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中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)12-0066-09
表决权穿越(pass-through voting)是指在子公司发生合并、分立、重大资产出售等基础性变更的情况下，由母公司股东取代母公司直接行使表决权的制度。它是为了应对关联企业中母公司股东权缩减而创设的制度，是保护母公司股东的重要制度。①它产生于1905年美国诉密尔沃基冰柜运输公司案判决，②此后为美、德、日、台等国家或者地区的判例和立法所吸收，并形成一套完整的理论。③我国证监会于2008年4月18日颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》规定，上市公司控股子公司发生购买、出售重大资产，须提交上市公司股东大会批准(第11条、第19条)。此亦为表决权穿越的一种体现。
一、股东权缩减：表决权穿越规则的创设背景
在我国，有关关联企业法律问题的探讨主要集中在关联企业的认定标准、母公司的债权人保护、子公司少数股东保护等方面。母公司股东保护问题尚未引起重视。事实上，企业集团化导致母公司股东权缩减并由此引发的母公司股东权保护问题，是关联企业法的重要课题。表决权穿越正是为了应对股东权缩减而创设的规则。
我们知道，公司出售重大资产必须经过股东(大)会特别决议。④现在来看一种规避措施：公司以重大资产出资设立子公司，再由子公司出售资产。在向子公司出资的环节，由于并未丧失对财产的控制权，该行为通常不会遭到母公司股东的反对；在子公司出售资产的环节，由于行使表决权的是母公司(实为母公司之董事)而非母公司的股东，出售将容易得多。这也就是利用子公司出售资产可以规避重大资产出售的严格程序和股份回赎的风险，剥夺股东应有的权利。
不仅是重大资产出售，其他应由股东(大)会决议的事项——例如合并、分立、减资、增发新股等——都存在类似的规避措施。因为，在母子公司关系中，董事作为母公司的代表机关，对外有权代表公司行使表决权；而在内部意思决定上，则由母公司董事会决定如何投票(赞成或反对)。于是，董事会成了母公司对子公司投票权的实际享有者。同时，子公司的合并、分立等基础性事项须由子公司董事会提出议案，而子公司董事会与母公司董事会的构成通常是一致的，从而，子公司基础性事项的决策权完全由母公司董事会掌控。⑤但是，从经济效果上看，子公司发生基础性变更对母公司股东的影响丝毫不亚于母公司自身的基础性变更。这就意味着：合并、分立、重大资产出售等原本应由母公司股东会决议的事项，由于设立子公司而完全转归母公司董事会掌控，从而导致经营权膨胀和股东权缩减。母公司董事会获得了对子公司的完全控制权，可以自行决定出售资产、增发新股、分配盈余等重大事项，并借此掏空公司资产，即在子公司的基础性变更中对母公司股东的保护落空。
解决上述问题有如下四种思路。
第一种思路是强化经营者责任。即子公司的基础性变更由母公司董事行使决策权，母公司董事被视为子公司的“事实上的董事”(de facto director)；若该变更不符合公司的最佳利益，则由母公司董事对子公司承担赔偿责任，以间接弥补母公司股东所受的损害。⑥该思路是在认可经营权膨胀的同时，通过强化经营者责任实现权利义务的平衡。这一思路的缺陷在于：首先，追究经营者责任属于事后救济方式，存在因举证困难和责任人赔偿能力有限而无法完全受偿的缺陷；其次，受商业判断规则的佑护，董事只有存在重大过失的情况下才可能被追究责任；再次，即便认定母公司董事应当对子公司承担损害赔偿责任，有权提起诉讼的也是子公司的董事、监事或股东，而非母公司股东。因此，母公司股东无法完全受偿。
强化经营者责任还有一种方式，即把对子公司的投票视为母公司的经营事务，由董事负责；若子公司的基础性变更不符合公司的最佳利益，则以注意义务为由，追究母公司董事对母公司的损害赔偿责任。在这种模式下，母公司股东可以享有诉权，从而克服了前述模式的缺陷。然而，追究经营者责任毕竟属于事后救济方式，它无法克服举证困难等固有的缺陷；况且，受商业判断规则的佑护，可以追究董事责任的事由是十分有限的。因此，强化经营者责任无法实现对股东权的保护。
