治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调，本文主要内容关键词为：治安管理论文,刑法论文,外在论文,处罚法论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 61 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2009)06-0082-06
一、刑法与治安管理处罚法的关系
治安管理处罚法素有“小刑法”的称谓。确实，从规范内容、编排体系以及法律后果的形式而言，这两部法律看起来“很像”，以致一般国民，甚至司法工作人员都难以分清某些具有社会危害性的行为到底应该按照治安管理处罚法来处理，还是应该按照刑法来处罚（二者都有同样的规定）。反映在司法实践中，往往会出现针对同样的行为而适用不同法律的情形。例如，同样是开发廊容留妇女卖淫的行为（容留妇女卖淫的天数也差不多），有的地方根据刑法第359条的规定，以容留卖淫罪判处行为人五年以下的有期徒刑[1]；而有的地方对此类行为仅仅根据治安管理处罚法第67条的规定，对行为人处以十五日以下的拘留、五千元以下的罚款[2]。
同种行为应该得到同样的处理，是法律正义价值的基本要求。为什么针对同种行为，在牵涉适用刑法或治安管理处罚时，司法裁量结果如此迥异？一个根本的原因在于，这两部法律对这些行为有相同或相似的规定，而司法人员只是从字面上注意到了法律规范的可适用性，却没有从实质的角度来分析适用何种法律才符合立法的意旨与品格。在理解刑法与治安管理处罚法的相同规定时，不应该仅仅从表面上观察两种规范体系与字面表述的相同或相似性。事实上，作为具有一定程度褫夺公民自由和财产的两部法律，刑法与治安管理处罚法的相同之处在于其“灵魂”，而不在于其表象：
第一，二者的目标是相同的。无论是刑法，还是治安管理处罚法都是以维护良好的社会秩序为终极目标。在履行维护良好的社会秩序的使命中，刑法和治安管理处罚法都应该既注重法益保护，又注重人权保障。
第二，二者所遵循的基本原则是相同的。2006年3月1日开始实施的治安管理处罚法，不仅废除了类推制度，而且强调在适用治安管理处罚法的时候，尊重和保障人权（第5条）。因此，作为人权保障的罪刑法定主义和罪责刑相一致的刑法基本原则，也应该成为治安管理处罚法所应该遵循的“铁律”。
第三，以构成要件理论为基础是二者基本的归罪原则。现代责任主义的兴起，在事关认定违法与犯罪行为的时候，都强调主客观相统一的原则。不论是认定行为成立犯罪，还是认定行为违反了治安管理处罚法，根据刑法与治安管理处罚法的明文规定，都要求具备客观的违法性与主观的有责性。
第四，在规范的内容上，两者具有衔接性。这种衔接性，尽管规范的表述是相同或相似的，但是由于这两部法律性质根本不同，所以不能将其内容理解为同一。尽管治安管理处罚法也处罚扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理的行为，但是二者处罚的范围并不一致。对于表述相同的行为，从实质的角度考察社会危害性的大小，社会危害性严重的按照犯罪来处理；相反，社会危害性一般，尚不够刑罚处罚的，就应该适用治安管理处罚法。
尽管刑法与治安管理处罚法在适用基本原则以及目标上具有一致性，但二者的区别也是非常明显的，而且尤为重要：
首先，二者的性质不同。刑法是关于犯罪与刑罚的法律，而治安管理处罚法实质上是一种行政处罚法。尽管治安管理处罚法在体系的编排、规范的内容、文字的表述以及法律后果上与刑法的规定极为相似，但二者的处罚结果具有本质的差异。
其次，二者对被告人命运和社会影响完全不同。适用刑法的后果，是给行为人以刑罚，使行为人戴上罪犯的“帽子”。而治安管理处罚法适用的后果，仅仅是一般的行政处罚，不会使行为人戴上罪犯的“帽子”。不同的处理结果，对社会、对被告人所产生的影响是完全不同的。
