儿童权利保护的“非歧视”原则探究，本文主要内容关键词为：权利论文,原则论文,儿童论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D916 ［文献标识码］A ［文章编号］1006-1509-(2011)01-033-05
一、“非歧视”原则(Non-Discrimination)①：提出、内涵与意义
“非歧视”原则，是目前儿童权利保护的一项基本原则。该原则最初是作为联合国缔结的一项宗旨出现的，《联合国宪章》(1945)规定联合国的宗旨之一是“促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”这里的“非歧视”实际上是联合国的一项工作原则，尚未涉及到人权保护。在其后的《世界人权宣言》(1948)②中，该项原则才被明确为人权保护的基本原则之一。
然而，在儿童权利保护领域，“非歧视”原则的明确确立，还要等到由联合国1959年11月20日通过的《儿童权利宣言》③(Declaration of the Rights of the Child)。鉴于人类有责任给儿童以必须给予的最好待遇，该《宣言》规定了儿童权利保护的十项原则，并把“非歧视”原则列为第一项原则，奠定了该原则在儿童权利保护领域中的首要和基础性位置。
此后，该原则在若干国际公约和区域文书中又得到多次重申和确认，如《公民权利和政治权利国际公约》(1966)第二十四条、《经济、社会和文化权利国际公约》(1966)第十条、《儿童权利公约》(1989)第二条、《非洲儿童权利与福利宪章》(1990)第三条、《关于儿童与媒体的亚洲宣言》(1996)等。
其中建立在儿童个体权利基础上的《儿童权利公约》是儿童权利保护“非歧视”原则确立历程中的里程碑，它重申、明确和强化了该原则在儿童权利保护“四项基本原则”中基础性地位，其余三项原则为儿童的最大利益（第三条）、确保儿童的生命权、生存权和发展权的完整（第六条）、尊重儿童的意见（第十二条）。
作为儿童权利保护的基础性原则，“非歧视”原则在《儿童权利公约》第二条中，是这样规定的：
1.缔约国应遵守本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。
2.缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸的一切形式的歧视或惩罚。
这里，传达的信息首先是权利的平等，这是“非歧视”原则的基本内涵。女童应享有与男童同等的机会。难民儿童、土著或少数群体儿童应与所有其他儿童一样享有同样的权利。残疾儿童应获得像其他人一样的机会过上体面生活。[1]“非歧视”原则要求我们不应差别对待儿童。
其次，“非歧视”原则规定国家必需要采取适当的措施以确保所有儿童得到保护，避免没有机会享有其权利。这是从儿童权利义务主体的角度作出的。本质上，“非歧视”原则是一项排除儿童选择的消极原则，而成人、国家或社会则负有给予此种待遇的义务。显然，儿童权利的实现需要成人、国家或社会的“积极作为”。
再次，将“非歧视”原则作为儿童权利保护的基础性原则，意味着所有儿童仅凭其作为儿童就不应当受到任何形式的歧视，而不论其在国籍、宗教、性别、身份、语言或其他种族、文化、社会特性方面的差异。显然，这一原则对儿童权利的保护，不是一种理想保护而是一种最低限度原则的标准。更确切地讲，“非歧视”原则是这样一种理念：不歧视儿童，无差别尊重儿童，是儿童权利实现的最低限度的要求。
这正是该原则的重要意义所在即建立了儿童权利保护的最低限度标准，从而奠定了儿童权利保护的最广泛、最可能取得共识的基础。因为其仅为最低要求，这将会容纳更多的文化差异而得到执行。作为儿童权利保护的最基本原则，只有坚持该原则，才可能在不差别对待儿童的前提下，保护儿童的利益，正确理解和贯彻儿童权利保护的最大利益原则、尊严原则、平等原则以及尊重儿童的意见原则。
二、“非歧视”原则的运用与问题
（一）“非歧视”原则的运用
自《儿童权利宣言》把“非歧视”原则列为儿童权利保护的首要原则并在具有法律拘束力的《儿童权利公约》中得到再次明确和确认后，该原则在其他国际性和区域性文书中得到广泛的运用，成为可能是儿童权利保护诸多原则中争议最少的原则。这就充分奠定了该原则在儿童权利保护中的极其广泛的基础。