既然事后救济行不通，接下来就应当考虑事前预防。股东权保护落空是由股东权缩减引起的，因此，事前预防必须从恢复母公司股东的决策权着手，即在子公司基础性变更中赋予母公司股东直接参与决定的权利。由此形成第二种思路。
第二种思路是由董事代表母公司投票，但在内部意思决定上，由母公司股东会(而非董事会)决定如何投票。⑦这样，意思决定权归母公司股东所有，董事仅仅负责投票——即表示行为，从而确保股东对基础性变更行为的控制权。⑧
但这种模式仍存在缺陷。试举以下一例。
如前所述，子公司的基础性变更事项，诸如合并、分立、减资、重大资产出售，对母公司股东的影响类似于母公司的基础性变更；母公司的基础性变更应获得特别多数股东的同意，并赋予反对股东评估权。因此，若要保护母公司股东利益，则子公司的基础性变更亦须获得母公司特别多数股东的同意，并赋予反对股东评估权。以重大资产出售为例，在上图所示情况下，应当要求在A与B(或A与C)一致同意的情况下方可出售子公司的重大资产，并赋予C(或B)评估权，如此方可维护母公司股东A、B、C之利益。
但这一目标显然是无法实现的。因为，母公司如何行使对子公司的投票权，属于一般决议事项，从法理上讲仅须表决权过半数同意通过。从而，只要股东A同意，母公司即可作出允许子公司出售重大资产的决议，在子公司的股东大会上对重大资产出售议案投赞成票，使其顺利通过。从而，重大资产出售的决定权实际上由股东A掌控；B与C的股东权被缩减。因此，思路二对股东权的恢复是不充分的。
上述缺陷的根源在于将母公司视为子公司的股东、由母公司行使表决权。如果能够透过母公司，由母公司股东——财产的真正所有人——直接享有对子公司基础性变更事项的表决权，便可克服上述缺陷。因此，第三种思路就是法人格否认。
第三种思路是法人格否认即认定母子公司为同一主体，母公司是为控制子公司财产而设置的“道具”。从而，母公司的法人格应当被否认；其所持有的对子公司的股权——包括表决权——应当归母公司股东所有。这一模式不仅克服了思路二的缺陷，还能为股东C和D带来“意外礼物”：在思路二下，若A、B一致同意出售重大资产，则C与D均无力阻止；但是现在，C与D可联手阻止之。
然而，运用法人格否认法理，必须证明母子公司存在人格混同的情形，其适用要件严格。而子公司基础性变更中的母公司股东保护并不以母子公司存在人格混同为前提。因此，上述模式仍无法充分保护母公司股东的利益。
要克服前述缺陷，只能创设一项新的制度，这就是第四种思路。它必须从交易的经济实质(economic nature)出发，将子公司的基础性变更视同为母公司的基础性变更(对股东利益皆有重大影响)，从而要求赋予母公司股东表决权，而非以法人格否认为前提。此即表决权穿越。它既克服了思路一和二的缺陷，并为股东C和D带来“意外礼物”，又避开了法人格否认法理严格的适用要件，是解决股东权缩减问题、维护母公司股东利益的最佳途径。
二、从判例到立法：表决权穿越规则的产生与发展
表决权穿越是在判例中发展起来的一种规则。判例最早是运用法人格否认法理确定母公司股东对子公司基础性变更事项的控制权，随后才逐渐发展出独立的表决权穿越规则。也就是说，表决权穿越是由法人格否认法理衍生而来的一种制度。
经常被援引的是1905年美国诉密尔沃基冰柜运输公司案。霍姆斯(Holmes)法官在判决中指出：如果子公司持有母公司全部财产，在财产出售时，母公司应当被认定是董事为了剥夺股东反对权而设置的一个道具，母子公司之间存在人格混同。因此，母公司股东应当被视为子公司股东。⑨在1944年Anderson v.Abbott案中，联邦最高法院判决认为，法人格的插入(指设立子公司使得母公司成为介于股东与子公司之间的法律主体)不得违反立法目的；如果母公司仅仅是经营者架空股东控制权的工具，则应当通过人格否认的方式恢复股东控制权。⑩
上述判例均通过人格否认的方式确定母公司股东对子公司基础性变更事项的决定权。然而，人格否认毕竟有其严格的适用条件，无法充分保障母公司股东权益。因此，晚近判例逐渐发展出独立的表决权穿越规则，它仅要求两个适用条件：子公司的资产构成母公司的重大资产(substantial all assets)；子公司发生基础性变更(fundamental changes)。(11)
具有代表性的判例包括：