最后，二者在内容上具有实质的差异。尽管二者在规范表述的形式上相似，甚至是完全相同的，但是不能把它们的实质内涵与适用外延也当作同一。治安管理处罚法是2005年制定、2006年3月1日开始实施的。相对刑法而言，治安管理处罚法是后法。根据后法优于先法的适用原则，后法应该优先适用。即在治安管理处罚法与刑法竞合的部分，如果将规范的内容理解为同一的话，就应该适用治安管理处罚法。果真如此，刑法就不再有适用的余地。从立法的角度来说，将治安管理处罚法的内容与刑法的内容理解为同一，也是不合适的。正确的理解是，即使治安管理处罚法的规定与刑法的规定相似或相同，也应该认为二者的内涵存在着实质的差异。而这种差异的基础就是行为的社会危害程度。治安管理处罚法与刑法的规定是衔接的，而不是重叠的。目前在司法机关蔓延的一种想法：“既然刑法和治安管理处罚法对这种情形都有规定，那么随便选择哪一部法律都没有错”，这种理解并不符合立法的意旨。事实上，在具体适用法律时，二者是相互排斥的。
二、治安管理处罚法与刑法的外在冲突
立法上的重叠实质上是不同法律之间冲突的一种表现，治安管理处罚法与刑法的这种冲突尤为明显。系统比较治安管理处罚法与刑法的相关规定，二者之间形式上的冲突主要体现在以下两个方面：
（一）存在表述完全相同的法条
这些表述完全相同的行为包括：
第一，治安管理处罚法第40条第2款规定，非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。
刑法第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
第二，治安管理处罚法第51条规定：“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
刑法第279条规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
第三，治安管理处罚法第52条第1款规定，伪造、变造或者买卖国家机关（人民团体、企业、事业单位或者其他组织）的公文、证件（证明文件）、印章的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
刑法第280条规定：“伪造、变造或者买卖国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
第四，治安管理处罚法第60条第3款规定，明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。
刑法第312条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
第五，治安管理处罚法第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
刑法第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
第六，治安管理处罚法第69条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）组织播放淫秽音像的；（二）组织或者进行淫秽表演的；”刑法第364条第2款规定：“组织播放淫秽的电影、录音等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
刑法第365条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第七，治安管理处罚法第73条规定：“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款。”
刑法第353条规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。”
除了这些在字面上表述完全相同的规定外，治安管理处罚法中还有一些规定，尽管在字面上与刑法的规定有所出入，但从实质意义上来考察，其行为模式也是一样的。例如治安管理处罚法第35条规定“在铁路线路上放置障碍物，或者在铁路线路、桥梁、涵洞处挖掘坑穴、采石取沙”的行为，实际上刑法第117条“破坏轨道、桥梁”等行为的体现。
需要说明的是，这些条文中的情节或结果的轻重并不是治安管理处罚法与刑法的分水岭，而只是对处罚的轻重有影响。那么，在认定这些行为性质的时候，如果不进行实质的解释，那么司法人员混淆二者或者随心所欲地适用法律就在所难免。
