公共供求场域中的行政法制：本质规律、实践悖论及其化解路径——“法治中国”构建的公共管理学视角，本文主要内容关键词为：悖论论文,中国论文,管理学论文,法治论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政法制的法学研究业已浩如烟海，其间关于行政法律规范的法理性与操作性探究成果卓著。但是，随着现代化进程的进一步推进，经济基础和社会结构正逐渐出现深刻变化，行政法制运行面临着理论与实践上的多种困惑。譬如，单纯法律工具主义观点在推进行政活动形式效能提升的同时，使得治理的持久价值沉淀方面孱弱无力，从而引发作为社会生活形态之法治建构难以成型；与此同时，在转型分化年代回应社会需求而不断涌现的规则建制，因其碎片化状态而难以获得系统性的程序整合，种种抵牾与张力使之趋于低效。针对这种价值离散与绩效散逸的窘况，依据于实践情势的新发展，可以尝试从公共管理学的角度，导入公共供给与需求关联的场域分析，对行政法制的本质属性、运行规律与实践悖论进行新的梳理，以期寻求改进之策。我们期盼，这样的研判能够在厘清法治运行的组织行为基础上，助益于大转型时代“法治中国”的构建。 一、公共供求：一种观察行政法制的公共管理视角 在公共供求场域中来探讨行政法制，就是要将行政法制放置到公共管理学的语境中来进行对其公共性与有效性的探讨。 我们知道，公共行政是公共能量场中关于价值权威性分配和有序实现的交互活动，其绩效高低受制于行政权力对于公共需求与公共供给关系的把握程度。作为公共管理的核心活动和实践载体，公共行政的法制化水平和素养至关重要。然而，行政法制并不是一个可以完全“自为”的力量，它是受制于公共能量场立体塑造之所在。这是因为，“公共需求是行政的逻辑起点，是政府职能的根本依据，它决定着政府基本职责与功能，规约着政府的行为边界”。而公共需求，反映的是社会公众的一种共同偏好，具有普遍的公共性本质和公共产品属性。而能否将这种公共需求有序、高效地转化成为公共供给即以政府为主导的公共产品供给和公共服务提供，则是检验政府能力的关键方面。而其中，行政法制的作用便是确保上述公共供给与服务行为既民主又高效、既成本节约又绩效集约。 当今时代，行政行为的根本价值，已然指向公共服务。这意味着公共管理的公共性与服务性至少在形式上取得了主导的地位。然则，要将这种“形式主导”转变成为“实质主宰”却并非易事，它离不了行政法制的系统性结构演进与功能更新。这是因为，基于公共管理学的视野，作为因变量的行政法制，在不论主动或是被动，抑或是二者兼而有之的回应性演进中，它都必须遵循其特定的政治生态环境，故而其实践发生学也正不断地发生着深刻的嬗变。 第一，从国家成长的角度看，国家建构的主题正逐渐从统一、强大到规范转变。国家统一是民族国家成长的秩序基础，国家强大是现代国家建设的核心中轴，而国家规范则是民主国家建构的本质指向，三者共同构成现代国家“成长”的故事。然则，在经由秩序鼎定、发展强国的发展阶段之后，规则价值之于现代性国家的重要性便越发凸显。如果说国家规范具有至上的价值性的话，那么行政法制则是实现这种至上价值性的实践操作系统，直接影响和制约着国家价值的人民性与公共性。 第二，从行政范式的演进讲，现代行政正逐步从统治行政、管理行政向服务行政演进。如果说传统行政是服务于一个人或一个家族(即“朕”、皇帝或君主)、管理行政是服务于一群人或部分阶层(如官僚集团或社会强势阶层)的话，那么服务行政则是以服务于整个社会为价值依归。从一个人、到一群人、再到全体人，这清晰地表明了行政活动法制范围与效用功能的发展进阶。当然，即便是在现代行政法制中，统治与管理依然是至关重要的，只是在普遍服务侧重的行政实践形态(即公共治理)下，它们更加地隐蔽、也更加地内在结构化而已。 第三，从行政主体的人性假设论，行政法制的人性依托正逐步从抽象人、市场人到生活人转变。从简单的善恶分辨这种认知走出来，到普遍逐利的经济人假设，行政法制要面临的理论环境从伦理行政迈向了效用行政。而从最新的新公共服务理论和服务型政府模式看，行政的任务在于帮助公民明确表达并实现其公共利益。这就要求基于生活政治来践行生活行政，即根据社会全体成员在生产生活中的共同需要来确立政务偏好、激励政策行为和抑制利己冲动，进而循序实现组织行为的理念重塑与机制创新，在调试中发展行政法制。 第四，从行政实践的具体历史看，走出“效率-公平”二者极化、分裂的实践模式对于保障和发展公共利益最为有利。无论是管理主义的行政倡导，还是宪政主义的行政实践，似乎习惯性地陷入“效率至上”或是“实质公平”的纷争窠臼之中。然而，实际运行中的行政法制，既会因为过分强调效率而致使政府应有的规制行为因过于松弛失当，又可能会因为过分重视公平吁求引发行政行为“束手”过甚而泛陈乏力。因此，走出“效率-公平”钟摆，其关键在于在准确捕捉公共需求信息基础上实现有机干预下的动态均衡，进行调试性的需求回应行政法制改革。 