挪用公款罪中的“公款”及相关几种“挪用”行为性质的认定——兼与熊选国博士商榷，本文主要内容关键词为：几种论文,公款论文,挪用公款论文,性质论文,博士论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D924.35
文献标识码：A
文章编号： 1001—8182（2006）03—0084—05
挪用公款在古代表现为私用府库公银。我国《刑法》第三百八十四条对挪用公款罪进行了规定。根据该规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人进行非法活动，或者挪用较大数额的公款进行营利活动，或者挪用较大数额的公款超过3个月未予归还的行为。
刑法规定挪用公款罪是国家工作人员的一种职务犯罪。它也是市场经济条件下容易多发的一种犯罪。“挪用公款罪的犯罪对象，根据刑法第384条的规定，为公款和特定公物”，[1](p121) 侵犯的客体是复杂客体，包括公款的占有权、使用权和收益权，以及国家财经管理制度和国家工作人员职务的廉洁性。通说认为本罪的主要客体是国家工作人员职务的廉洁性，直接客体是公款的使用权以及收益权。法学理论界和司法实践中对该罪“国家工作人员”的犯罪主体和“利用职务之便”犯罪条件几无争议，但对何为公款的认识却存在较大的分歧。这也是司法实践中亟待妥善解决的一个问题。同时，对与挪用公款相类似的几种挪用行为的定性，也存在不同的认识。最高人民法院熊选国庭长在《职务型经济犯罪疑难问题对话录——几种特殊挪用公款行为性质的认定》一文（以下简称“认定”）中，通过与最高人民法院审判员苗有水的对话，就几种特殊挪用公款行为性质的认定问题，提出了“有的金融凭证，如定期存单等，可以成为挪用公款罪的对象”、“司法解释已将国库券并入‘款’的范围”[2] 等许多重要观点，笔者读后深受启发。本文试图对挪用公款罪之“公款”概念、范围，以及相关几种类似“挪用”行为之性质认定，提出一些探讨性看法，就教于熊博士，并供同仁批评、讨论。
一、“公款”的概念及其范围
对于公款的概念，目前未见较为系统、完善的解释。学界一般认为，公款“是指国家和集体所有的货币资金，以及国家和集体管理、使用、汇兑、储存的私人所有的货币”。[3](p628) 而有的学者认为公款作为公共货币资金“只包括现金、银行存款等，不能包括国库券、债券等有价证券”，[4](p482) 有的学者认为公款“包括人民币、外汇以及支票、股票、国库券等有价证券；[5](p442) 还有的认为“支票、股票、国库券、债券、提单、存单以及单位内部一些可以流通、可以用来结算、支付的票证如购物卡等，都应属于挪用公款罪中的‘公款’”。[6](p50) “认定”文中熊选国博士“倾向于认为，挪用股票、国库券、债券等有价证券，同样侵犯了相应钱款的使用权，并有可能使这些有价证券的价值受到损失，其后果与挪用公有货币并无差别，因此应当按挪用公款处理。至于挪用金融凭证的情况，在实践中比较复杂，但有的金融凭证，如定期存单等，可以成为挪用公款罪的对象”。[2]
笔者认为，“款”不是一个法学概念，也不是经济学术语。款在经济意义上无疑是专指货币资金。其基本属性、功能和主要特点，在于作为支付手段。在会计学上，资产分为货币性资产与非货币性资产。“货币性资产主要有货币资金（现金、银行存款、其他货币资金）、应收票据、应收账款、应收股利、应收利息、应收补贴款、其他应收款等”，“非货币性资产主要有股权投资、存货、不准备持有至到期的债券投资、固定资产、工程物资、在建工程、无形资产等”。[7](p336) 款在法律上通常而且应当是指具有支付功能的财产。“支付”的法律意义在于金钱给付义务的履行或者是在履行金钱给付义务后相应债权的取得。会计学上的非货币资产不是“款”，货币性资产也并非全是“款”。法律上更不能得出一切有价值的财产或者权利都是款的结论。无论在经济、会计还是法律上，“作为法定的支付手段”是一切款所具有和应当具有的基本属性和功能。