对该项原则的司法贯彻，体现在《联合国少年司法最低限度标准规则》(1985)、《联合国保护被剥夺自由少年规则》(1991)等国际性文书中。《联合国少年司法最低限度标准规则》把“非歧视”原则作为儿童或少年司法中的基本观点，在总则中予以申明，“下列最低限度标准规则应公平适用于少年罪犯，不应有任何区别，例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族本源或社会出身、财产、血统或其他身份地位的区别。”对触犯法律的少年给予有效、公理、合乎人道的处理，确保少年犯的权利，保证诉讼秩序公正。其后，对儿童或少年司法保护制度更为细化的《联合国保护被剥夺自由少年规则》，也同样强调该原则，在剥夺少年自由时，少年的宗教文化信仰、习俗及道德观念应得到尊重，不应有任何歧视。
就区域性层面的运用而言，该原则作为一项基础性原则，进入很多区域性文书中，如《美洲人权公约》(1969)第十七条“家庭的权利”规定，法律应承认非婚生子女和婚生子女享有平等权利。这是“非歧视”原则在儿童出生上的具体明确。《非洲儿童权利与福利宪章》(1990)则直接把该原则列为其第三条，规定“每一个儿童有权享有本宪章所承认和保证的各项权利和自由，而不论儿童自己或其父母或法定监护人的民族、种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他观点、国家和社会背景、财富、出生或其他地位如何。”该原则基本沿袭了《儿童权利公约》中关于“非歧视”内涵的规定。
从儿童权利主体的角度看，“非歧视”原则运用的另一方面是非歧视权(the right to non discrimination)的确立。关于“非歧视权”，《儿童权利公约》中并没有给予明确定义，而是仅针对儿童权利保护，要求缔约国遵循无差别、非歧视原则，但对儿童是否享有“非歧视权”未作进一步说明。然而，若是从权利—义务的关系看，当一方履行义务是正当而且必要的，另一方就有权利接受并作出要求。那么，规定缔约国的必要义务即平等保护儿童权利，也就意味着儿童有权要求不受到歧视。因此，可以说儿童的“非歧视权”实质上隐含在《儿童权利公约》的描述和具体规定中。结合儿童权利委员会第三十二届会议第3号（2003年）一般性意见：艾滋病毒／艾滋病与儿童权利，其中关于对儿童艾滋病毒／艾滋病的看法，可以清楚地看到这一点。该意见指出，《公约》一般原则所载的权利——不歧视权、以儿童的最高利益为首要考虑权、生命、生存和发展权、以及儿童意见应得到尊重的权利——在所有级别考虑艾滋病毒／艾滋病的预防、治疗、照料和资助中，应成为指导主题。这里，明确了“非歧视”应作为儿童的一项权利。可以说，儿童“非歧视权”在儿童疾病领域的确立是“非歧视”原则的深化运用。
总之，尽管与儿童保护的其他原则相比，“非歧视”原则可能更容易达成国际共识，尤其是在儿童艾滋病毒／艾滋病的问题上。然而，作为一项“默认”的普遍原则，“非歧视”原则在运用中也存在一些问题。
（二）该原则运用中的问题
1.“非歧视”原则的适用范围问题。在《儿童权利公约》中，对“非歧视”原则的范围有一个基本圈定，即不因种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份等11个方面歧视儿童，这些范围基本涵盖了儿童生存的一切方面。
但是，《公约》却忽视了一个重要方面，即基于年龄因素的歧视。事实上对儿童的歧视占据了儿童歧视现象中很大一部分，而这种歧视，在某种意义上，则主要发生在儿童和成人之间，这反映在人们的儿童观念中，譬如人们常常把儿童视为“小大人”，而没有认识到儿童是一个人格上与成人平等的人。尽管《公约》第五条、第十二条等提及对儿童年龄及成熟程度在儿童权利行使中应给予适当的重视。
实际上，如果我们注意到儿童权利保护的“非歧视”原则与《世界人权宣言》第二条的联系——该《宣言》把“非歧视”作为人权领域的一项基本原则，那么，可以理解儿童权利保护的“非歧视”原则的上述遗憾。
其实，“非歧视”原则一开始并不是在儿童权利保护领域提出来的，而是基于人权保护的普遍性角度提出的，至于该原则对儿童权利保护的特殊性，在1989年《公约》通过时，尚没有引起足够的思考，仅仅作为儿童权利保护积极方向的最低限度标准，而需知，这起初是人权保护的最低限度标准。这里只是一种儿童权利保护领域的“挪用”。
正是可能由于此，“非歧视”原则往往不如“儿童的最大利益”原则受到人们重视，或许，这恰恰反映了该原则的基础性。
2.“非歧视”原则与“平等”原则的区分问题。权利平等而人人生而固有，是国际人权领域中的一个基本共识。有论者据此认为“非歧视”原则即是“平等”原则，将两者划上等号。对儿童权利保护而言，这有所不妥，需要注意“非歧视”原则与“平等”原则的区分：