因此，探求行政法制的公共需求这一逻辑起点告诉我们，在公共供求能量场中，回应于有效性与公共性的行政法制，需要遵循现代公共管理的四重规定性：一是在法制依据和服务对象上，着力从权力自为设定向权利服务设定的转变；二是在法制资源供给模式上，着力从供给主导型向需求满足型的转变；三是在法制定位上，着力从工具主体化向工具中立化与价值沉淀化的转变；四是在法制治理功能与预见性上，着力从被动、应景向主动、有预见性的转变。显然，这里面涉及到作为组织形态的政府在治理意愿与治理能力之间如何建立机制关联的问题，而其间的难点并不仅仅在于是否认识到了公共行政环境的重大变迁所带来的深刻影响和具体形塑，而在于这种认识是否能够被包括政府在内的各类社会活动主体内化成为公共共识、甚至是公共信仰，使之成为一种生活化和通行态的工作、生活方式。尽管制度化的建构尤为重要，但显然仅有制度、规则的铺陈而非有系统支撑的运行，那依然是一种有法而无法制、更难以企及法治的粗放状态。 二、公共供求场域中的行政法制：本质与属性 (一)行政法制的治理本质：在“放手”与“束手”之间 “行政应受法的支配——合法性与合目的性的兼顾。”行政法制即政府法制。从制度角度讲，行政法制是调整国家行政机关在管理行政事务中与公民和社会组织之间各种纵向关系的法律制度的总称，是一种制度结构。从管理视角看，行政法制意指行政权力运行的受监督和负责任状态，也是指民众生活具有以明示规则保障的可预期性，它是行政管理的基础工作。一国行政法制水平的高低，直接影响该国公共行政的质量。行政管理工作在公共管理中处于最为频繁和最为具体的环节，相对于国家立法和司法而言，它既需要依法管理其行政机关和工作人员，还需要依据获得授权性立法确立管理规则，并按照明确的国家法律和行政法规来行使其管理权，同时还需要对因行政管理活动给行政相对人造成的权益侵损和部分与行政管理相关的民事纷争提供权利救济。 基于公共供求的场域性要求，行政法制治理的本质在于有效解决让政府放手做事与束手做事之间的平衡和规范问题，促进行政合法性与合目的性的统一。 一方面，公共场域中的效率要求，使得政府放手做事成为必须。意在解决公共行政的活力或效率问题，这种放手，其核心意蕴在于为政务活动提供法律依据和行为准则，为其提供“法律之下的自由”。行政法制活动，不仅需要通过行政立法制定颁行管理国家社会事务的各种行政法律规范，还需要根据国家法律如行政机关组织法、编制法、公务员法等进行行政机关的自身管理和依据诸如行政诉讼法来监督行政机关活动。相应地，调节政府自我治理、政府社会治理以及保障政府对社会治理的权利救济等一系列活动的规范体系便构成行政法制的基本依据，其规范体系的实际运用便是行政法制的内容。 另一方面，公共场域中的公平要求，为政府提出了束手做事的内在约束。旨在确立政府行为的定力或规范问题。在国家权力中，相对于立法和司法活动而言，行政权处于特殊重要的位置。行政管理工作是经常性地执行法律的活动，这就意味着必须谨慎面对行政权的自由裁量性、单方意志性、效力先定性和法定强制性等状况。这种既不同于立法与司法的行动空间，又同时兼有行政立法权和行政司法权的混合制度安排，为设定行政权力过程的规范性与透明度提供了依据。以“命令-服从”为基础的行动效率机制和以效率导向的行政决策执行体系既有可能是低效的，也有可能是专横的。无论从克服行政专制、抑制腐败还是从保护与发展行政相对人权益的角度讲，设置行政权力的制约体系和监控机制均至关重要。 然而，实践中的行政法制则常常会因为“效率-公平”钟摆而出现价值撕裂而非价值兼顾的情形。“放手”不意味着放纵，“束手”绝非使其不作为。从政务推进的实际需要讲，以效率为导向的“放手”常常颇受重视，也似乎易于做到，然而实际上它始终都面临着良法之制定与良法之执行间存在的能量散逸和执行偏颇。同样，“束手”之治，很大程度上意味着政府在依法进行社会治理的同时严格依法进行自我治理，实质上是要求其公共管理与服务的非人格化与一体化，不徇私枉法、差别对待。而且更为重要的是，“束手”意味着通过行政法制为保护和发展公共利益留置下了“救济之手”，民众之于自身权益诉求有“可诉之途”。政府放手做事与束手做事不可偏废的要求，内在地体现出了现代公共行政所践行的政府治权服从和服务于人民主权的社会公理，同时也充分地表明，现代行政范式的服务化转型需要坚持有限政府与有效政府的努力方向。 (二)行政法制的三重属性：价值性、资源性与规则性 在公共管理的视野中，无论“放手”还是“束手”，都是对行政法制实践的公共治理要求，根本的还是要深入解决公共行政传统中的“极化钟摆”问题、提升治理的服务品质。正是基于这种公共治理本质，行政法制的属性体现有三： 一是价值性。摒弃以往静态化和工具性地看待行政法制的观点，凸显其动态化和价值性意义至关重要。这是因为，在现代国家政府框架基本确立的情况下，公共管理活动的民主与效能都需要通过法制途径来予以实际支撑和运转。如果总是将行政过程中的法制理念、法制程序、法制机制乃至法制绩效作为一种应景工具，是不可能真正实现行政的法律之治。尤其是对于行政程序的完善和恪守，更加具有系统坐实行政民主价值的深刻含义。