第一，Katz v.Bregman案(1981年特拉华州衡平法院判决)。(12)本案中，Plant公司董事会在其董事长Bregman的主导下，于1980年将其下属Plant National公司名下的、位于加拿大的工厂出售给Vulcan公司，以筹集资金改善公司的财务结构。原告Katz系Plant公司股东，于1981年向法院起诉，声称Plant National公司是母公司过去四年来唯一的利润来源，因此，上述资产已经构成母公司的重大资产；依据特拉华州公司法第271条，其出售行为应经过股东会特别决议。特拉华州衡平法院判决支持原告的诉讼请求。法院认为，本案中加拿大工厂所拥有的资产占母公司总资产的51％；其营业收入自1978年以来一直占据公司总营业收入的40％以上，且呈逐年递增趋势。而且，母公司原有的主业是生产一种钢制鼓轮；在卖掉加拿大工厂之后，母公司计划改从事另一种塑胶制鼓轮的生产，这与过去的钢制鼓轮的生产业务有极大不同。因此，虽然加拿大工厂属于子公司所有，但已构成母公司的重大资产，出售该工厂的行为已构成母公司的“实质性全部资产出售”，须股东会特别决议通过。
第二，Holzmüller案(1982年德国联邦普通法院判决)。(13)本案原告X为Y公司的股东。Y公司章程规定其经营范围为木材及其他物品的贮藏、销售代理、资金调度等。1972年7月14日，Y召开股东会变更公司章程，将经营范围扩大到“设立子公司并将营业的全部或者部分转让给子公司”。1972年11月13日，Y与A(Y的子公司)及另一公司共同组建B公司；Y将其下的港湾营业部门整体出资给B。至1982年，Y已拥有B的全部股权。Y公司股东X认为，分离港湾营业部门之后，Y公司留存的木材交易部门——与港湾营业部门相比——无论在规模还是效益上都称不上重要；Y将效益良好的港湾营业部门分离至B公司，日后若要对B增资扩股，则无须经过Y公司股东会决议，因此有损害Y公司股东利益之虞。据此，X起诉请求：①确认Y以港湾营业部门向B现物出资的行为无效。理由是该营业分离行为未经股东会同意，违反了《民法典》第138条的“善良风俗”和《股份法》第361条的规定。②若前述请求无法获得支持，则在确认Y为B公司唯一股东的基础上，强制要求B公司向Y转让所经营之港湾营业；或者③确认Y作为B公司的唯一股东，但B公司增资须获得Y公司股东会特别决议通过。
一审和控诉审均驳回原告X的诉讼请求。三审中，德国联邦普通法院支持原告的诉讼请求③。法院在判决中指出，将公司营业分离用于设立子公司，对母公司股东而言是十分危险的：股东丧失对营业的直接控制权，意味着同时失去将所筹集的资本投资于自己的企业并提升股权价值的机会；在子公司增资时，母公司股东丧失认购新股的选择权，况且，增资实际上稀释了母公司股东的持股。因此，对于设立子公司和子公司增资之类的事项，应由母公司股东享有决定权。此即所谓Holzmüller原则。
Holzmüller原则既确认了设立子公司时母公司股东的决定权，又确认了子公司发生基础性变更时母公司股东的决定权(即表决权穿越)，与康采恩形成规制(Konzern bildungs kontrolle)以及康采恩指挥规制(Konzern leitungs kontrolle)理论相吻合，因此获得其他判例的支持。(14)
表决权穿越规则不仅获得判例的支持，也被部分立法所吸收。自20世纪70年代开始，美国新泽西州和宾夕法尼亚州立法就已经采纳了重大资产出售中的表决权穿越规则；(15)一些大型公司，诸如克莱斯勒(Chrysler)、福特(Ford)、美孚(Mobil)、美铝(Alcoa)、美国钢铁(U.S.Steel)、西尔斯罗巴克(Sears Roebuck)、新泽西标准石油(Standard Oil of New Jersey)等公司，在其章程中也采纳了表决权穿越规则。
三、理论基础与适用条件
(一)理论基础
如前所述，表决权穿越是由法人格否认法理衍生而来的一种制度。因此，对表决权穿越的理论基础的解释，最初即依附于法人格否认法理。人们认为，只有在母子公司人格混同的情况下，才由母公司股东直接行使对子公司的权利；从而，这种直接参与权的法理依据也同于人格否认，即对母公司法律人格的利用违背了立法目的。(16)但随着表决权穿越的适用条件日益宽松(不以人格否认为必要)，对其理论基础的解释也逐渐转变为企业集团法理。