（二）行为模式相同，以“情节”与“后果”相区分
治安管理处罚法所处罚的多数行为，为了与刑法规定的犯罪行为相区分，很多条文缺少了“情节严重”、“后果严重”的要求。
第一，“情节严重”的成立犯罪，情节不严重的按照治安管理处罚法处理。例如，治安管理处罚法第46条规定，强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。而刑法第226条要求“情节严重”的强买强卖、强迫他人提供服务或强迫他人接受服务的行为才构成犯罪。再如，治安管理处罚法第45条规定“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。”而根据刑法第261条的规定，只有情节恶劣的遗弃行为才按照遗弃罪来处理。
第二，“后果严重”的成立犯罪，后果不严重的按照治安管理处罚法处理。例如，治安管理处罚法第29条规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留。根据刑法第286条的规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，才构成破坏计算机信息系统罪。再如，根据治安管理处罚法第52条的规定，伪造车票、船票的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。而根据刑法第227条的规定，只有伪造数额较大的车票、船票的，才构成伪造有价票证罪。
但何谓“情节严重”、“情节恶劣”，除非司法解释对此作了明确的规定，否则仍然是一个语焉不详的概念。
三、治安管理处罚法与刑法的协调方法
如何区分治安管理处罚法和刑法都规范的行为，从司法的角度来说，实质解释是唯一的进路。
（一）实质解释的必要性
形式主义是法治的一个重要保障和特征。马克斯·韦伯曾经指出：司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行。因而，它能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可以预料自己行为的法律后果[3]。
刑法的终极目标是实现正义。“仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义”[4]。事实上，实质解释论与形式主义并不是没有结合点的完全对立。形式主义批判实质解释论的主要顾虑在于实质解释论容易造成侵犯人权的严重后果。但是这种批判并没有多少根据。实质解释论强调的只是以犯罪的本质为解释的核心。犯罪不仅是一种形式上违反刑法的行为，而且是具有严重的社会危害性，应该受刑罚处罚的行为，而对后者的判断往往是一种实质违法性的判断。实质解释并不是一种脱离文本而只依靠犯罪的实质概念进行的解释，相反，实质解释也是坚持罪刑法定原则的。成文的刑法可能包含了不值得科处刑罚的行为，所以，实质解释论不仅具有入罪的机能，而且其出罪的机能是更重要更常态的。
尽管形式主义与实质解释论存在着的分歧，但对于规定在治安管理处罚法与刑法中的相同行为，从解释的意义上而言，立场却是趋同的。因为从方法论上，形式主义并不反对实质的解释方法，而是强调只能在形式范围内获得实质合理性。而实质解释论所强调的也是在罪刑法定的范围内实现实质合理性。既然已经存在着形式上的法律，探求实质的合理性是形式主义和实质解释论都可以接受的。
我国刑法理论的通说认为，社会危害性没有达到相当的程度，不构成犯罪[5]。问题是，凡是符合刑法构成要件的行为是否都表明行为的社会危害性都已经达到了成立犯罪的程度？如果答案是肯定的，那么，与刑法中相对应的违反治安管理处罚法的行为就没有存在的价值和适用的空间了。如果答案是否定的，又与构成要件是犯罪成立的唯一依据的基本原理相违背，而且还必须回答这种实质违法性的判断在犯罪构成体系中的位置。
问题是，如何在表述完全相同或语焉不详的规定上做实质的解释？
（二）一般的经验认知