当公共需求日渐高涨而强势社会集团又不断涌现的情况下，如不能坚守程序正义所设定的公共规则和妥协原则，政府被俘获的可能性便会成倍增加，那时rule by law(即法律之治)尚不可能，更遑论rule of law(法治)。为此，有必要超越从单纯操作性层面来认识行政法制的公共性价值，而应通过系统性的理念浸染，而使之沉淀成为人们日常生活的活力因子，唯此行政法制的公共性才能真切地得到彰显。 二是资源性。公共治理需要公共能量。行政法制作为一种极为宝贵、值得珍惜的公共资源，在治理中发挥着举足轻重的作用。随着经济的发展和社会的持续分化，治理的复杂性不断攀升。这表现为，一方面，公共需求的精细化、高端化与个性化更为显著；另一方面，以政府为主导的公共回应系统则可能面临治理能量匮乏的约束。根据政治系统理论，可以将社会需求作为治理系统的外源性能量输入，而行政法制则可以是视作为公共治理结构的内源性能量支持，为行政权力的运作供给提供源源不断的合法性资源和实践性规则。正是通过这样内外的能量整合，治理系统的输出便成为作用于治理环境的权威性价值分配，从而建设性地达成服务于国家与社会的目标。如若行政法制资源的供给过量或过于超前，以及供给不足或选择性供给导致显著失衡，均会对公共治理产生深刻抑制作用，即因为难以形成“输入-整合-输出”的系统功能而荒芜公共事务。 三是规则性。著名公共行政学家罗森布洛姆曾言：“行政法是普遍地规制公共行政的法律体。”这个界定清晰地表明，作为规制公共行政活动的法律体，实质上是一个行为规则集，为纷繁复杂的行政活动提供行动指南，同时也为政府与公民、社会设定行为边界。体现有四：一是普遍性，凡属公共场域中的行为体，都应受到行政法制概莫能外的规制，这种规制既是行为限制、更是权益保护；二是权威性，作为引导和规约公共管理与服务行为的法律集，它既具有法的一般特征，更具有规范行政操作的特殊性，不应选择性执行；三是强制性，这种强制既对经济社会事务中的公司企业、公民团体和社会组织适用，又对享有公权力优势的政府部门和授权组织适用；四是系统性，即对公共行政过程的诸环节进行法律设定和行为规限，以确保行政合法性与合目的性的统一。 (三)行政法制的基本原则 民主、法制与效能是现代公共行政的基本精神。在公共场域中，作为政府依据国家法律为公共行政供给管理规则资源并进行管理实践的活动，行政法制应遵行如下原则： 第一，行政合法原则。法律是社会生活的准绳，行政法制的第一原则便是行政合法原则。譬如，英美的越权无效、正当程序原则，德国的法律优先、日本的法律保留和法律的法规创造力原则，抑或法国的法律义务原则，均体现了行政管理活动的法律至上原则。我国宪法规定一切国家机关都必须遵守宪法和法律、任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，也充分有力地证明了这一点。其中，法律优先意味着行政机关的行政管理活动必须毫无例外地遵守法律规定，实施消极的依法行政；而法律保留则要求凡是宪法法律规定只能由法律规定的事项，不得以其他形式规定，实施积极的依法行政。为此，尤为重要的是确保行政管理制度供给合法，通过行政职权法定、机构法定、程序法定以及责任法定，来坐实行政法制过程的规范化。 第二，行政合理原则。在复杂现代社会，政府只有将大量自由裁量权授予机构才能存活下来。但悖论相伴而生，即若不能保证对行政官员进行有效的合法限制将会动摇宪政秩序和对法治的承诺，然而法律制度对其过度约束则会剥夺他们有效率地执行政策所必需的灵活性。行政合理原则即认真对待行政自由裁量的原则，它要求行政行为内容客观适当、符合法律原则和公益精神。在福利国家普遍发展的背景下，行政法制的重心出现了从通过制定法羁束行政行为向对自由裁量行为规制的转变，两大核心原则也随之确立：凡行政行为违背合法原则即属行政违法，凡行政行为违背合理原则即属行政不当，两者均需承担相应的法律责任。因此，行政决策、领导和组织等自由裁量权的使用，必须满足于权利、服务、公益的导向。 第三，行政效能原则。行政执行力是确保公共事务得以及时处理的基础，因此行政法制应该促进而非抑制执行力的实现。一方面，常态管理中的行政活动，遵守而非违背行政决策的程序性和政策执行的原则性，是减少行政不确定性和治理能量散失、从而实际地提升执行效能的可行途径；另一方面，非常态的行政管理，即行政应急权之行使，在技术复杂性的提高、社会管理面不断宽泛、风险社会特征越发明显的背景下，尤其应当将其纳入行政法制的范畴，着力提升制度化的应急管理能力。 第四，行政公正原则。即以公平、公正的公共精神引领行政管理活动，使行政工作在民主法治的轨道上运行。一则行政立法公正，目标在于寻求具有可操作性的政务规则，促使公共管理制度运转起来，其中避免公权私用、公法私化至关重要；二则行政执行公正，力避人格化管理和差别对待，实现“法无例外”和非人格化管理，创造普遍均等的市场竞争机会和社会流动机会；三则行政司法公正，依据于明示的公共管理规则进行权利救济和争诉裁决，遏制对行政相对人的选择性与排斥性，臻于行政善治。 