其一，“非歧视”原则在内涵上要大于“平等”原则，显然，平等意味着非歧视，非歧视却并不意味着平等，因而，“非歧视”原则才成为儿童权利保护的最低限度标准。作为最低限度标准，它有利于在最大限度内取得更多缔约国的认可，从而有利于儿童保护的广泛合作。《儿童权利公约》成为目前签约国最多的国际文书，与此不无关系。
其二，“非歧视”原则可包容特殊保护之意，而“平等”原则无此意。以此，“非歧视”原则有利于对特定状态儿童的“特殊保护”。这对发展阶段、水平不同或生理、精神残障的儿童而言，是有利的。从儿童权利保护的道德基础看，尽管我们应当平等地对待每一个儿童，但由于该原则的理想性成分，这个原则在权利保护的实践中往往难以做到，反而不如“非歧视”原则适用。
3.“非歧视”原则的国内法衔接问题。“非歧视”原则在儿童权利保护领域是首先作为一项国际标准提出的，它建立了儿童权利保护的奠基性原则。一般而言，在公约与国内法之间存在着衔接与转换的问题，即公约的条款是否直接适用于缔约国，也就是自动转换问题。 “非歧视”原则也存在这个问题，即在国内是否直接适用的问题。考虑到各国的历史、社会、文化等诸多因素，该原则转换成国内法，可能更具有可操作性。
与衔接、转换相关的另一个问题，是“非歧视”原则的细化或具体化问题。相关国际公约中的该原则仅仅是一种纲要性的、基础性的规定，对其在司法、行政和其他措施的落实，既是各缔约国的义务，同时也是各缔约国对该原则国内转换的具体行动过程。因此，“非歧视”原则具有相对适用的一面，它所容许的解释空间，在保证该原则在儿童权利保护领域中的基础性位置的同时，也为其国内转换提出了如何践行的具体问题。
此外，在多民族国家，“非歧视”原则的跨民族适用问题也是亟待探讨的问题。对于一些民族、土著民族的儿童，如何避免文化歧视，是该原则运用中一个易引起分歧而值得重视的方面。
三、“非歧视”原则的中国实践与完善
（一）“儿童优先”
“非歧视”原则在中国法律体系中早有体现，如《宪法》第四条④、第三十六条⑤。从其具体规定看，该项原则最初是作为一项民族和宗教权利予以立法保护的，尚没有涉及对儿童权利的专门保护。
随着中国加入《儿童权利公约》，“非歧视”原则在儿童权利领域逐渐予以明确并以专门法即《未成年人保护法》的形式体现出来，该法第三条基于儿童权利主体的观念，规定“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”、“未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法平等地享有权利”。考虑到该法与《公约》缔约的背景——在批准《儿童权利公约》的同一年，我国政府即颁布了该法，因此，该法可以视为中国对《公约》的一个呼应和具体行动。《未成年人保护法》所提出的一些儿童权利保护原则、框架，实际上可以看作是对儿童权利保护国际共识的国内实体法转换。就“非歧视”原则而言，其所提出的“儿童优先”，是中国在儿童权利保护领域践行“非歧视”原则的表现和具体化步骤。该原则在《妇女权益保障法》、《母婴保健法》、《婚姻法》等相关条款中，都得到体现。
除立法外，中国政府和相关部门还将“儿童优先”原则贯彻到司法、行政和其他措施中，对儿童予以优先保护。在1992年发布《九十年代中国儿童发展规划纲要》之后，2001年又制定《中国儿童发展纲要（2001——2010年）》，同时，动员全社会认真实施该纲要，在各项工作实践中贯彻“儿童优先”原则，保护所有儿童的合法权益。
“儿童优先”是中国实践对“非歧视”原则的具体化。之所以如此，一个原因是，与“非歧视”原则相比，“儿童优先”更具有中国本土的思想文化基础。在中国，自古就有尊老爱幼的传统，把“儿童优先”作为儿童权利保护的基础原则，无论是从道德还是文化层面上看，无疑均比“非歧视”原则更具有广泛的思想基础。
就“儿童优先”原则对儿童权利保护的意义而言，显然比“非歧视”原则更具有积极作用。事实上，“非歧视”是一项消极性的基本原则，立足于“不为”，而“儿童优先”则着眼为“有为”，本质上是一项积极性原则，因此它有利于国家、社会或他人积极去保护儿童权利，但是这可能也会带来一个问题即是否存在过度保护问题，借“保护”的名义而可能侵犯儿童的权利。这样看来，该原则本身还有完善的空间。作为“非歧视”原则的中国具体化实践，需要结合儿童权利实现的具体情况及所在社会文化环境进行完善。
（二）“非歧视”原则的完善