“公款”即共有之款，是公有财产中的货币资金。它应当包括国有货币资金、劳动群众集体所有的货币资金、用于扶贫及其他公益事业的社会捐助资金和其它专项基金货币资金，以及在国家机关、国有企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人货币资金。在外在形态上，它包括：
1.现金——包括库存现金、备用现金和手存现金。理论上还包括作为支付手段的金、银（法律上禁止或者限制流通的“天然货币”）。2.概念货币与电子货币——各种形式的银行存款。3.金融支付票据，包括支票、本票和银行汇票。尚未承兑的商业承兑汇票可以属于拟制公款。挪用公有支票、本票和银行汇票构成挪用公款罪。挪用公有未经承兑的商业承兑汇票，以挪用公款论。
4.其他货币资金。如在途货币资金。只要资金的所有人或管理人、运输人等任何一方是公共财产权利主体，则该资金就属于公款。
所有人不明、或者所有权存在争议的货币资金，依法认定。
二、挪用有价证券是否属于挪用公款
“认定”文在列出三种主要观点后，“倾向认为”“应当按挪用公款处理”。理由是它们“同样侵犯了相应钱款的使用权，并有可能使这些有价证券的价值受到损失，其后果与挪用公有货币并无差别”。[2]
笔者认为，有价证券只是一种权利（权益）凭证，是对股权或者债权权利的一种书面证明，而不是货币——作为普遍、当然和法定的支付手段的“一般等价物”，不是专门用来交换的特殊商品。有价证券不具有普遍的、法定的支付能力。其基本功能是作为权利（权益）的表征，而不在于作为流通中的支付手段，或履行金钱给付义务的支付手段。有价证券的价值也具有不确定性。其价值的实现还受到诸多外在条件的制约和客观因素的影响。
公款作为“款”——货币——的一种，其受法律保护的核心，在于经济上的交换价值和法律上的使用权。对它本身而言不存在独立的处分权；有价证券作为“券”，其受法律保护的核心是其占有权和处分权，而不是交换价值。“款”和“券”二者虽然都存在“使用权”，但此“用”亦非彼“用”。对“款”的使用与对“券”的使用，无论在目的、方式、内容、结果等方面都各不相同。在法律上，挪用公款行为所侵犯的直接客体是公款的使用权，挪用有价证券行为所侵犯的直接客体是有价证券的在法律上的占有权和处分权。二者具有明显的区别。“认定”认为“挪用股票、国库券、债券等有价证券，同样侵犯了相应钱款的使用权”。该理由不能成立。因为这既与事实不符，法律上也没有对挪用有价证券“视为”“挪用相应钱款的使用权”的推定性规定，或者“以挪用相应钱款的使用权论”的拟制性规定。根据“挪用股票、国库券、债券等有价证券”的前提，推不出“挪用相应钱款的使用权”的结论。
挪用有价证券的“用”，是行为人对该证券所表明的权利加以利用。挪用公款的“用”，则是对“款”的支付手段加以运用。前者在“用”的过程中要受到许多约束。例如在设定质押时要双方订立质押合同、必须实际交付质物（或质押权利证书），还必须依法办理质押登记，等等。而后者在“用”的过程中，几乎不存在任何约束，即对方当事人可以“认钱不认人”是也。
此外，正如“认定”所称，“挪用”有价证券“有可能使这些有价证券的价值受到损失”。即有价证券的交换价值本身具有不确定性。“挪用”有价证券侵犯了公有有价证券的占有权与处分权，可能导致证券价值的贬损，但也还有可能带来有价证券价值的“升值”。而挪用公款就根本不存在导致公款价值贬值或者升值的问题。
挪用有价证券与挪用公款虽然都给公共财产带来了风险，但两种风险的性质也不相同。二者并非“无差别”。二者之间除了都侵害公共财产权和国家工作人员职务的廉洁性、可以归入相同大类犯罪外，其后果也截然不同。“挪用”有价证券的后果是直接侵犯了有价证券的占有权、使用权和处分权及其所代表的权利（例如股东的选举权、表决权、转让权、担保设定权、分红权等各项权利，债权人的转让权、担保设定权、即时请求权等权利），直接对权利人的多项权利产生复合性的损害，其所造成的经济损失在量上往往是难以界定的；挪用公款的后果是直接影响公款的正常使用，并对款项的收回带来风险。它只是对单一的“款”之“交换权”（使用权）的简单损害。其要么没有直接经济损失，要么损失的量也是基本确定的。二者的损害后果之间缺乏明确的关联和充分的可比性，有必要对其加以区分，分别规定和处理。