第五，行政透明原则。公共服务型政府应该是公开、透明的政府。行政法制的透明之所以重要，是因为：其一，决策民主的需要，更充分、负责任的参与是高质量政策产生的基础；其二，执行效能的需要，有序的行政过程信息公开对于降低政策动员和实施成本、降低政策执行风险具有积极意义；其三，监督质量提升的需要，这是摆脱公共管理与服务过程走出“黑箱”困局、防止“内部人控制”和抑制腐败的可行之法。因此，无论是基于增进行政组织设置规范度、提高行政行为有效性，还是改善对行政相对人权益的保护、确保行政公平，均影响深远。 三、行政法制的运行规律：横向运作与纵向演进 作为一种复杂的组织现象，行政法制同时兼有理论与实践的双重形态。对这两种形态的适宜考察，我们可以通过共时性的横向运作和历时性的纵向演进，来认知和把握其运行规律。 (一)行政法制的横向运作 行政法制的横向运作，即指行政法制过程，包括行政立法权、行政执法权与行政司法权依法获得、运行与监控的过程，即行政权力如何以准立法权制定行政法规、如何以具体执行权贯彻国家法律和行政法律规范，以及如何以准司法权调解管理过程中的政民争诉。其中，行政立法是通常意义上的抽象行政行为，行政执法是一般意义上的法律贯彻或公共事务管理的具体行政行为，行政司法则属于行政法意义上的行政救济行为。公共行政的权威来源于法理、受制于法理。从依法赋权、程序用权与有效控权的角度，表面上三者之间具有时间上的延续性，而实际上以常态公共行政事务的实际处置而言，它们又具有显著的时空共时性，即同时空范围内的并联性、同在性，作为具体化的行政管理活动诸环节，三者共同构成公共治理中的权威活动。 作为特定行政机关依法制定行政法律法规的活动，行政立法是一种执行性的立法和管理活动。它具有主体特定(获得特定赋权的特定行政机关)、内容明确(只能就法律规定的、与公共管理活动相关的事项进行立法)和结果符制(如国务院依法制定行政法规，其他特定行政主体只能制定政府规章或部门规章)的特征。行政立法的这种立法性与执行性的双重性质，表明它是一种准立法行为和抽象行政行为，其目的旨在为有效执行国家法律而进行管理规则的资源供给。因此，行政立法需要坚持依法立法、民主立法和科学立法的原则，无论是职权立法与授权立法，中央行政立法和地方行政立法，还是执行性立法、补充性立法和实验性立法，都须恪守主体合法、权限合法、内容合法、程序合法(如需经过立法规划、组织起草、草案审查、审议决定、签署公布和备案管理等环节)以及行政紧急立法权的行使合法。 行政执法即行政机关依法直接处理涉及行政相对人权利义务的各种事务的行为，是一种相对于抽象行政行为的具体行政行为。作为管理行为，它具有主体的特定性、内容不对等性、目的的公益性、权利义务的重合性、效力的一次性、方式方法的多样性以及不可自行和解的一般性等特征。这显然又与司法机关执法在执法主体、适用对象、适用时间不强制性以及行为形态等方面存在诸多的不同。一般而言，行政执法的主要方式包括行政许可、行政确认、行政救助、行政奖励、行政征收、行政处罚、行政强制、行政规划、行政指导和行政合同等。其中，行政规划、行政指导和行政合同等执法方式，是伴随着公共治理理念和协商民主理念的兴起、信息技术的政务使用日渐普及化以及政府与民众互信度提升、互动有效性提高而得到广泛使用，它们在丰富政策工具、改善服务效能和优化公共服务品质方面的积极作用正不断凸显。 而行政司法，是指行政机关按照司法化程序审理具体案件、解决特定争议的活动。它并不是对行政立法和行政执法完全对应范围的公共事务争议进行裁决管辖，而是具有其领域的特定性并由专门的机构履行其责。譬如，目前我国的行政司法主要包括行政裁决、行政复议、行政调解、劳动仲裁与行政赔偿等，用以解决民事争议和行政争议。性质上讲，行政司法具有管理执行性和准司法性的双重属性，前者要求其必须服从和服务于行政管理原则，后者则应展现出其权利救济性和纠纷、争议调处和裁决功能等司法特征。正因为如此，作为行政行为的行政司法，既区别于与立法、行政相对应的法律司法，又不同于围绕司法活动而展开的各种保障和服务的司法行政，成为通过自我调整回应社会新期待和国家改革的重要组成部分。 (二)行政法制的纵向演进 法制与人治相对应。作为一种社会控制方式，人治是与血缘、姻亲等关系纽带联系在一起的有秩序之治，常常以传统的家长制表现出来。而法制，则是更多地倚重于法律制度所提供的行为规则进行秩序掌控的方式，相对于人治而言具有了一定的人格超越性和限度性的普遍化。而行政法制则是以行政权力的获得、运行和监督之规则与程序为基本内容，其纵向演进是一个公共权力的可操作化与逐步规范化的进程。历史地看，行政法制的发展经历了从以法行政到依法行政、再到法治行政的过程，不同阶段、不同国家的行政法制具有不同的表现形式和实践效果。 其一，以法行政——行政法制的初级形态。其本质在于王权、君权或皇权支配法律，并不存在现代意义上的行政立法、行政执法和行政司法活动。在“朕即国家”的任性与专横下，君权或王权本位，立法与执法均从属于单向度约束和控制臣民，为其专制统治服务。 