这一转变始于上世纪30年代。自1933年罗斯福新政开始，美国从立法、司法和行政三方面进行了顺应由个体法(entity law)到团体法(enterprise law)转变的变革。立法方面主要表现为进行一系列社会立法，如制定劳动法、环境法、竞争法等等；司法方面则是将团体原则导入判例。就公司法领域来讲，公司法人格(corporate entity)概念的模糊性、人格否认法理适用要件的严格性和结果的不确定性，加上法院自身见解常常前后不一致，这些都使得人格否认无法成为规范企业集团内部公司间权利义务的有效手段。基于此，判例开始倾向于将关联企业视为一个“单一的商业团体”(single business enterprise)，以控股公司股东作为整个企业集团的股东，并据此判定由其行使对从属公司的控制权。亦即，通过将企业集团视为一个整体来维护股东的最终控制权，而非采用个体人格否认的方式。从而，表决权穿越也不再局限于以母公司人格否认为前提；只要企业间的关联性使其足以构成一个整体，基于团体法理，对子公司基础性变更的决定权应由母公司股东享有。
(二)适用条件
依企业集团法理，表决权穿越规则的适用条件有以下两项。
第一，子公司持有母公司全部经营性资产。经营性资产(operating assets)是指为经营某一营业所必须的资产。诸如厂房、机器设备、原材料、商标、商号、店铺、销售网络、供应商、商业秘密等资产均属于经营性资产；存货(inventory)、票据、有价证券、现金等非营业所必须的资产，不属于经营性资产。在子公司持有母公司全部经营性资产的情况下，才有适用表决权穿越规则之必要。因为，持有全部经营性资产意味着子公司继受了母公司的全部业务，母公司股东通过子公司间接控制着营业。惟有如此，子公司的合并、分立、重大资产出售等基础性变更才能对母公司股东产生类似于母公司基础性变更的影响——即丧失对营业的控制权、产生财产流失或侵害股东财产权的风险——进而有表决权穿越之必要。值得一提的是，子公司可以是全资子公司，也可以是非全资子公司。若非全资子公司持有母公司全部经营性资产，同样可以适用表决权穿越规则。因为，母公司持股越少(控制力越弱)，因子公司基础性变更造成母公司财产流失或侵害母公司股东财产权的可能性也越高。此外，让母公司股东行使表决权，对其他股东也是有益的：(1)可以防止不公正交易。如果由母公司行使表决权，容易形成不公正的内部交易。由母公司股东行使表决权，由于股东人数众多，不容易形成内部交易的一致的意思表示；少数股东还可以通过收购母公司股权来增加对子公司的投票权。(2)可以恢复控制权溢价。表决权穿越导致股权分散；少数股东联合部分母公司股东，可以实现对子公司的控制。亦即，少数股东的股权具备了控制权溢价。反之，如果由母公司行使对子公司的股权，控制权完全掌握在母公司手中，少数股东不可能实现对公司的控制，其所持股权也就无法产生控制权溢价。
第二，子公司发生基础性变更。子公司的日常经营事务应由其董事会负责。只有当子公司发生重大变动以致影响公司存续基础的场合，才须赋予母公司股东决策权。与“经营性资产”不同，“基础性变更”是一个比较模糊的概念。哪些事项属于基础性变更？学者存在不同看法。
美国著名公司法学家Eisenberg认为，公司的议决事项可以分为商业性决策(business decisions)和结构性决策(structural decisions)。前者指以维持或者扩大既有营业为目的的议决事项；其共同特点是要求经营技能(business skills)、不具有很高的经济重要性、发生频率较高、要求迅速决策。例如选择供货商、确定产品价格、聘用或者解雇管理人员等。后者指导致公司组织结构或者控制权格局发生改变的议决事项，它将导致公司发生根本性的、结构性的、超乎寻常的变化(fundamental，extraordinary or organic changes)；其特点是对投资技能(investment skills)的要求高过经营技能、具有很高的经济重要性、发生频率低、不要求迅速决策。改变组织结构者例如解散、清算、变更组织形式、修改公司章程、分立、合并、重大资产出售、建立联营或者其他形式的商业联合(business combination)；改变控制权格局者例如增资、减资、引入累积投票制、取消股东的新股认购权、制定盈余分配方案、选任或者解任董事。