因此，笔者认为挪用有价证券不属于挪用公款。
三、挪用定期存单等金融凭证是否属于挪用公款
目前，法律上涉及“金融凭证”一词的规定，只有《刑法》第一百九十四条第二款，及其相应的司法解释。《刑法》第一百九十四条第二款规定：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定”即对基于汇票、本票、支票等金融票据的诈骗活动（票据诈骗罪）的规定进行处罚。司法解释对此规定的相应罪名是“金融凭证诈骗罪”。
根据上述规定可以看出，“作为结算的凭证”是金融凭证的基本功能。定期存单是一种特殊的金融凭证。“结算”不同于、也不能等同于“支付”。结算是当事人双方共同履行各自的计算、核对等义务，或者双方同时履行各自的相对债务的过程，支付是一方义务人单方履行预先的或者后续的金钱给付的义务的行为。二者之间具有重大区别。《刑法》第一百九十四条第二款关于“依照……处理”的规定，是法律上的拟制性规定，而非推定。司法解释对该条第二款也规定了与第一款（关于金融票据诈骗的规定）不同的罪名。
也就是说，金融凭证与金融票据之间有着严格的区别。票据本身就是支付手段，是货币——一般等价物——的时代化身，是一种“超级货币”；银行存单及委托收款凭证、汇款凭证等金融凭证，不是支付手段，而是要求对方履行支付义务或据以履行支付义务的依据，或者履行支付义务结果的外在表现。公有定期存单不等于公款，委托收款凭证、汇款凭证等金融凭证更不是公款。“挪用”定期存单与“挪用”有价证券有很多共性，不属于挪用公款；“挪用”委托收款凭证、汇款凭证等其他金融凭证，更不属于挪用公款。
四、司法解释是否已经把国库券并入“款”的范围，以及“并入”是否恰当
笔者认为，有价证券、金融凭证是不是挪用公款的犯罪对象。这不仅仅是“人们关于‘款’的日常观念”问题，而是一个值得深入研究和科学界定的重要法律问题。
“认定”称最高人民检察院1997年10月13日《关于挪用国库券如何定性问题的批复》规定“挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论”，系“司法解释已将国库券并入‘款’的范围”。笔者不同意这种说法。
如前所述，“对……以……论”的表述方式，体现的是法律上的一种拟制性规定。“批复”的意义，正是在于明确了挪用公有或本单位的国库券不是挪用公款、但（在法律尚无规定的情况下）对挪用国库券的行为视为挪用公款行为进行处理。也就是说，即使国库券在司法意义上据此成为拟制公款，也并不能就此认为“公有或本单位的国库券”就是“公款”，该批复并非把国库券“并入”了款的范围。
而且，由于国库券根本是“券”，而不是款，如果把国库券（以及其他有价证券）认定为“款”，必将在经济上和法律上都带来许多不必要的混乱，和扯不清的麻烦。严格意义上，上述司法解释实际上也是对《刑法》第一百九十四条进行了扩充性解释，有解释权不足之嫌。有文章认为“高检的批复将国库券纳入公款范围，实际上是滥用司法解释权。[6](p50) 退一步说，即便立法上真的把国库券以及其它有价证券并入了“款”的范围，这种“并入”也是值得商榷的。
五、“挪用”款、“挪用”物，与“挪用”券、“挪用”证之差异
尽管上述各“挪用”的根本目的都在于满足用者的各种需要，包括生理需要、心理需要或精神需要等等，也不论这种需要是否合法的，各“挪用”之间仍然存在许多区别。
首先，款、物、券、证具有各自不同的社会属性。“款”首先是在经济上用来交换的特殊商品，是一般等价物，是价值尺度和流通手段，也是物质财富的直接代表，其次才是法定的支付手段。“物”在经济上是一个泛化的概念，在法律上是指具有一定的经济、科技、文化或者艺术价值，能够为人们所占有、控制和使用并能带来实际经济利益或精神利益的客观存在。“券”是证的一种，是当事人享有权利（权益）的法律凭证，是权利或者权益的经济价值的法律表现。但其本身不是商品，也不是法律上的物。“证”在本文中专指金融凭证，并特指结算凭证。它是主体一方要求对方履行支付义务的法律凭据，或者表明自己已经履行支付义务的有效证明。券和证都是一种法律凭证，不是直接代表物质财富的支付手段。它们并不能代表或者不能稳定地代表相应价值的物质财产。