其二，依法行政——行政法制的发展阶段。行政权的形成和运作受到形式法治的支配是其基本特点。譬如，表现为立法权优位下的行政权相对独立、议会制定法成为行政法的主要法律渊源、行政管理活动中强调无法律授权即无行政，以及重视监督行政行为合法性。显然，这是伴随着市场经济这个“先天的平等派”的快速发展和形式平等之社会结构的初步形成而出现的法制类型。 其三，法治行政——行政法制的成熟形态。核心是公权有限，本质在于行政活动受良法的支配，即“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍”。突出地表现为：行政权力配置和运行理性化，行政权在有效的监督制约中运行；行政活动强调实质理性与形式理性的统一，高度重视良法为治；行政管理活动中保护和发展价值的多元性，关注各种利益和价值的平衡。这样的变化，是与经济全球化、社会网络化、公共行政服务化以及社会意识多元化等经济社会背景的深刻嬗变紧密相连的。 基于前述分析，法制是法治的前提和条件，前者关注的焦点是法律制度和秩序，后者注重的是有效制约和合理运用公共权力，即强调以具有客观性、普遍性和有效性的法律居于社会控制的主体地位。有了法制不一定就有法治，只有当政府在规模确定、职能配置、权力运行和机制运转等方面都受到严格的法律限制，良善的公共生活和私人生活才是可能的。 从公共场域的需求与回应出发可知，法治是一种公共管理的思维、方式和机制。按照法学家戴雪的经典解释，法治意味着法律排斥行使专断权力的思想、人人平等以及宪法规范应通过普通法来实现个人权利。法治行政是法治国家的重要组成部分和日常实践形态，它既是现代民主法治国家构建的当然内容，更是公民权益保障和发展的关键依托，其运行有着特定的规则、原则和政策依据。因此，法治行政理应成为现代“国家故事”之中最为丰富多彩、也触碰人们日常生活最为深刻的“公共服务器”和“管理发动机”。从这个意义上讲，法治行政是一种以法律为主体、以市场经济的发展为经济基础、以行政民主的完善为管理基础、以发达的权利义务观为思想文化基础的社会控制方式。 四、转型期行政法制的双重悖论：效能与利益 毫无疑问，经过多年的改革开放，中国正成为世界上发展迅速、同时也是最具活力的国度。中国举世瞩目成就的取得，显然与新中国行政法制的进步有莫大关系。从制度建设角度看，基本上形成了依法行政的制度框架，行政权赋权与运行原则得以确立；从实践活动层面讲，行政立法制度化取得长足发展、行政执法行为更加高效规范、行政司法务实有力。正是各级政府组织素质的提高和行为能力的优化，促成了中国经济社会快速的现代化。 然而，不得不理性面对的是，在压缩式与追赶型后发现代化语境中，行政法制失衡频仍，且具有内在惯性与外在黏性的复合特征。一方面，强烈的历史传统所浸淫的以法行政思维方式和行为习惯，仍持续地影响甚至支配着行政管理活动；另一方面，市场经济体制的建设所急需的法制资源仍相对匮乏，且系统整合度与运转协同性尚存不足，依法行政获得其基本形态但欲转向法治行政却阻碍重重。这便使得因治理效率之迫切需要而驱使公共组织转而不断寻求命令行政、甚至人治行政，从而导致出现行政法制理念与实践之间、形式法制与实质法制之间出现持续的张力、分裂甚至是背反。从行政法制过程的角度看，其实践失衡具体表现为： 其一，法律保留原则的完全贯彻还缺乏必要的前提。严格的法律保留原则要实现，就必须把社会关系的各方面纳入法律的管辖。然而，我国在立法上尚存在不足，譬如有些领域没有法律调节，只能依赖于行政机关指定的行政法规和政府规章；行政法的供给也客观地存在不能满足行政关系发展变化的要求，滞后于现实。 其二，法律优先原则还没有真正落到实处。法律优先原则意味着遏制、减少、及时纠正甚至完全消除行政违法现象，其关键在于规范行政权力过程。然而，客观存在的如下现象却导致了较为普遍的行政违法现象持续存在：因缺乏有效行政法律法规过滤、监督机制，致使行政法规、部门或政府规章与法律相抵触情况常现；因遵纪守法在领导干部晋升中的权重值微小，导致政绩追逐中的违法行政比较普遍；因行政诉讼受案范围较有限，导致不受行政诉讼监督的计划、规划和红头文件等行为的违法比例较高。 其三，行政相对人的权益尚未得到充分的尊重和保护。严格依法行政意味着对行政相对人的权益给予充分的尊重和保护。诚如法学家施瓦茨所言：“行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法”。但是，我国的行政侵权现象比较普遍。譬如，越权征收和征用，滥用行政处罚权侵害相对人权益，行政消极不作为，国家赔偿拖延等。 如果更进一步分析，则会发现，上述问题实际上是由实践中主客同体所设定的政府权威困境所引发的治理“痉挛”，即行政法制的双重悖论所致。所谓主客同体，是指在我国特定的现代化发展阶段，在市场力量迅速成长、但却总体上较为孱弱且各种机制尚不成熟，以及社会自主和自治力量发育滞后的状况下，公共资源的权威主体——政府，既是经济社会发展的动力，又是进一步深化改革所指向的对象。