉讼标的基础上的具体声明，在采旧实体法说理解诉讼标的的前提下，具体的请求内容对于诉讼识别诉讼标的及厘清其范围具有实际意义。[13]635该观点明确了我国《解决》在对重复起诉问题进行规定时的两个原则：第一，重复起诉的识别必须借助诉讼标的，并且对诉讼标的的理解应当采取旧实体法学说。第二，将诉讼请求规定为重复起诉判断要件的目的在于识别诉讼标的及厘清其范围。但这种认识是否符合民事诉讼基本法理，对我国的司法实践又可能造成何种影响，下文中作者将对旧实体法学说下诉讼请求与诉讼标的关系进行讨论，以对我国《解释》中上述规定的合理性进行分析。 (二)诉讼标的与诉讼请求的关系考查 如前所述，按照我国最高司法机关的理解，我国在对重复起诉进行识别时，同样需要借助于诉讼标的，且对诉讼标的采用的是旧实体法学说。按旧实体法学说，诉讼标的是原告在诉讼中提出的一定具体的实体法上的权利或法律关系的主张，故对其识别标准是根据的具体纠纷所产生的实体法律关系或实体法上的请求权。在旧实体法学说下，诉讼请求是原告以诉讼标的为基础而提出的具体性实体权利主张。此时诉讼请求同实体法有着内在的联系，倘若离开实体法律关系，诉讼请求将难以为法官所认可，因而诉讼请求就是当事人向法院提出的实体权利的主张，[14]454故此语境中诉讼请求和诉讼标的的范围是同一的。 在新诉讼标的学说下，诉讼标的与诉讼请求之间联系较为紧密，无论是“一分支说”还是“二分支说”，都认为在对诉讼标的进行识别时需要借助于诉讼请求。但在两种学说下，诉讼请求和诉讼标的之间的关系是不同的。“二分支说”中的诉的声明，是当事人于起诉时主张的他所希望达到的法律效果，是未经实体法评价的利益主张。此种利益主张虽未经实体法评价，但无可否认是当事人通过诉讼向对方当事人提出的请求。因而诉的声明实际上就是当事人根据事实和理由所提出的诉讼上的请求，但诉讼标的的范围还需借助事实关系，诉讼请求仅是诉讼标的的构成要件之一。[15]234而依“一分支说”，诉讼标的的内容单由当事人提起诉的声明确认，诉讼请求就是诉讼标的的内容。因此，在“一分支说”下，诉讼请求与诉讼标的也归于同等概念。 综上，在诉讼标的的不同学说中，旧实体法学说和诉讼学说中的“一分支说”都认为，诉讼标的与诉讼请求为内涵与外延相同的概念。唯根据“二分支说”，诉讼请求仅为诉讼标的构成要件之一。 (三)我国重复起诉识别中的诉讼标的与诉讼请求关系辨析 1.我国对诉讼标的与诉讼请求的理解 显然，按大陆法系民事诉讼一贯所坚持的理念，若诉讼标的采旧实体法学说或“一分支说”，诉讼标的和诉讼请求实则为相同概念，在判断重复起诉时，二者为同一语意，没有将二者加以区分的必要。唯有采诉讼标的“二分支说”时，诉讼请求仅为诉讼标的的识别要件之一，需要借助诉讼请求对诉讼标的的范围进行限定。因此，就我国现有规定来看，其一方面在诉讼标的上坚持旧实体法学说，另一方面将诉讼请求单列，用以识别诉讼标的的范围，这种规定不但与诉讼标的理论相悖，也明显没有必要。造成此种现象的原因，需要从我国长期以来形成的诉讼请求的概念以及诉讼标的与诉讼请求的关系入手分析。 在大陆法系国家，民事诉讼实行当事人主义模式，原告得自由将其实体法上的请求权出让，并得将其诉讼上之请求为舍弃，[16]393法院审理案件的范围依照原告的诉讼请求而确定，法院的审理范围也只能围绕原告的诉讼请求进行。因而原告的诉讼请求，其实就是法院审理案件的对象，即诉讼标的。 但是，我国虽然也坚持诉讼标的实体法学说，但是在诉讼请求的概念上，却在一定程度上受到职权主义审判模式的影响，在实事求是，追求客观真实思想指导下，法院的审判范围可扩张至原告的诉讼请求之外。法院实质上已不是从原告的角度对原告的诉讼请求进行裁判，而是从所有各方当事人的角度对当事人之间所争议的法律关系的全部进行裁判。这种裁判范围的扩张使得法院的审判对象在内涵上从原告的诉讼请求扩张至当事人之间所争议的法律关系的全部。[15]246因此我国诉讼请求的概念被赋予了与其他大陆法系国家不同的外延。在诉讼请求与诉讼标的的关系上，认为诉讼标的是直接的实体法上的权利或法律关系的主张或声明，诉讼请求是结合具体的案件对这种主张或声明的具体化。