从抽象原则与合意原则到交付原则——论动产物权法法律协调之可能性（之一），本文主要内容关键词为：原则论文,合意论文,动产论文,抽象论文,物权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导论
无边界市场日益临近，亦即日益发展的欧洲一体化，不仅与政治变革，而且还与法律变革密切相关。这一变革，可以清楚地从法学专业刊物中看到。事实上，关于欧洲私法的论文越来越多，（注：这里列举以下论文：海因·克茨（Hein K
tz），“普通欧洲民法”，载《茨威格特（Zweigert）祝贺文集》，1981年，第481页以下； 恩斯特·克拉默（Emst Krammer），“欧洲私法一体化”，载《司法年鉴（JB1 ）》，1988年，第477页以下；海因茨·彼得·曼泽尔（Heinz
PeterMansel），“比较法与欧洲法律一体化”，载《法学家报（
JZ）》，1991年，第529页以下；奥立弗·雷米恩（Oliver Remien），“欧洲私法的幻想与现实”，载《法学家报》，1992 年，第277页以下；同一作者，“欧洲的欧洲私法的可能性及其范围”，载《青年民法学者年鉴》，第2册，1991年，第11页以下；温弗里德·蒂尔曼（Winfried Tilmann），“论欧洲民法的发展”，载《奥彭霍夫（ Oppenhoff）祝贺文集》，1985年，第497页以下；海因里希·乌儿默（Heinrich Ulmer）， “从德国私法到欧洲私法”，载《法学家报》，1992年，第1页以下； 赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmerman），“罗马—教会普通法作为欧洲法律一体化的基础”，载《法学家报》，1992年，第8页以下。 ）有的甚至已经开始讨论一部欧洲民法典。（注：见， 巴伦德雷希特
（Barendrecht），“制定必要性：欧洲民法”（Produktenaansprakelijkheid:Europees Burgerlijk Recht），载《一体化民法的制定必要性、 鉴定、范围》（Produktenaansprakelijkheid,Preadviezen,uitgebracht voor deVereniging voor Burgerlijk Recht），1987年，第19页以下（第46页）；洛金／茨瓦尔维（Lokin/Zwalve）， 《欧洲立法沿革》（Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis），1986年，第363页。）欧洲民法典不仅是以“欧洲未来契约法典”（Il
futurocodice europeo dei contratti）为主题的帕维亚（Pavia ）会议的内容，（注：参见，安东尼奥·布兰卡乔（Antonio Bracaccio ），“关于‘欧洲未来契约法典’会议的报告”（Relazione al convegno su“Il futuro codide europeo dei contratti”）， 载《民事司法》[Giustizia civile（Giust.civ.）]，1991年，第2期，第371页以下；G·乔蒂尼（G.Cordini），“关于欧洲未来债法与契约法法典化的研讨会”（Colloque sur la future codification européenne enmatièred'obligations et de contrats），1990年10月20日至21日于帕维亚（Pavia），载《国际比较法杂志》[Revue internationalededriot comparé（Rev.int.dr.Comp.）]，1991年，第894页以下；吉由斯佩·甘道尔非（Giuseppe Gandolfi），“论欧洲契约法”（Perun codice europeo dei contratti），载《民事诉讼法季刊》[Rivista trimestrale di diritto e procedura civile（Riv.trim.dir.roc.civ.）]，1991年，第781页以下；马丁·波施（MartinBosch ）“欧洲私法法典化会议”，载《新司法》（NJ），1991年，第70页；玛丽亚，莱提茨亚，鲁非尼，甘道尔非（Maria Letiia RuffiniGandolfi），“一个欧洲的契约法法典：前景与问题”（ Unacodificazione europea sui contratti:prospettive e problemi），载《商法杂志》[Rivista di dirrito commerciale（Riv.dir.comm.）]，1991年，第659页以下；弗里茨·施图尔默（Fritz Sturm），“一体化欧洲契约法的努力：1990年10月20日至21日帕维亚会议”，载《法学家报》，1991年，第555页。参见，1990年10 月帕维亚会议报告：“欧洲契约法·帕维亚会议（Un codice dei contratti per l'Europa:il collquio di Pavia）”，载《民法杂志》[Rivista di
dirittocivile（Riv.dir civ.）]，1991年，第2册，第779页以下。）也曾是欧洲议会一项决定的内容。（注：1989年会议决定，《欧盟公报》，号148／ 4001989年6月26日（Abl.EG Nr.158／400 vom 26.6.1989）。）该决定要求，各成员国以及欧盟机构开始“为起草一部一体化欧洲民私法典作必要的准备工作”。（注：1989年会议决定，《欧盟公报》，号148／ 4001989年6月26日（Abl.EG Nr.158／400 vom 26.6.1989）。）不同法律制度间的区别众所周知，如果考虑到这一点，那么，该计划似乎就不可能实现。该区别初看起来很大，但是，毫无疑问没有那么严重。很多情况下，如果注意法律现实、注意科英所谓的“单一规范间的内在联系”（注：赫尔穆特·科英（Helmut Coing），《私法制度史》，1962年，第28页。），就有可能明确不同法律制度间的共同连结点。这一点，同样适用于调整买卖契约与所有权取得关系的不同规范。这些规范以不同原则为基础：抽象原则、合意原则或者交付原则。这些区别并非向某些人偶尔强调的那样，（注：鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），《契约论》（Il contratto），都灵，1975年，第626 页。）彼此互不相容。相反，应该指出，这些原则仅仅是对罗马法交付原则这同一现象进行不同解释的结果。不仅如此，以上列原则为基础构建的法律制度在不同前提下，关于解释买卖契约与所有权转移关系上完全一致，至少都涉及在所有权转让时点（den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung）以及无效买卖契约与所有权转让关系上。（注：对此参见，弗兰克·费拉利，“合意原则与抽象原则：一个比较法研究”（Principioconsensualistico ed Abstraktionsprinzip:un'indaginecomparativa），载《契约与企业》（Contratto e impresa），1992年，第889页以下。）