这种由于社会结构分化不足所设定的行政法制困境，对于具有显著频繁性和复杂性的行政管理活动影响至深。处于变动不居的政治社会生态之中，行政活动与立法和司法活动的精细性和严谨性存在相当差异，行政权力使用过程中的非符制性与创造性、原则性与灵活性、明确性与模糊性总是形影相随。为此，便出现了值得关注的行政法制双重悖论： 悖论一：角色张力与效能悖论。即，调处国家立场与行政自主性时，面临着集执行法律者与行政立法者于一身的角色张力与效能悖论。作为立法者(授权性的行政立法)与执行法律者(国家法律和行政法规的组织实施)于一身的强制力量，如何调节公共管理中自身角色的紧张，直接涉及到政务活动的效能问题。基于大国治理的资源有限性与治理有效性考虑，国家立场的地方化势之必然，亦即有学者所指称的“地方国家”治理。换言之，即大国之中的中央与地方关系形态易于形成地方在实践中的治理偏离，尤其是在中央对地方随时进行相机授权的情况下，此种偏离更易出现。这是其一。其二，即便是在同一层级中的国家意志与行政执行之间，仍然存在罅隙。尽管古德诺的政治——行政二分法为行政的使命给出了权威性的界定，但是在这种界定之后的行政自主性，不论是通过官僚自主性还是组织的本位主义，都可能实际不同程度地偏离国家立场。当国家的统一性与整合性要求未能在充分供给治理资源和监控手段的时候，鼓励地方自主性地作为便成为实际可行的选择。在此过程中，行政之于国家的角色要求与角色期待，均会因为行政的可治理性需要和效率追逐而出现种种分歧。 悖论二：角色冲突与利益悖论。也就是在平衡政府权力与社会权利关系时，则遭遇集执行法律者与行政司法者于一身的角色冲突与利益悖论。作为执行法律者与行政司法者(授权性的行政司法)于一身的社会治理者，如何规范自身行为并维护社会的合法权益，直接涉及到复杂的利益勾连问题。在现时代，尽管政府治权都有一个人民主权的授予过程、且在不同国度有着不同的实践形态，但是一个不可忽视的事实便是，政府治权与人民主权毕竟不是一回事。即便是在号称拥有所谓“世界上最完善民主体系”的西方发达国家，在面对汹涌的福利主义与消费主义潮流的时候，仍然无法真正持续有效地弭平治权与主权的沟壑。对于力促压缩式发展的当下中国，在经济转轨、社会转型和管理转制的过程中，权力安排与权利保护、发展机制之间的不同步性可能进一步加剧，加之城乡、地域和行业之间的显著差异客观存在，甚至在局部领域失衡严重。在以利益诱导推动改革进程的氛围中，分权与放权的持续行为在给予经济社会各类主体以权利的同时，对于配套性地设置权利保护与义务责任担当的诸多机制并未有效地运转起来。管理者与被管理者、治理主导与治理主体之间的互信建立与责任担当困难重重，而其中之关键在于政府在集经营者与监管者于一身状况下的角色迷失所引发的与民争利。逐私利而携公益的尴尬，使得行政法制对于政府的“束手”不力与“放手”不足，致使政策碎片化、选择性治理频发以及贪腐短期难以遏制。 后发现代化语境中的政府治理所面临的主客同体困境及其效能与利益悖论，不是随意选择的结果。毋宁说，这是转型社会的行政模式使然，其规定性存在于现有持续变化的经济社会结构之中。中国社会正经历由传统农业社会向现代工业社会转变这一现代化过程处于现代化中期向后期快速转变的“关系万千重”时段。在此阶段，面对一个不确定因素众多的复杂转型环境，中国政府的行政模式具有强烈的“棱柱型”色彩。从政府经济基础看，农业比重显著下降，现代化工业占据的比重渐次加大但却存在结构和质量等诸多问题。就政府管理经济的模式而论，依靠市场和价值规律为杠杆调节经济的成分逐年增多，但管制经济模式与自由经济模式并存。从政府职能的偏重看，政府总体侧重于经济事务，对社会服务性管理不足。从政府与民众的关系而言，既非单纯的传统型依附关系，亦非完全的政府与公民平等互动型，它们之间存有隔阂但又有一定程度的双向互动。就政治与行政的关系而言，出现一定的分化，但又保有相当程度的一体化倾向，政府结构的分化与职能的专门化、权力的理性化等方面都具有不少混合的过渡因素。从行政风范讲，基本打破了传统的血亲主义，但又受一定的裙带关系和人际因素的影响，兼具平等主义与命令行政的一些特征。在此阶段，公共行政的“双重意识”明显，行政法制面临着各种转型阶段所特有的种种观念矛盾和利益冲突。 五、行政法制悖论的根植性化解：目标与路径 现代化是任何国家社会不可避免的“宿命”。现代化进程意味着传统性日渐减弱或缩小、现代性不断提升和扩大的过程。而现代性是以现代社会中商品市场经济及其契约性、民主政治体制及其参与性、理性文化价值观念及其自由平等为基本特征的。在此过程中，公共行政的展开需要以现代性精神为依归，实现以人为本的法治治理。这就要求，坚持行政管理活动过程中行政法制的良法刚性，形成依法授权、依法用权与依法控权的思维、行为与机制，对行政组织环境进行系统化塑造。因此，转型期破解行政法制悖论的根本目标在于，根植性地促进依法行政向法治行政的深度转变，以实现协同化的公共治理。 之所以将法治行政作为深化公共行政之公共性的核心问题，其理由有三： 一是转型期公共供求的持续变迁所产生的关联性使然。