商业性决策和结构性决策的决策权如何分配，就是公司治理结构的问题。Eisenberg认为，现代公司治理结构存在如下通行模式：作为公司最高权力机关的股东会，不再负责公司的日常运营和商业决策，仅负责前述结构性决策；董事会则负责经营营业(manage business)和商业决策(business policy)。这种治理结构在现代公司中普遍存在，以致被上升为立法，成为“典型法定结构”(received legal model theory)(17)。
这一看法无疑是正确的。现在，绝大多数公司法有关股东会和董事会职权分布问题的规定都遵循上述标准；(18)对于股东会与董事会的职权划分标准，学者多持类似的看法。(19)
如前所述，表决权穿越仅适用于子公司持有母公司全部经营性资产的情形；适用表决权穿越规则是因为子公司的基础性变更将对母公司股东产生类似于母公司基础性变更的影响；适用的结果是由母公司股东来决定子公司的基础性变更。因此，作为适用对象的“基础性变更事项”，应指将导致子公司发生结构性改变、并因子公司持有母公司全部经营性资产而导致母公司亦发生结构性改变(从而须由母公司股东会决策)的事项。
在德国，学说上自20世纪70年代以来，逐渐形成有关母公司股东对子公司的设立和基础变更行为享有参与权和控制权的理论，即所谓“康采恩规制理论”(Konzernkontrolle)。(20)具体分为“康采恩形成规制”(Konzern bildungs kontrolle)和“康采恩指挥规制”(Konzern leitungs kontrolle)。前者指在设立子公司和母公司营业向子公司分离时，应由母公司股东享有决定权；后者指在子公司发生合并、分立、增资与减资、重大资产出售等基础变更事项时，由母公司股东享有表决权。表决权穿越规则属于康采恩指挥规制的内容。依指挥规制理论，凡属于结构性决策(Strukturentscheidung)的事项，都应当由母公司股东会决议；这些事项具体包括：①子公司变更经营范围，其实质效果等同于母公司变更经营范围，因此应当由母公司股东投票决定。②子公司增资，将弱化母公司股东对子公司营业的影响力，因此应当由母公司股东投票决定。③转让所持有的子公司股份，将使母公司股东丧失对营业的控制权，因此应由母公司股东决定。④转让子公司全部财产或者营业，实质上改变了母公司股东的投资范围，因此应当由母公司股东决定。⑤子公司签订利益共通合同、营业租赁合同或者经营委任合同，由于准用营业转让之规定，因此亦应由母公司股东决定。⑥子公司签订企业支配合同或利益输出合同，成为被支配企业或利益输出方，应当由母公司股东决定。⑦子公司合并，对母公司股东的影响类似于母公司合并，因此应当由母公司股东决定。
上述理论均将表决权穿越规则的适用对象——“基础性变更事项”界定为子公司的结构性决策，只是范围不同。与典型法定结构理论相比，康采恩规制理论所认定的适用范围要小得多，但两种理论共同认可，表决权穿越规则应当适用于结构性决策事项。结构性决策是可能改变公司组织结构和控制权格局的决策。诸如解散、变更组织形式、取消新股认购权、制定盈余分配方案等事项，皆属于改变公司组织结构或控制权格局的事项，应视为结构性决策。表决权穿越规则的法理基础在于，子公司的待议事项对母公司股东利益有重大影响。诸如解散、变更组织形式、取消新股认购权、制定盈余分配方案等事项，都对母公司股东都存在重大影响；将其纳入表决权穿越规则的适用范围，于理有据。
四、对我国的借鉴意义
(一)我国引入表决权穿越规则的必要性
我国《公司法》已明确赋予公司转投资能力，并取消了对转投资数额的限制(第16条)。这就意味着，公司可以以全部资产投资设立子公司(即进行控股公司化改造)。但是，母公司对子公司的投票权应如何行使，法律、法规和司法解释并未明确规定，学理上亦未见探讨。这就使得母公司董事会获得了对子公司的完全控制权，可以自行决定出售资产、增发新股、分配盈余等重大事项，并借此掏空子公司资产。