以下仅就联系民法一般理论考察买卖契约与所有权转让的关系，因此，商事买卖（Handelskauf ）与所有权转让的关系，（注：关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。 ）以及诸如赠与契约所设定的关系，尤其是现物赠与（Handsschenkung），将不列入本文考察范围：与德国和瑞士不同，（注：参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（La formazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺
（Francesco Galgano）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》（Atlante di diritto privato comparato
），波伦那（Bologna），1992年，第67页以下。）法国、比利时和意大利都将现物赠与作为要物契约。（注：参见，《法国民法典》，第783条。 ）上列罗马法域国家均要求交付，欠缺交付则所有权不转移。不过，由于交付导致契约终结，所以似乎是失败了的合意原则在各国都得到了维护。
此外，本文所探讨的买卖契约与所有权转让关系，仅涉及动产。下文将不论及不同法律制度中不动产买卖与所有权转让间的关系。（注：关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（MichelWaelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfertde la propriété dans la vente d'objets mobiliers
corporelsen driot comparé），布鲁塞尔，1961年。）
本文随后的考察对象，将仅限于概括介绍德国、意大利和奥地利现行规范中买卖契约与所有权转让的关系，此后，再进一步尝试深入讨论现行不同法律制度相关规定相互接近的可能性。
首先需要解决的问题，是对所有权转让（dieEigentumsübertragung ）是否仅需买卖契约缔结、或者尚需买卖标的物交付（注：对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（ Ernstvon
Caemmerer），“比较法与动产转移之改革”（Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》（RabelsZ），1938／39，第675页以下（第676 页）。）作出相应回答。此外涉及两个主要制度（注：也有人对此分为三种主要制度，见，汉斯·格奥尔格·格特海纳（Hans GeorgGottheiner），“论动产买卖之所有权转移：特别关注北欧法之比较法与冲突法研究”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1953 年，第356页以下（第357页）；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第27页。）的区别：合意原则和交付原则。
二、所有权转让的一般原则
（一）交付原则
罗马法，（注：对此参见，温森乔·阿兰吉奥—鲁兹（VincezoArangio-Ruiz），《罗马买卖法》（La compravendita in dirittoromano），第2版，1954年；甘·古阿尔贝托·阿齐（Gian GualbertoArchi），《罗马法买卖契约中所有权转让》（Il trasferimentodella proprietà nella compravendita romana ），1934年；奥古斯特·贝希曼（August Bechmann），《欧洲普通法中的买卖：第1卷，罗马法买卖史》，埃尔兰根／莱比锡，1876年。）及其后的欧洲普通法（das gemeine Recht）（注：对此参见，易塔劳·毕劳奇（ItaloBirocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita etrasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nel prospettivastorico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13 页以下；恩斯特·兰茨贝格（Emst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。）中，动产买卖标的物交付乃所有权转让的前提条件[这是因为，最初人们将所有权（Eigentumsrecht）与物本身视为一体]。（注：对此参见，亨利·马祖及其他（Henri Mazeaud et al.），《民法讲座：第2卷， 标的》（Lecons de droit civil,Band Ⅱ，Biens），巴黎，1984 年，第302页。）交付[形式（modus）]与负担行为[名义（titulus） ]结合在一起； （注：对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le
transfertde la propriété des choses mobilières détérminéesparacteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期， 第442页以下（第452页）。）经常被引用的罗马法著述（注：持此见解者，彼得罗·彭梵德（Pietro Bonfante），《罗马教科书》（Corso di diritto romano），第2卷第1册，罗马，1928年，第152页；威廉·M.·戈登（William M.Gordon），《通过交付之所有权转移研究》，1970年，第1 页。）中确定了以下原则，即，“物之所有权通过交付与时效而非简约转让”（traditionibus et usucapitionibusdominarerum,non nudis pactis transferuntur）（注：《法典》第2卷第3章第20节（C.2,3,20.）。）。据此，契约仅生负担效力，无论其性质或为要因或为抽象。（注：对此参见，毕劳奇（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（
Vendita e trasferimento della proprietàneldirittocomine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（ Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento dellapropriet à
nel prospettiva storico-comparatistica），第 1卷，米兰， 1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ErnstLandsberg ），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883 年。），第147页；兰茨贝格（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（ Vendita e trasferimento della proprietàneldiritto comine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimentodella propriet à