1.立足该原则的思想文化基础，在立法、司法中贯彻“儿童本位”观。对儿童的种种歧视常常是基于“儿童—成人”的区分，其“成人本位”观是明显的。“儿童本位”观是相对与“成人本位”观而言的，综观目前儿童权利保护的一些国内法律法规，基本是设定儿童是一个被保护的对象，儿童的法律主体性地位尚未引起足够的重视。尽管，法律赋予儿童很多权利，但如果没有相应的司法保障，——该层面的缺失是儿童权利主体观念在实际层面尚未确立的体现——恐怕儿童权利难免易被侵犯。
更深层次上看，实质上是“儿童本位”在立法程序上缺失。在立法中我们往往很少考虑儿童的意见，而是居先性地认为儿童如何需要保护，而被保护的主体特别是那些表述能力有限的儿童或儿童群体却无权参与到保护他们的立法行动中。这可能是一个悖论。
可以说，一定程度上，未来对“非歧视”原则的完善及完善程度，依赖于人们“儿童本位”观的树立。把作为主体的儿童纳入到立法活动中，将会对儿童保护体系的完善，起到强有力的推动作用。
2.考虑在相关儿童法律中确立儿童非歧视权。从“非歧视”原则的诞生背景看，该原则主要是出于“保护”角度而引入到儿童权利领域中，儿童是该项原则的适用对象。由于对“非歧视”究竟是一项原则还是一种权利，目前理论界的解释尚无一致结论，致使在运用过程中该原则存在很大不确定性因素。“非歧视”关系到儿童的种种权益，为了儿童参与到减少“歧视”现象的过程中，不妨在相关儿童相关法律或条款中确立儿童“非歧视权”。
实际上，如前所述，尽管《儿童权利公约》中尚没有“非歧视权”这一表述，但《公约》的一般意见，已经明显涉及到。
与“非歧视”原则相比， “非歧视权”的优势在于：首先，呼应了儿童权利主体的观念转变，儿童不再是一个单纯被保护的对象，同时也是一个享有权利的主体，儿童在可能的情况下，可以本人或通过监护人来捍卫自己的权利。其次，“非歧视权”的确立，使得儿童面对非歧视现象时，具有可申诉的可能性。如果仅仅是一项原则而未予以权利确立的话，那么，当儿童面临歧视时，就无法进行司法救济，而社会或他人至多负有道德上的义务。
鉴于此，为了更好地保护儿童，确立“非歧视权”似乎并非毫无合理性。对儿童而言，将被动的保护转化为主动的保护，显然，更有利于儿童的发展。
3.进行儿童权利教育。儿童是权利主体，是目前一个共识性的认识。但是在现实中，儿童是否知道自己是一个权利主体或者说是否具有权利主体意识，这却是一个值得关注的问题，且低幼儿童可能并不具有权利行使的实际能力。
关于此，国家在给儿童赋权或增权的同时，可以进行权利教育，包含两个方面：一是对作为儿童监护者的父母或其他成人进行权利教育，促使成人在保护儿童的同时，尊重而避免轻视或歧视儿童。据一份关于《儿童权利公约》的调查报告[2](P37-42)，其结果显示成人对待儿童权益的观念和行为并不一致。比如，对于“无论在家庭、学校、社会上儿童都是有权利的”这样的问题，儿童表示赞同的为51.83%，成人表示赞同的则为32.54%，儿童中持赞同观点的人显然高于成人。在这种情况下，显然，有必要加强对成人的权利教育。
二是对儿童进行权利教育，使儿童知道自己享有哪些权利以及如何行使其权利。一些歧视儿童的现象，之所以频频出现，与教育体制中权利教育的缺失有关。对此，在法律上确立儿童权利的同时，需要在教育环节辅以权利法律知识的传播、普及和运用。至于具体的途径，则是非常多样化的，譬如在学校课程中设置儿童权利课程；相关儿童机构进行儿童权利知识宣讲活动；新闻出版机构义务印刷、免费派发儿童权利法律文书；在有条件的地区建立儿童权利救助中心；等等。这些途径，一方面宣传了法律知识，有助于推进针对儿童的普法工作；另一方面，也增强了儿童的权利意识，使他们在受到不公正的歧视时，能拿起法律武器保护自己。
［收稿日期］2010-11-13
注释：
①“非歧视”(Non-Discrimination)，在《儿童权利宣言》和《儿童权利公约》中均表述为without distinction；在《非洲儿童权利与福利宪章》中则明确表述为Non-Discrimination。
②《世界人权宣言》第二条规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”
③《儿童权利宣言》第一条规定：“缔约国应遵守本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别”。
④《宪法》第四条规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”。
⑤《宪法》第三十六条：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。