目前，在国有企业改制当中，国有股股东权缩减现象尤其严重；企业管理层通过设立控股子公司并向子公司转移资产的方式取得对国有资产的完全控制权，进而将之出售或将经营利润据为己有，已成为国有资产流失的重要渠道。(21)如何避免在企业进行控股公司化改造之后发生股东权缩减，是我们必须面对的问题。(22)无疑，实行表决权穿越、由母公司股东来决定子公司的结构性决策事项，是避免股东权缩减的最佳途径。
(二)我国引入表决权穿越规则的可行性
1、解释论的探讨
在现行法下，能否通过法律解释的方法得出表决权穿越的结论？
如前所述，对表决权穿越的法理依据的解释，经历了由法人格否认法理到企业集团法理的演变过程。我国现行《公司法》第20条虽已确立人格否认制度，但其适用情形仅限于“股东滥用公司人格损害债权人利益”，显然无法用于解决母子公司中股东权缩减问题。此外，由于我国尚无关于企业集团的系统立法，以企业集团法理来解释表决权穿越，显得过于超前。因此，法人格否认法理和企业集团法理均无法为表决权穿越提供解释依据。
《公司法》有关股东(大)会与董事会权限划分的规定，却提供了另一条解释路径。根据《公司法》的规定，有限公司和股份公司的股东(大)会和董事会职权，除法律列举事项外，还包括“公司章程规定的其他职权”。而公司章程的制定者为股东(大)会。(23)可见，现行《公司法》仍采股东(大)会中心主义；股东(大)会与董事会权限如何划分，由股东(大)会决定。这就意味着，对于法律和公司章程均未明确规定的事项，其议决权归属应根据股东的合理预期来判定。
在母子公司关系中，若子公司发生基础性变更，依现行法规定，其决定权应归母公司所有。但在母公司内部意思决定上，对于如何投票(赞成或反对)的问题，究竟应由股东(大)会决定，还是由董事会决定，法律没有明确规定。若公司章程亦无规定，则该问题变为“法律和公司章程均未明确规定的事项”，依前述推论，其议决权归属应根据股东的合理预期来判定。股东的合理预期是什么？显然，当持有母公司全部经营性资产的子公司发生合并、分立、重大资产出售等基础性变更时，母公司股东的合理预期应是自行掌握决定权，而非交由董事会决定。
这样，通过对《公司法》相关规定的解释，便可得出由母公司股东(大)会掌握子公司基础性变更事项决定权的结论。虽然其效果与表决权穿越(由母公司股东代替母公司直接行使对子公司的表决权)略有差异，但在现行法律框架下，已是消除股东权缩减的最佳途径。
2、立法论的探讨
既然无法通过法律解释的方法得出表决权穿越的结论，要解决股东权缩减问题，就必须通过立法的方式引入表决权穿越规则。这不乏先例。证监会于2008年4月18日颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》即规定，上市公司控股子公司发生购买、出售重大资产，须提交上市公司股东大会批准(第11条、第19条)。此外，2003年公布的《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第387号)第24条规定，由各级政府出资设立的企业(称为“所出资企业”)投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。这就使得在国有企业实行控股公司化改造之后，国有资产监管部门仍可控制重要子公司的重大事项，其代表国家行使的股东权并不因此遭到削弱。类似规定还见于《企业国有产权管理暂行办法》(国资委、财政部[2003]3号)第9条第3项：“(所出资企业负责)研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项。”这也意味着重要子公司的重大资产出售决定权不在母公司(所出资企业)，而在母公司股东(作为出资人的各级政府)。笔者认为，上述立法经验应当推广至所有类型的公司，而不应局限于国有企业和上市公司。
在公司法中引入表决权穿越规则，应注意以下几个问题。
第一，该规则适用于子公司持有母公司全部经营性资产的场合。实践中关联企业型态多种多样，母子公司结构也存在各种变化形式。例如，母公司可能设立多个子公司分散持有母公司资产(横向扩展型)，或者子公司下设孙公司、曾孙公司等多层级从属公司并由处于末梢者持有全部经营性资产(纵向延伸型)；或者子公司保留部分资产并以其余资产设立下属公司(混合型)。于此种种场合适用表决权穿越规则时，应注意以资产流向为主线：在纵向延伸型中，处于关联企业链末节的、持有全部经营性资产的公司的结构性决策权，应回溯至处于企业链首节的控股公司的股东享有；而在横向扩展型和混合型中，只有当持有资产的各从属公司同时与同一对象发生结构性变更的情况下(例如同时将资产出售给同一公司或与之合并、或同时改选连锁董事会)，才适用表决权穿越规则。