区分这些同时规定在治安管理处罚法和刑法中行为的性质，从目前的司法实践和需要来看，最好的解决办法是通过司法解释制定一个客观的、统一的标准。理由是：第一，司法解释制定的客观、统一的标准可以保障处罚的一致性，有利于维护法律的权威性和公信力。例如司法解释规定，组织播放淫秽的音像制品达15-30场以上的，按照组织播放淫秽音像制品罪。如果行为人组织播放淫秽的音像制品的场数没有达到这个要求，就按照治安管理处罚法的规定处罚。如果没有一个权威的统一标准，同样的行为受不到同样的处罚就难以避免。第二，司法人员已经习惯于指望和按照司法解释行事，甚至可以说司法人员还没有自信到根据自己的判断而区分行为社会危害性程度地步。
但是到目前为止，司法解释只是对组织播放淫秽音像制品罪的立案起点作了规定（15-30场），对于其余的六类行为，司法解释保持沉默。那么，在缺乏司法解释明确标准的情况下，我们应该如何来判断具体行为的社会危害程度呢？
从某种意义上来说，刑法就是建立在一般的经验认知基础上的。从社会危害性理论到刑法中诸如“其他”的兜底规定，从故意的认定到过失的判断，都不可能离开一般的经验认知。日本刑法学者大谷实认为，对于刑法的理解不能离开支撑现行刑法的国民的法律感情[6]，也强调了一般经验认知在理解刑法中的重要意义。
那么，裁判者如何获得一般的经验认知呢？裁判者作为一个正常的人，或者说平均的人，它的认知经验和一般人的认知经验是相同的。裁判者根据自己的一般感受所得出的结论基本上与一般人的法律感情和法律感受是吻合的。对于情节显著恶劣或严重以及情节显著轻微的案件，裁判者以一般的经验认知是不难判断行为的性质的。例如冒充国家机关工作人员招摇撞骗2万元钱的，一般的司法人员都会将其作为犯罪处理；相反，如果行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗20元钱的，一般的经验认知也会得出不成立犯罪，而只是违反了治安管理处罚法的结论。再如，如果行为人经年引诱、容留、介绍妇女卖淫，造成恶劣的社会影响的，按照犯罪处理不会有什么争议；相反，如果行为人只从事过一、二次的容留卖淫，而将其定为容留卖淫罪，一般的经验认知也会觉得处罚过于严厉。
从理论上而言，只要遵从实质解释论的基本要求，区分治安管理处罚法与刑法相同规定的性质，至少在大多数案件中还是有可能的。但是，对于判断情节或后果并不明显的案件，或者说某些行为由于社会危害性程度不明显，介于典型的犯罪与一般违法行为之间的“两可行为”，该如何来把握其性质。例如，引诱、容留妇女卖淫，实施该行为10天，或者20天，是按照犯罪来处理，还是认为仅仅违反治安管理处罚法？
（三）“两可行为”的出罪取向
介于罪与非罪之间的“两可行为”，“即某种行为就其自身特征而言，既不能明确地肯定其为犯罪，也不能明确地肯定其为非罪，而是处于罪与非罪的临界线上，在一般意义上，既可以认定为犯罪，也可能认定为无罪”[7]是客观存在的。类属的不清晰性是“两可行为”的主要特征。
介于治安管理处罚法和刑法之间的“两可行为”，在认定其性质的时候，应该以刑法的谦抑精神，做出出罪的裁决。
首先，将“两可行为”不认定为犯罪，符合立法的精神。治安管理处罚法也是由国家立法机关制定的，其法律效力并不低于刑法。1997年的刑法将上述七类行为规定为犯罪，立法者不可能不知道这七类行为在刑法中的存在。2005年的治安管理处罚法又将这七类行为规定为一般的违法行为，表明立法的意图在于将情节或后果并不严重的上述行为不作为犯罪处理。“两可行为”中的情节或后果，一般而言，并不严重，所以将其不认定为犯罪，与治安管理处罚法立法的精神是一致的。
其次，将这些“两可行为”不认定为犯罪，符合惩办与宽大相结合以及宽严相济的刑事政策。刑法对犯罪构成的规定是以惩办与宽大相结合政策为依据的，“两可行为”应受刑罚处罚的特征并不明显。故应认为，立法者在规定犯罪构成时，就已经将“两可行为”排斥在犯罪构成之外。“两可行为”的概念，是从一般意义上来说明其特征的；联系刑法精神、国家的一贯刑事政策来认识时，应当认为，“两可行为”并不符合犯罪构成，因为刑事立法在犯罪构成中排除了这种情况。
四、立法是解决冲突最好的方法
当两部法律规范的内容存在相当程度竞合的时候，解决方法通常有两个：法律解释或新的立法。对于司法的实际需要而言，法律解释是及时的，而且司法人员也不应该把解释的责任推给立法。但是，法律解释不是万能的。在罪刑法定主义以及文字“文义射程”的约束下，法律解释不可能烫平不同法律之间所有的“皱褶”。