离开了诉讼标的，当事人便不能凭空向法院提出任何具体的权益请求，当然法院也通过诉讼请求去把握隐藏在其背后的诉讼标的。[17]13正因为如此，在民事诉讼中，诉讼标的是不能变更的，但是诉讼请求则被允许变更，甚至放弃。 由此，我国虽然在诉讼标的上采旧实体法学说，但是在诉讼标的与诉讼请求的关系上却与大陆法系诉讼标的理论分道扬镳。诉讼请求与诉讼标的分享不同的内涵和外延，在我国诉讼请求的概念表示一种实质上的抽象请求，这种请求是基于何种法律关系或何种性质的实体请求并不讲究，《解释》正是在这个意义上将诉讼请求作为判断重复起诉的标准之一。[3] 2.《解释》规定对重复起诉识别的影响 我国司法实践虽然也采诉讼标的旧实体法学说，但是于诉讼请求的概念上却未将二者等而视之。这种理解虽然符合我国过去的司法审判模式，但是放置于今天的民事诉讼中，特别是在重复起诉的理解中却很容易造成人们理解上的混乱，不利于我国民事诉讼的顺利进行。 首先，在相同法律关系(诉讼标的)下，当事人可获得的具体权利种类可能是多样的，比如在侵权法律关系中，受害人可以要求被害人停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等等。基于“诉讼请求是脱离实体权利的抽象请求”，“诉讼可以变更，甚至放弃”的理解，当事人不同的权利主张构成不同的诉讼请求。基于《解释》第247条的规定，只有在当事人、诉讼标的、诉讼请求三者同一时，才构成重复起诉。当事人若将这些具体权利主张以不同的诉先后提出，则各个诉由于诉讼请求并不一致，不构成重复起诉。这显然与我们所坚持的观点相违悖，此种做法也必将使同一民事纠纷陷入需要多次诉讼才能解决的困境，带来诉讼的效率低下。 其次，就诉讼方式而言，当事人对同一实体权利的保护可以以不同诉的形式实现。根据当事人提出诉的内容和目的的不同，可以将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉3种。如在侵权法律关系中，当事人既可以提起给付之诉，主张侵权方的侵权赔偿责任；也可以提起确认之诉，将侵权法律关系予以确认。按大陆法系的通说，当事人前诉提出诉讼请求的类型为给付之诉时，在后诉中又要求法院对于双方的权利关系予以确认。这种情形下因给付的请求包含有确认在内，即法院对于前诉给付请求的审理必先对双方法律关系存在与否进行判断，因此其既判力也及于后诉确认请求，前后诉实质属于同一案件，后诉为重复起诉。在给付诉讼已经系属时，作为其先决关系的基本关系的确认，应当采用中间确认之诉的形式，若采用另诉的方式，则构成二重起诉。但是，若按照我国《解释》第247条的规定，给付请求与确认请求显然属于不同诉讼请求，后诉不构成重诉起诉，即便以“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”对此情形予以限制，也只能对当事人提起给付诉讼后，又提起权利的消极确认或者先提出消极确认诉讼后，又请求法院判决给付的情形进行约束。给付请求与积极的确认请求并不属于“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之列。当事人在给付之诉诉讼系属或判决生效后，当然可以提出请求不同的积极确认请求，但这显然有违禁止重复起诉的制度目的。 再次，我国还有一种影响较为深远的观点认为，诉讼中“可以增加或减少诉讼请求的数额”。[18]169如依此来认定诉讼请求，则更会造成司法审判中的大问题。依此理解，不同数额的诉讼请求属于不同诉讼请求，那部分诉讼请求诉讼也不应构成重复起诉。 但根据诉讼标的旧实体法学说，诉讼标的是否重复以其是否为同一实体法上之请求权为标准。在此诉讼标的理论下，部分请求诉讼的诉讼标的及于整体债权。法院已经对整个债权关系进行审理，故若原告就剩余部分再行起诉，其诉讼标的仍为整体债权。显然，此时后诉已经被前诉之既判力所遮断，若允许当事人再行争执，则构成二重起诉之禁止。 但是，若根据《解释》第247条，将诉讼请求相同作为判断重复起诉的构成要件，本身在诉讼标的实体法学说中的被禁止部分诉讼请求诉讼，基于上述对诉讼请求的理解，只要前后两次或多次诉讼当事人提出的具体诉讼请求有差别，则作为剩余金额诉讼的后诉则不构成重复起诉，应当被法院受理。