第二，该规则的适用于子公司的结构性决策场合，具体包括解散、清算、变更组织形式、修改公司章程、分立、合并、重大资产出售、建立联营或者其他形式的商业联合、增资、减资、引入累积投票制、取消股东的新股认购权、制定盈余分配方案、选任或者解任董事。
结构性决策仅指可能改变公司的组织结构和控制权格局的决策，而非所有的股东(大)会议决事项。诸如“决定公司的经营方针和投资计划”、“审批公司的年度财务预决算方案”、“审批董监事会报告”之类的事项，虽然属于股东(大)会的职权范围(《公司法》第39条和第100条)，但不适用表决权穿越规则。亦即，此类事项仍应由子公司股东(大)会审议，从而划归母公司董事(代表母公司)负责。这也使得控股公司制度不因引入表决权穿越规则而丧失其存在价值。
第三，母公司章程可以在法律允许的范围内，对股东(大)会议决事项进行增加或者删减；董事会则可能通过设立子公司并将全部经营性资产转移至子公司来规避章程规定的股东(大)会决议程序。因此，表决权穿越规则的适用对象还须结合母公司章程的规定来确定。
注释：
①Melvin A.Eisenberg.The Structure of Corporations:A Legal Analysis.Boston:Little,Brown,1976,p.285.
②United States v.Milwaukee Refrigerator Transit Co.,142 F.247,255(E.D.Wis.1905).
③主要文献例如 Janet Dine,The Governance of Corporate Groups.London:Cambridge University Press,2000; Phillip I.Blumberg,The Increasing Recognition of Enterprise Principles in Determining Parent and Subsidiary Corporation Liabilities,28 Conn.L.Rev.,1996；[日]伊藤靖史：《母公司股东对子公司基础变更的参与》，《同志社法学》1999年第2期；[日]神作裕之：《纯持股公司股东权的保护》，《商事法务》总第1430号(1996年)；王文宇：《从股权结构论公司治理法制》，《月旦民商法杂志》2005年第10期；李莉玲：《投资控股公司架构下少数股东之保障》，台北大学法律学研究所2006年度硕士论文。
④多数国家公司法均有此规定。参见日本《公司法》第467条；德国《股份法》第361条，《组织变更法》第3、5、7、9、12条：我国台湾地区“公司法”第185条：英国《2006年公司法》第899条第l款、《1986年破产法》第110条。美国50个州(包括哥伦比亚特区)的公司法以及MBCA(2002)均要求出售重大资产须股东会特别决议。我国《公司法》第75条规定，有限公司出售主要财产须赋予反对股东评估权(由此可推知须经过股东会决议)：第122条规定，上市公司出售重大资产必须经过股东大会特别决议；第105条规定，股份公司章程可以规定出售重大资产须经过股东大会决议。
⑤[日]神作裕之：“股份公司营业转让规则的构造与展望”，[日]小塚荘一郎：《商事法的提言》，东京商事法务研究会2004年版，第147页。
⑥[日]菊地雄介：“企业集团的重层化与股东大会制度”，《判例ティムズ》2003年第7期。
⑦[日]高桥英治：“持股公司股东的权利义务”，《法学教室》1999年第4期。
⑧在我国，一些上市公司在出售控股子公司重大资产时，即采取这种议决方式。例如，东盛科技公司于2007年11月发布公告，召开临时股东大会审议出售控股子公司重大资产的议案。参见《上市公司重大事项公告》.http://business.sohu.com/20071109/n253159767.shtml2007-11-09/2008-4-11.