通过对比治安管理处罚法与刑法规范的内容，不论是表述完全相同的七类行为，还是立法上试图通过“情节严重”等加以区分的相似行为，只有通过实质解释的方法才能在犯罪与一般违法行为之间勾勒出一条并不明晰的界限。但是实质解释的结论往往会随着解释主体自身素质、经验、价值观，甚至个人情感的不同而得出不同的结论，使得司法裁量的结果不可避免地带有某种程度的主观色彩，难以达到法令统一的目标。而想通过司法解释在所有跨越刑法与治安管理处罚法的法条之间划一条清晰的界限，也是不现实的。因此，只有通过立法，改变目前叠床架屋似的法律规定，而以行为的模式来确定不同行为的归属，才能真正在一般违法行为与犯罪之间划出一条清晰的界限，才能做到法令的大致统一。
目前，世界各国对于一般违法行为与犯罪行为的立法模式主要有两种：第一种是以德国、日本为代表的分开立法模式。1975年1月1日生效的西德刑法典将违警罪从刑法中独立出来，置入开始制定的《违反秩序法》中。日本在战后制定了《轻微犯罪法》，对于一些不适宜以刑法论处的行为，例如随地大小便、公共场所露阴等行为，归入《轻微犯罪法》而不是刑法调整的范围。而刑法所规定的犯罪行为，即使情节轻微的，也不会放在《轻微犯罪法》里面。第二种是以法国、意大利为代表的统一立法模式。在这些国家的刑法中，一般的违法行为仍然属于刑法典调控的一部分行为，只不过在这些刑法典中单独制定一编“违警罪”或“轻罪”。
值得注意的是，上述不同的立法模式有一个共同点，即都是以行为的模式来确定行为的性质以及所属的调控领域。例如，日本的刑法典绝对不会将随地大小便这一社会危害性再怎么样也不大的行为规定为犯罪，也不会将盗窃行为放在《轻微犯罪法》里面。因为日本的立法认为，盗窃是一种具有严重社会危害性的行为，是良好的财产秩序不应该容忍的行为，因此应该按照犯罪来处理。至于盗窃一张复印纸，或盗窃其他价值非常小的财物，则可以通过实质解释的方法，认为该盗窃行为不值得用刑法来处罚，从而不通过法律来处理这种行为。
尽管我国对于一般违法行为与犯罪采用的是分开立法的模式，但是分开立法的基础并不是征表社会危害性的行为模式，而是实质的社会危害性。可是实质社会危害性的判断在大多数相对应的条文中缺乏明确的标准，所以不可避免地造成司法上的混乱与裁决结果的不均衡。而且这种混乱与不均衡在当前的这种立法模式下仅仅通过实质解释或司法解释难以得到有效地解决。
所以，我主张通过立法，改变目前以行为的社会危害性为基础区分一般违法行为与犯罪的立法模式，而代之以行为模式作为划分一般违法行为与犯罪的标准。理由是：第一，行为模式往往征表出行为的社会危害性。刑法和治安管理处罚法的终极目标在于维护良好的社会秩序。在区分一般违法行为与犯罪行为时，应该从整体、抽象的层面考量某一类行为对社会秩序的影响，法律应该从何种程度反映出对该行为的否定评价。例如，随地大小便、上公共汽车不排队的行为，不管性质有多么的严重，都没有必要上升到需要用刑法来处罚的程度。相反，盗窃、诈骗、抢劫他人的财物，其行为是对他人财产、人身等重要权利的侵害，对于这类行为，法秩序是无法容忍的。因此，评价这些行为性质的时候，以数量的多少为标准是不合理的。我们不能说盗窃2000元是对法秩序的严重侵害，而盗窃1500元，只是一般的违法行为。第二，以行为模式作为犯罪与一般违法行为的标准，有利于做到法令的大体统一，减少司法恣意，确立法律的公信力。目前在内容上存在竞合很深的刑法规范与治安管理处罚法的最大问题是，以罚代刑，或以刑代罚的现象都很普遍。造成这种乱象的根源在于立法上的交叉模糊。如果以行为模式作为犯罪与一般违法行为的标准，将值得科处刑罚的行为类型规定在刑法之中，而将那些不值得科处刑罚的具有一定社会危害性的行为类型归入治安管理处罚法，以行为模式作为二者的分水岭，则不会再有司法上的混乱与恣意。对于那些已经确立为犯罪的行为类型，如果在司法实践中出现情节非常轻微的案件，司法人员完全可以按照刑法第13条的规定做出出罪的实质解释。
收稿日期：2009-08-20
标签：法律论文; 司法拘留论文; 立法原则论文; 冲突管理论文; 刑法理论论文; 刑法基本原则论文; 冲突规范论文; 有期徒刑论文;