其次，“挪用”款的唯一直接目的，就是履行金钱支付义务，或者与相应的财产、权利、利益相交换。“挪用”物，则是对其使用价值（物理性能、功能、用途等）加以利用，以满足人们的需要。“挪用”券主要有三种情形：一是兑换或出售（通常有价证券要么升值、要么减价，资格证券本身没有价值）；二是直接与其他物品或券、证交换；三是如“认定”所称进行质押。“证”的使用范围则十分有限。它通常只能作为结算依据，一般都无法“挪”而“用”之，较多的情形是为诈骗等目的而“非法使用”、“违规使用”、“擅自使用”，非如对公款之挪用。
第三，“挪用”物、“挪用”券与“挪用”证的行为，均不属于“支付”行为，也不属于“其他形式的‘支付’”。“认定”认为“挪用行为……应当包括其他形式的‘支付’”。笔者对此持不同看法。无论在经济上还是法律上，“支付”一词都应有其严格的内涵与外延。支付在经济上是一种以特殊商品——款（即货币）——与另一方的商品或劳务进行交换的行为，在法律上是一方以货币形式（即款）向另一方履行金钱给付义务的行为。非以货币为媒介而发生的其他行为，均不宜名曰“支付”。
在有关金融凭证中，委托收款凭证是不能成为挪用对象的，汇款凭证亦不能成为挪用对象。实际上只有银行存单和有价证券可能被挪用，用于兑现、出售、交换或者质押。银行存单和有价证券被挪用于质押后，确实给权利人带来了风险。但这种风险并不是使“款”“处于风险之中”，而是“单”和“券”的占有权和使用权受到侵害。它与挪用公款为他人提供担保、从而使款的物质实体或交换价值处于法律风险之中具有质的区别。事实上，挪用公款除用于支付定金以外，不存在以“款”来设定其他担保的问题。而定金是既具有担保功能，还具有预付的支付的双重功效。因此，“挪用”有价证券为他人质押担保，与挪用公款支付定金，亦有区别。
正如“认定”所言，最高人民检察院2000年3月15日（笔者注：原文为2000年3月1日，应系误排）《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》已经对此作出了一个明确而妥当的解决，即挪用非特定公物归个人使用的行为不以挪用公款罪论处。但是，法律是否应当将那些挪用非特定公物而情节严重，如挪用公物造成恶劣影响或者重大经济损失，以及造成公物严重毁损等行为，规定相应的挪用公物罪？笔者认为这是刑法立法上应当考虑的问题。但是，无论如何：现行《刑法》第三百八十四条所规定的是挪用公款罪，而不是挪用公物罪。
六、关于“从实质上把握‘公款’的内涵”的观点
“认定”称司法实践中出现了对以使用变价款为目的挪用公物的行为以挪用公款罪定罪处罚的生效判决，并以此作为一个重要论据。但是笔者认为，“罪刑法定”是现代刑法的根本原则。我国1997年修订的《刑法》已经将罪刑法定原则法律化，并且取消了类推。因此，“罪刑法定”原则应当受到尊重并且得到遵守。在法律没有规定“对以使用变价款为目的挪用公物的行为以挪用公款罪定罪处罚”的情况下，不应当出现此种生效判决。否则，该判决所反映的“司法刑事创造”的司法理念如果得到普遍的实施，那么连“认定”文中本身也承认的、形成了通说的“公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象”的观点，就将遭到实质性颠覆，“罪刑法定”也将成为一句空话。