⑨United States v.Milwaukee Refrigerator Transit Co.,142 F.247,255(E.D .Wis.1905).
⑩Anderson v.Abbott,321 U.S.349 (1944).
(11)C Shorell Lab,Inc.v.Allen Lightman,Inc.,24 A.D.2d 856,264N.Y.S.2d 829 (1st Dep't 1965); Amp bell v.Vose,515 F.2d 256 (10th Cir.1975); Sharon Steel Corp.v.Chase Manhattan Bank,N.A.,691 F.2d 1039,1049 (2d Cir.1982).
(12)Katz v.Bregman,431 A.2d 1274(De1.1981).
(13)BGH,Urt.v.25,Februar 1982(BGHZ 83,122).
(14)OLG K?ln,Urt.v.24.11.1992 (ZIP 1993,110); OLG M?nchen,Urt.v.10.11.1994 (AG 1995,232); LG Frankfurt,Urt.v.10.3.1993 (ZIP 1993,830); LG Karlsruhe,Beschl.v.6.11.1997 (AG 1998,99).
(15)N.J.Stat.Ann.§14A：10-11(3)规定：“子公司出售全部或实质性全部资产的行为应当被视同为母公司的出售行为，如果子公司拥有母公司全部或者实质性全部资产。”Pa.Stat.Ann.Tit.15，§1311(B)规定：“出于表决权和评估权考虑，子公司出售资产的行为应当被视同为母公司的出售行为。”
(16)Neil Hawke.Corporate Liability.London:Sweet & Maxwell,2000.p.611
(17)以下内容整理自Melvin A.Eisenberg,The Structure of Corporations:A Legal Analysis.Boston:Lit-tie,Brown,1976,p.285.
(18)参见德国《股份法》第76条和第119条、日本《公司法》第295条和第362条、法国《商事公司法》第89条、台湾“公司法”第202条、美国《修正模范商业公司法》(2002年)第8.01条B款、中国《公司法》第38条和第47条。
(19)例证如下：Paul L.Davies,Principles of Modern Company Law(7 th ed).London:Sweet ＆ Maxwell,2003,pp.94,295；[日]服部荣三、星川长七：《会社法(2)》，评论社1994年版，第16页；[德]托马斯·莱塞尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第138、220页；[法]伊夫·居荣：《法国商法(第1卷)》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第299、367页；王保树、崔勤之：《中国公司法原理(第三版)》，社会科学文献出版社2006年版，第161、178页。
(20)内容整理自[日]伊藤靖史：《母公司股东对子公司基础变更的参与》，《同志社法学》1999年第2期。
(21)国家审计署审计长李金华将国有资产流失的方式归纳为五点，其中之一是“改革过程当中有些企业逐步把一些优质的国有资产分离到副业中去，主业的管理人员在副业参股甚至控股”，利用对副业的控制权掏空国有资产。参见记者：《李金华：国有资产流失五方面分配不公浪费严重》，http://money.163.com/07/0510/09/3E4CS9LR00251RJ2.html.2007-05-10/2008-03-15。
(22)该问题尚未引起学界注意。在笔者所见范围内，涉及企业集团化改造中的母公司股东保护问题的著作，仅有吴越先生所作《企业集团与少数股东保护研究》(《河北法学》2003年第6期)和《企业集团法理研究》(法律出版社2004年版)；但其中亦未谈及母公司股东权缩减问题。
(23)参见《公司法》第38条、第47条、第100条和第109条。
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