在此阶段，各种不确定性增加、冲突增多，可能造成种种社会阵痛，社会面临着“能力悖论”，即社会转型在不断破坏和抑制着政府能力的生长，同时又有着大量的能力需求，治理能力供给与社会发展需求之间彼此不平衡的状况十分明显。针对转型中无组织能量的释放，亟需对秩序和规范的重新建构，强化具有公共认可度的制度化治理机制安排极为重要，而行政法制的法治化是可选之途。 二是经济社会结构性变迁所引发的政府职能重心位移所致。这是因为，基于特定国情的政府主导型发展，直接决定了公共行政的形态和方式。而政府职能重点的确立，则取决于社会的公共需要。在市场经济不断发展的背景下，政府应更多地致力于经济调节、市场监管、社会管理与公共服务等职能的实现。相对于传统的统治行政和管制行政，服务行政的职能有了显著的重心位移，即由以往的权力控制逐步转向管理服务、由强力独断转向合作治理，体现出现代公共行政的法治化、专业化与精细化的发展面向，这对行政法制提出了更高的要求。 三是服务型政府构建的实践形态对治理工具更新的要求。治理工具的简单、单一是以往行政效能不高的重要原因。在“经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的新形势”下，无论是政府社会管理和公共服务职能重心位移的实现，还是行政成本的节约、治理绩效的优化，都离不开经济社会生活的规则化与制度化。这就迫切要求无论是对政府付费、合同外包、特许经营、产权交易、绩效管理等市场、工商技术的导入来提供公共产品，还是援引社区参与、志愿者模式和合作治理等社会化技术来提供公共服务，都必须将其纳入到法制的轨道，提升治理的可预期性和透明化程度。 基于时间、空间和内在结构上的特殊性、多样性和实现过程的阶段性与不确定性，转型阶段的中国发展整体上具有“复杂现代性”的特征。正是根据这种在现代性诸多规范的协调性和内在结构的自洽性方面呈现的复杂性、现代性在实现条件和实现方式上的复杂性，以及现代性所呈现出来的一种发展性即在其实现过程中它的规范、内在结构所呈现出来的生成性和所具有的开放性等内在规定性，它决定着中国公共行政不论在价值旨趣、目标导向还是在实践结构与行动模式等方面，都必须循序导向民主与效能的法治行政形态。我们认为，正是深切尊重而非随意罔顾这种“复杂现代性”，恰恰是法治中国获得持续发展的真正力量之源。那么，如何突破行政法制的双重悖论、实现其在转型中国的根植性化解？从宏观引导性思考的层面，我们可以尝试选取如下路径来循序推进： 第一，更新治理观念。根据公共服务型政府构建所提供的公共治理定向性，即人民之治或曰以人为本的治理，法治行政应逐步定型成为中国公共管理的内在核心治理模式。为此，稳步塑造法治行政的知识基础或思想基础极为重要。一方面，既要牢固树立法律至上的理念，又要恪守良法为治的理念，因为法律是公共理性的声音，以此来优化公共行政治理的理念系统，通过有效约束行政权力、规范政府行为，增强政务活动的可预期性和理性化程度来促进法治。另一方面，亟需公共价值整合的理念和辩证法治的理念，通过法制创新为进一步优化治理供给资源，在行政法制过程中均衡公平正义与效率效益，坚持形式法治与实质法治的统一，既约束权力又节制资本，以法治行政导引治理之善。 第二，夯实物质基础。法治行政首先需要以优良的国家法律体系为基础和依托，而后者作为上层建筑深受其所在的经济社会环境之制约。法治行政的建构，实质上就是要以政府适度干预的市场经济和知识经济为基础，实现对异质性社会中自然经济下的以法行政、商品经济下的依法行政等行政法制类型的循序替代。这个过程绕不开、躲不掉，必须慎重对待。根据经典理论，经济基础决定上层建筑。为此，既需要突破传统经济的束缚，又需要摒弃过度放任或过度干预经济形态的桎梏，让市场机制在资源配置中发挥决定性的作用，大力发展社会生产力，实现规则之下的财富涌流和共建共享，为法治行政奠定雄厚的物质基础。 第三，塑造社会支撑结构。法治行政是一种结构化的公共行政模式，它意味着在一个日渐分化和多元的社会之中，公众利益诉求和权益保障建立在稳定的公共信任和负责任的公共参与基础之上，即公共治理能够得到社会结构的系统支撑。适度而充分的公众介入，首先仰仗于一个具有活力的社会结构生成——机会平等的社会结构塑造与实质平等的社会结构调整极为重要，即培育社会结构的开放性、形态结构上的金字塔型、身份权益的动态一致性等社会流动性与社会分层认可度，与此同时，提高在差异化社会中个体分化与社会整合的协调性，妥善实现分化中的整合、差异中的秩序、结构性不平等中的正义和公正，对于法治信仰的内化与法治行为的外化均至关重要。只有真正享有信仰与行动一致性的支持性社会结构，才能在互动中摒弃极化思维、秉持公共理性精神而引导和强化法律之治。 第四，革新制度机制。法治行政的实质是政治文明问题。作为一种被普遍尊奉的思维习惯、价值观念和行为方式，从稳定性和可靠性的角度讲，法治行政意味着一整套结构严密且功能自治的制度安排。