事实上，“认定”所引用的上海静安区法院和上海二中院审理的被告人王正言挪用公款一案中，“王正言与姚、胡一起将99.235吨电解铜分4次予以变卖，得款人民币226.975309万元，用于替邱归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。至案发时止，王正言归还了人民币124万元，尚有102万元未归还”[8](p20) 因此，在本案中，行为人挪用的对象是公有的电解铜转化而成的款，即公款，而不再是电解铜本身。被告人的行为完全符合挪用公款罪的构成要件，法院以挪用公款罪追究被告人的刑事责任是完全正确的，并不存在“对于以使用变价款为目的挪用公物的行为以挪用公款罪定罪处罚”的问题。
同理，如果在司法实践中依照“从实质上把握‘公款’的内涵”的观点，在法律没有规定的情况下，把公物、公有有价证券以及公有结算凭证等，统统都以“从实质上把握”为由纳入“公款”的“深口袋”，以挪用公款罪追究之，那么，在法律规定和立法解释甚至司法解释之外，就出现了实质性的、扩充性的“审判解释”，“罪刑法定”原则也就“寿终正寝”了。
因此，笔者认为，在刑法明确规定“挪用公共财物罪”或单设“挪用公物罪”之前，所谓“从实质上把握‘公款’的内涵”的观点，不宜推广。
七、关于犯罪“原因”与“情形”、“情节”
“认定”还提出了以“原因”定“情形”的观点，主张“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形”，“归还个人进行营利活动或者进行非法活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行营利活动或者进行非法活动”。而不“轻纵”挪用公款以偿还赌债等行为，是持有该观点的主要理由。
笔者认为，现行法律及其解释已经清楚地界定了“挪用公款归个人使用”的三种情形。挪用公款偿还赌债，当属“挪用公款归个人使用，进行非法活动”。对于挪用公款偿还经营性债务（限于合法债务，下同）的，则有必要区分不同的法律关系，按照一般的“挪用公款归个人使用”进行处理。须知以公款偿还既有债务，与以公款投入经营活动是有显著区别的。挪用公款还债或挪用公款作“紧急性”支付，是较为典型的挪用行为。挪用公款还债作为对既有债务的履行，具有初始意义上的“合法性”。而为了谋取商业利润挪用公款、以公款去承担“新创的”经营风险，其行为具有初始意义上的“违法性”。挪用公款的原因应当作为挪用公款的情节来进行认定，并在量刑时予以考虑，而不应当成为据以区分是否构成挪用公款的不同情形。所谓情形实际上是构成犯罪的依据和理由，亦即犯罪的客观方面。“不‘轻纵’那些为偿还非法债务而挪用公款的行为”，和产生挪用公款的原因，不应当成为法律上界定某种行为是否构成挪用公款（罪）的理由。
事实上，把那些挪用公款数额较大、用于偿还经营性债务而在法定的三个月以内（已经足额）归还（且未造成其他损害）的行为人以挪用公款罪处理，既没有直接的法律依据，也没有法律的拟制规定，更没有进行推定的理由。实有罪及无辜之虞。至于挪用公款用于企业设立验资等等，则具有明显的“经营性”特点。正如“认定”所述，当属“进行营利活动”，依法处理即可。涉及其他犯罪或者出现牵连、吸收、竞合等情形的，也只需遵照法的原理，如上位法优于下位法、特别法优于普通法、重行为吸收轻行为，以及从一重者处断等原则，相应处理。本文不予多论。
总之，犯罪“原因”是“情节”，不是“情形”。对犯罪情节与犯罪情形应予准确区分，以指导正确的定罪和恰当的量刑。
八、结论性构想
笔者认为，随着社会主义市场经济的不断发展，各种有价证券和金融凭证在人们的经济活动与日常生活中扮演着越来越重要的角色，并对整个经济活动和社会生活产生诸多广泛而深远的影响。现行法律对挪用公款罪的规定，不足以涵盖挪用有价证券、挪用金融凭证等行为。尽管有作者撰文认为“有些有价证券，如股票、支票、国库券、债券等，由于其本身是货币资金的书面表现形式，在一定范围和条件下不同程度地发挥着货币的职能作用，所以在一定条件下有价证券可视为公款”，[9](p98) 但是，为了严格遵循罪刑法定原则，准确地制裁各种以挪用为特征的侵害公共财产的犯罪行为，同时保护无罪的人不受追究，有效地维护国家工作人员职务的廉洁性，保护公共财产权，立法上有必要在挪用公款罪之外，明确规定，单设“挪用公物罪”、“挪用有价证券罪”，和“滥用金融凭证罪”。