nel prospettiva storico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ErnstLandsberg ），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡，1883年。），第111页以下。）该原则被诸如《特雷西亚法典》（Codex Theresianus）（注：该法第2编第4章第1 节第1条规定， 通过契约“不能取得所有权，而仅生转让所有权的对人效力，因此不产生一项关于物之权利”（Folglich bloβeinRecht zur Sache erzeugt）。）所采用，其后，被属于第一代民法典的《奥地利一般民法典》（ABGB）（注：关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（
JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）所采用，例如《奥地利一般民法典》第1053条即表明这一点：“（所有权）取得……乃通过买卖标的物交付”始能实现，因此，“至交付前……出卖人（保留）所有权”。这在今天仍是统治说，当然，过去也曾有研究试图承认交付并非物权取得所必须。例如，威尔施帕赫（注：参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）认为，对于所有权转让而言，有物权契约即可，（注：对威尔施帕赫方案的详细批评，参见，拜尔（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（KurtBair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（FrankBydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第521页以下。 ）交付不过是为了击破第三人善意，（注：参见，威尔施帕赫（注：参见，莫里茨·威尔施帕赫（ MoritzWellspacher ），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。），第181页。）即， 使所有权转让产生针对任何人的效力而已。
除奥地利法外，瑞士法至迟于1929年（注：《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929 年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831 页以下（第844 页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。）采用了交付原则。《瑞士民法典》（ZGB）第714条，“为转让动产所有权……须移转占有于取得人。”上列二法与德国法对立存在。与前述二法不同，德国法采取特殊立场，（注：鲁道夫·弗里德里希（RudolfFriedrich）对此早有论述，“移转”（
bereigung ）， 载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。 ）其买卖契约仅生负担效力，《德国民法典》（BGB）第433条对此明确规定，“因买卖契约，出卖人负有义务向买受人交付物，并使其取得物之所有权。”该特殊立场并不以分离原则为基础。（注：对此参见，夸克，载《施陶丁格民法评论》（ Staudinger-Quack），第929条，编码15。）根据分离原则，“计划与实施、债法负担与物法履行处分乃是两个不同法律行为，但二者时间上不必互相分离”。（注：伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》， 1976年，第5页以下（第15页）。）其实，前述其他二法同样有此区分，尽管他们没有赋予处分行为以独立于负担行为的法律独立性。确切地讲，该特殊立场与萨维尼（ Savigny）在解释多内鲁斯（Donellus）基础上构想出抽象原则密切相关。（注：关于抽象原则的历史，参见，威廉·费根特莱格（ Wilhelm Fegentraeger），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carlvon Savigny）对移转学说的影响》，1927年，第27页以下；H·哈门（ H.Hammen），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼对德国民法一般学说基础的意义》，1983年；诺伊贝克尔（Neubecker ），“抽象物权契约之历史基础与学说基础”，载《民法档案》（
Arch.Bürg.R.），第22卷，第34页以下；扬·托马斯（Yan Thomas），《罗马法时期德国的创造：抽象转移行为》（Une invention delaromanistque allemande:l'acte de transfert abstrait），1988年，第37页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页以下。 ）根据抽象原则，移转（übereigung ）在其法律存在上，必须是与其原因行为相分离，这正是称其为“抽象处分行为”之原因。（注：关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（Gtz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”， 载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。）
（二）抽象原则
萨维尼所构想的抽象原则，学说汇纂现代实用（usus modernuspandectarum）还不认识。（注：参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ）， 海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”）该原则首先出现于萨维尼《体系》一书。（注：参见，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，《当代罗马法体系》，1840年，第312页以下。（此处应为第3卷第312页以下。 ——译者注））温德沙伊德／基普所著《学说汇纂教科书》（注：参见，伯恩哈德·温特沙伊德／特奥多尔·基普（Bernhard Windscheid/ TheodorKipp）《学说汇纂教科书》，第1卷，第9版，1906年，第885页以下。）对该原则有清楚表述。此后，该原则不仅为学说汇纂法学 （Pandektistik）所接受，（注：参见，路德维希·阿恩茨（LudwigArndts），《学说汇纂教科书》，第3版，1859年，第212页以下；海因里希·德恩伯格（Heinrich Dernberg），《学说汇纂》，第5版，柏林，1896年，第497页以下；格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（ GeorgFriedrich Puchta），《当代罗马法讲座》，莱比锡，1847年，第289页以下； 对此还可参见，罗尔夫·克努特尔（Rolf Knütel），“德国法中的买卖与所有权转让”（Vendita e transferimento dellaproprietà nel dirrito tedesco），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà
nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷， 米兰， 1991 年，第13页以下； 恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第287页以下（第293页）。）还为《德国民法典》起草委员会所接受，（注：见，汉斯·布兰特（Hans Brandt ），《所有权取得与交换行为》，1940年，第116页以下； 兰德威尔（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（Gtz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt ）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下； 费利坡·拉尼利 （Filippo Ranieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《 19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90 页以下。），第186页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第217 页。）但这并不表明抽象原则未曾受到批评。吉尔克（注：参见，奥托·吉尔克（Otto Gierke
），《民法典草案与德国法》，1890年，第314页，第335页以下。对此参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第218页。此处复述了前引吉尔克作品。）、金德尔（注： 见，W·金德尔（W.Kindel），“合意原则或者普鲁士一般邦法（ALR）第一条第一款第一项”，载《耶林年刊》（Jher.Jahrb.），第29卷，第397页以下（第398页）。）、施特罗哈尔（注：参见，施特罗哈尔（Strohal），“权利转让与原因行为”，载《耶林年刊》，第27 卷，第335页以下。）均对此提出批评。对抽象原则的批评，中间有一段时间几乎完全销声匿迹，（注：参见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（Gtz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（ Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下； 费利坡·拉尼利（ FilippoRanieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。），第1页以下。）30年代重新出现。当时，批评抽象原则是“国家社会主义革命为新法取代旧法而进行的斗争”，（注：海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第28页）。）而“《德国民法典》抽象原则乃是主要攻击点，其缺陷被明确指出被要求消除”。（注：海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP ），1941年，第28页以下（第28页）。 ）同样批评抽象原则者还有诸如克默雷尔（注：参见，克默雷尔（对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（Ernstvon Caemmerer）， “比较法与动产转移之改革”（Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》（RabelsZ），1938／39，第675页以下（第676 页）。）、黑克（注：见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（Gtz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（ Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。）。）、克劳泽（注：见，赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》，1939年，第312页以下。）、 朗格（注：参见朗格的作品（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第28页）。）和艾希勒。（注：见，赫尔曼·艾希勒（Hermann Eichler），《德国法学观点和立法中所有权概念的变化》，1938年，第162页。）
瑞士法和奥地利法忠实于罗马法和欧洲普通法（ius commune ）。所有权转让，既需要名义又需要形式，（注：曾有批评意见认为，罗马法未采契约原则；参见，费力坡·加劳（Filippo Galo），《前优士丁尼法中“通过买卖转移所有权”原则》（I1 principio“emptionedominium transfertur”nel diritto pregiustinianeo），米兰 1960年。）即，处分行为之外尚需有效负担行为。（注：《奥地利一般民法典》明确规定，“欠缺名义以及欠缺合法取得类型，不能取得所有权”（《奥地利一般民法典》第380条）。由此可见， 奥地利法采当时欧洲普通法之统治说。）而在德国法中，至少根据当今统治说，（注：诺伊纳（Neuner），“动产之抽象移转与要因移转”载《莱菌杂志》（Rhein.Z.），1926年，第9页以下（第27页以下）； 艾利希—汉斯·卡登（Erich-Hans Kaden），“论瑞士法中的动产移转问题”，载《J·W·黑德曼（J.W.Hedemann）祝贺文集》，1938年，第245页以下（第246页以下），也可以将《德国民法典》第 929条解释为要因处分。）（所有权转让）不需要有效的基础行为。
该区别的实际效果不可低估（注：见下文“三”。）。以下案例对此可予说明：甲出卖某动产于乙，并以所有权转让合意（consensus dedominio transferendo）交付该物，现证实负担行为无效。其结果，在履行行为要因的法律中，例如瑞士和奥地利（相同者还有俄罗斯（ 注：对此参见，萨科（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le
transfertde la propriété des choses mobilières détérminéesparacte entre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第442 页以下（第452页）。）、西班牙（注：见《西班牙民法典》（Codigo Civil）第609条、第1095条。此外参见， 马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos obligatorios de la elcodigo civil espa
ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo
Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine ），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13 页以下；恩斯特·兰茨贝格（Emst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius
）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（
Losmodos de adquirir la propriedad y los contractos de finalidadtraslativa en el derecho espaol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）、土耳其（注： 1926年2月13日《土耳其民法典》第687条、第892条；对此参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第614页；萨科，《论转让》（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco）， “通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfert de lapropriété des choses mobilières détérminées par acteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第 442页以下（第452页）。），第453页。）、荷兰（注：对此参见，艾勒纳·伊奥里亚提（Elena Ioriatti），“荷兰新民法典中独创与继受的模式”（Il nuovo codice civile dei Paesi Bassi frasoluzioni originali e circolazione dei modelli），载《民法杂志》， 1992年，第1期，第119页以下（第142页）。）以及前民主德国（注：见《民主德国民法典》（ZGB DDR）第25条、第26条第1款第1项。关于《民主德国民法典》所有权转让与买卖契约间关系之研究，参见约亨·施罗德（Jochen Schrder），“民主德国新民法典中的移转与买卖”，载《F·W·博施（F·W·Bosch）祝贺文集》，1976年，第875页以下。））（注：关于采交付原则国家的概况，参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，“通过生前行为的动产所有权转移”（Il transferimentodella proprietà mobiliare per atto tra vivi），载《比较法论集》，加尔甘诺·费拉利（参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（ Laformazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺（ FrancescoGalgano）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》（Atlante didiritto privato comparato），波伦那（Bologna），1992年，第67页以下。），第 103页。）“处分行为同样无效，交付不产生所有权变动效力。”（注：赫尔穆特·科奇奥尔（ Helmut Koziol），鲁道夫·韦尔泽（Rudolf Welser），《民法概要》，1987年，第98页；同时参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第 714条，编码18。）与此相应，甲仍为所有权人，有权提起物件返还之诉（ die Vindikationsklage）。若处分行为抽象，纵基础行为无效，乙仍成为所有权人，甲因此得提起给付请求之诉（kondizieren）而非提起物件返还之诉（vindizieren）（注：对此参见，葛哈德·柯格尔（ Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（JZ）》，1971 年， 第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第220页。），甲仅享有不当得利返还请求权。（注：参见，柯格尔（对此参见，葛哈德·柯格尔（Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（ F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年， 第 1027 页。 此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）， 第220页。），第65页。）提起物件返还之诉抑或（仅仅）提起给付请求之诉的区别，首先在于上列二诉讼的消灭时效期间（Verj
hrungsfristen）不同：所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch ）若未因取得时效（Ersitzung）而消灭，其消灭时效期间通常须较长时间经过始能届满。在瑞士（注：关于瑞士法，见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48Ⅱ47.）。），不当得利返还请求权自知悉损害发生之日起经过一年消灭时效期间届满，而任何情形下经过十年消灭时效期间也会届满（注：参见（瑞士）债法（OR ）第67条第1款，“自知悉损害发生之日起经过一年，任何情形自请求权发生之日起经过十年，不当得利返还请求权罹于时效。”），而“所有权请求权……不发生消灭时效”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius ），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971 年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），编码19；同时见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48 Ⅱ 47.）。），“如果被告因取得时效而取得该物（第728条）， （该所有权请求权）当然随之消灭……因为原告之所有权因被告取得所有权而被排除。”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（Hein Ktz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），编码19；同时见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48 Ⅱ 47.）。）