宏观上，首要的是不断强化人民代表大会制度的作用，在党的领导、人民当家做主和依法治国“三合一”的结构调整和功能重塑中发展政治民主。同时，循序展开行政体制改革，核心在于转变政府职能，持续减少行政权力对微观市场领域直接干涉的“父性”色彩，更多地依靠法律机制与价值规律来达成治理目标，逐步实现政府支配资源的最小化、市场支配资源的最大化。再有就是强化司法功能，建立和发展更为独立的、能动的司法体系，以司法公正导控行政过程，实现行政管理的程序化与效能化。微观上，一则要解决严格法律保留原则下存在的管理或规制真空，着力改进立法体制和机制，提高法律对社会的供给能力和适应能力，建立有效的行政法规、规章的合法性过滤机制和监督机制；二则要强化对行政法律法规和规范性文件的合法性监控、建立审判性听证裁决制度，切实落实法律优先原则；三则应清晰界定各级各类行政主体职责权限，深化行政执行体制改革，细化强制性行政权力的使用规则，通过完善行政监察和行政监督等监控机制进行立体和动态监督，限制和规约自由裁量权，同时大力完善行政相对人权利救济的制度机制。 第五，优化绩效评价。依宪而治、市场经济与社会自治是社会得以持续自由发展的三大支柱。为此，依宪依法为治的这种规则化与理性化治理理应得到整个国家治理体系的持续接纳与恒久认可。以法治行政为突破口构建法治中国，必须在公共治理绩效的评价上有一个整体的改进。一是依宪而治的协同性评价。必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。二是对经济建设这一中心任务绩效的法治化评价。市场经济本身就应是法治经济、规则经济，无论是市场机制的发展运行还是市场资源的流动配置，对其法制进展的绩效评估均应纳入到一定的法治评估体系之中。三是将社会自治程度的提升与法治化治理联系起来进行评价，使之成为法治中国构建的稳定社会基础。四是将“法治GDP”评价导入干部激励考核之中。改进公共行政活动中的遵纪守法要素在领导干部选拔中的权重，建立科学的绩效评价机制。应积极探索率先区域内法治评估的规范化、制度化与体系化，将区域法治建设作为推动地方政府法治目标实现的新增长点，促使“软条条”向“硬杠杠”转变，以导引公共治理的法治化。 在公共能量场中，公共行政是依据原则性与灵活性进行公共事务治理的实践活动，其核心价值在于动态实现效率与公平的均衡。从公共供求的场域特殊性来看，导向治理价值均衡的行政法制，同时具有价值性、资源性与规则性的三重属性。前者以法治治理所需要的观念形态与习俗思维等方式呈现，中者以供给法治治理所需的公共能量而受到重视，后者则是以调处行政环境中诸多复杂关系的“规则集”而存在。基于公共管理学的视野，行政法制本质上在于有效解决让政府放手做事与束手做事之间的平衡和规范问题，促进行政合法性与合目的性的统一，以保护和发展公共利益。从横向运行看，行政立法、行政执法与行政司法构成行政法制的一般过程，具有实践的共时性特征；以纵向演进看，从以法行政、依法行政到法治行政构成行政法制前后相续、但又绝非纯粹此消彼长的历史性发展轨迹。正是从这一横纵勾连交错的运作规律看，坐实服从于与服务于公共利益发展的公共管理功能这一本质，对于行政法制至关重要。 但是，我们不得不理性面对的是，在压缩式与追赶型后发现代化语境中，尤其是在实现由现代化中期向现代化后期快速转变的过程中，在工业社会依然迅速来临而行政范式的过渡性仍十分显著的背景下，行政法制的本质功能却失衡频仍。究其原因，这既有传统文化的深刻浸染与内在制约，又有发展方式粗放等经济社会环境的持续塑造，法治不彰的状况表现出内在惯性与外在黏性的复合特征。从深层次讲，在一个具有独特“复杂现代性”的现实环境中，主客同体所设定的政府权威困境——政府既是经济社会发展的动力、又是进一步改革所指向的对象——所引发的治理“痉挛”即行政法制的双重悖论所致。一方面，角色张力与效能悖论来自于调处国家立场与行政自主性时的权威场景；另一方面，角色冲突与利益悖论来自于平衡政府权力与社会权利关系时的互动场景。前者与政府集执行法律者与行政立法者于一身不无关系，后者则与它集执行法律者与行政司法者于一身紧密相连。 当法治与富强、民主、文明、和谐等一道成为国家治理体系和治理能力现代化的基本目标和要求之时，法治中国的构建依托于法治行政的实践努力便显得更加地重要而紧迫。为此，我们认为，要真正循序有效地化解上述双重悖论、促进依法行政向法治行政的深度转变以构建法治中国，就必须根植性地而非浅表性地进行创新实践。故此，为法治行政提供可靠的知识观念系统、厚实物质基础、塑造现代性社会结构、创新体制机制并导入“法治GDP”的绩效评价，将有助于协同化公共治理的渐次实现。标签：法律论文; 公共行政论文; 法治中国论文; 行政管理学论文; 行政管理工作论文; 行政立法论文; 司法行政论文; 法治政府论文; 行政法基本原则论文; 治理理论论文; 社会管理论文; 立法原则论文; 供求关系论文; 法律规则论文; 社会发展规律论文; 法治国家论文; 行政诉讼法论文; 活动执行论文; 供求理论论文; 政府治理论文;