造成这种现象的原因，就在于我们对诉讼请求理解错误，“可以增加或减少诉讼请求的数额”，实质上是把诉讼请求和给付之诉中诉讼请求的具体数额相混淆。 3.我国重复起诉识别要件之修正 我国长期以来审判实践中对诉讼标的理论的忽视，缺乏对诉讼标的的系统研究，而此次《解释》第247条在对重复起诉的识别上突然使用诉讼标的这一不但深奥而且争议非常大概念，加以我国在诉讼标的与请求关系上的一直界定不清，将来对此问题易引发司法审判上的混乱。因此，应当对我国重复起诉的识别要件予以一定的修正。 如前文所述，以主要事实、主要争点或基础事实相同来判断后诉是否构成重复起诉的方法并不符合我国国情。故在重复起诉的识别标准上，还是应当以传统的诉的要素作为判断方法。 坚持以诉的要素作为重复起诉识别要件，必然涉及我国在对重复起诉进行识别时诉讼标的采何种学说，这也涉及是否需要使用诉讼请求厘清诉讼标的范围的问题。就作者看来，对我国而言，虽然我国没有系统的诉讼标的研究，但长期以来司法实务部门实质上对诉讼标的的理解是采用的旧诉讼标的学说，即实体法学说。这点可以从我国对民事案件的定性上看出，虽然我国现有民事法律、法规以及最高人民法院司法解释并未对民事案件案由的含义及性质作明确规定，但是通常认为民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。当事人向人民法院提出的案由就直接体现了民事诉讼的诉讼标的，或者说在我国民事诉讼中，民事诉讼的案由就是当事人争讼的诉讼标的。[19]88因此，就我国在重复起诉的识别上，坚持以旧实体法学说对诉讼标的进行识别符合我国的司法实践。 诉讼标的采实体法学说，诉讼请求和诉讼标的应视为外延相同的概念，故没有必要将诉讼请求单独作为重复起诉的判断要件之一。关键在于考虑到我国的审判传统，若将诉讼请求单列，反而会造成民众和审判人员理解上的困难，将本属于重复的起诉作为新的诉讼对待。因此，从民事诉讼基本原理和我国国情出发，笔者主张从当事人和诉讼标的两个方面作为重复诉讼的识别要件即可，否则会无谓增加在此问题上的复杂性，影响民事诉讼的正常展开。 四、重复起诉的预防与法官职权 以诉讼标的实体法学说构建重复起诉的认定标准，势必会造成将在前诉中当事人遗漏的一些具体权利事项纳入不能再行起诉的范围，影响当事人权利的实现。特别是对于我国这样一个民众法律素养普遍还不高的现实国情而言，民事诉讼未实行强制律师代理制度，当事人出于对法律的不理解或不熟悉，导致本该在前诉中一并提起的权利因遗忘或不知晓而未主张，之后又受到禁止二重起诉的限制不能再向法院提起诉讼，阻断了其权利救济的途径。继而引发其对司法的不满，不利于我国司法权威的形成。 因此，考虑到我国的现实国情，出于当事人诉权保障之需要，在我国民事案件审理过程中，特别是在对重复起诉的预防领域，应当充分发挥法官的释明作用。从本土化的角度考虑，中国司法改革中引入法官释明权制度，可以有效实现对于中国当事人基于法律知识欠缺，尚难以适应当事人主义诉讼模式的实际情况。[20]若案件审判法官在案件审理过程中发现当事人提出的诉讼请求不完整，针对纷争法律关系尚可提出其他具体权利主张或者其提起诉的类型不能彻底解决纷争，将来可能会引发重复起诉时，审判法官应当予以适度释明，告知当事人可补充诉讼请求、或者在本诉中提起反诉、变更诉讼请求等。若当事人明确表示放弃剩余请求、或不予反诉或拒绝变更请求时，则应记录于庭审笔录之中。前诉审判完毕后若当事人又就剩余权利请求提出后诉或者再提起他类型诉讼，法院则以违反禁止二重起诉为由，驳回其诉讼。 发挥法官释明作用，除了对当事人权利能够充分保护外，还可以有效预防重复起诉现象的发生，实现纠纷的一次解决，以提高诉讼效率、节约司法资源。当事人向法院提起重复起诉后，虽然法院可以根据对方当事人的抗辩查明是否属于二重起诉，但鉴于是否属于重复起诉是作为诉讼要件的诉之利益的范畴，诉讼要件应由法院依职权加以调查，故即便对方当事人未提出诉讼系属的抗辩，人民法院仍应对是否重复起诉事实依职权探知，法院一旦发现受理的诉讼属于重复起诉，自当以诉不合法为由裁定驳回。