论医疗损害侵权行为归责原则的配置，本文主要内容关键词为：侵权行为论文,原则论文,医疗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修回：2009-06-24
[中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2009)03-0305-11
医疗损害侵权行为一直是社会广泛关注的侵权行为类型。而医疗损害侵权行为很多方面的问题均值得讨论。《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)中，对医疗损害侵权行为的规定，将此类侵权行为的归责原则问题再次引入人们的视线。本文将结合现行立法、学界观点以及立法趋势，主要从归责原则配置理念的角度，讨论此类侵权行为归责原则的配置。
一、关于现行法的解释论
对医疗损害侵权行为的规范，目前主要依据《民法通则》及其司法解释、《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的第4条第1款第8项。
《民法通则》对医疗损害侵权行为没有明确规定。按照第106条第3款的规定，侵权行为仅在法律有明确规定的情况下采无过错责任原则。因此，应当认定，在《民法通则》的体系下，医疗损害侵权行为应当适用第106条第2款采过错责任原则。
《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)进一步明确了过错责任原则的适用。《条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
由于《条例》沿用了围绕“医疗事故”建立归责体系的做法，加之第49条第2款将不构成医疗事故的医疗损害侵权行为排除在可以获得赔偿的范围之外，因此，《条例》引起了一系列争论。但是，就解释论而言，《条例》第2条一方面规定了医疗事故侵权行为采过失责任原则，另一方面规定了过失认定的客观标准。在司法实务中，对于经鉴定不构成医疗事故，但法院认为构成侵权行为的行为，同样采过错归责原则。①
《证据规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错承担举证责任。此项规定，确立了现行法上医疗损害侵权行为采过错推定原则的做法。
总的来看，关于医疗损害侵权行为的归责原则，现行法采过错责任原则。在过错的证明责任配置上，采过错推定原则。
二、关于医疗损害侵权行为归责原则的不同学说
对于医疗损害侵权行为适用何种归责原则，在我国内地学界，主要有四种不同的观点。
(一)过错推定责任原则说
这种学说认为，医疗损害侵权行为(包括医疗事故)的归责原则为过错原则。过错的认定，参考我国司法解释，采取推定的方式。过错推定能够降低医患纠纷的诉讼门槛。②大多数学者均持这一见解，③并认为过错(推定)责任符合医疗活动的性质。
(二)过错责任原则说
这种学说基于民事实体法未将医疗纠纷作为特殊侵权行为对待，认为医疗损害侵权的构成要件仍应当比照一般侵权行为的构成要件。④医疗事故属专家责任，虽暂由特别法规调整，但在其构成上并无特别要求，所有的专家责任都是过错责任。⑤在比较法上，大多数国家医疗事故诉讼的过失和因果关系证明责任仍必须由原告即患者方承担，⑥有学者介绍了德国法上的表见证明理论，⑦对不采过错推定的过错责任原则加以修正，在某些情形下减轻了原告方的举证责任，但反对完全采纳举证责任倒置的做法。
(三)无过错责任原则说
这种看法立足于全面保护患者的权益，结合我国医疗行业与社会保险业的迅速发展，提出了以医疗损害责任保险作为辅助的无过错责任原则。⑧针对这种观点，有学者实证调查了美国弗吉尼亚州医疗损害无过错责任制度的运作，认为采这一做法会使得保险费居高不下，进而可能引发医疗高收费的恶性循环，甚至使得医师消极躲避风险而损害患者利益。⑨
(四)综合性的归责原则体系说
这是杨立新教授新近提出的一种思路。在比较考察了不同立法例对医疗损害侵权行为的归责原则之后，他提出建立医疗损害责任归责原则体系的构想。归责原则体系主要由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成，分别调整医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种不同类型的医疗损害责任。⑩
三、归责原则的配置理念
归责原则，在法律规范原理上，即是使遭受损害之权益与促进损害发生之原因结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素。(11)
(一)侵权行为归责原则配置的一般理念(12)
归责原则解决责任成立的正当性问题。不同归责原则有不同的归责理念，侵权行为采何种归责原则，需要根据归责原则的理念进行配置。
1.过错责任原则和无过错责任原则的归责理念
过错责任是因行为人过错而承担的责任，有过错才有责任。因此，过错责任是针对过错归责的，具有道德贬抑性。
无过错责任或者危险责任是针对危险行为本身归责的。换言之，损害是由危险本身引起的，而不是由所有者或者管理者的过错引起的。危险的存在，使得危险的所有人或者管理人具有注意义务。但是，危险本身意味着，即使所有人或者管理人尽到了适当的注意义务，仍然可能由于危险本身造成他人损失。由此可知，就危险发生的损害后果而言，其原因是多种多样的：可以是因所有人或者管理人没有尽到适当注意义务造成的；也可以是因为危险本身造成的。因注意义务没有尽到造成的损失，应当采过错归责；因危险本身造成的损失，则应当采无过错归责。
此点可以波斯纳法官在Indiana Harbor Belt Railroad v.American Cyanamid Co.一案的判词作为佐证。波斯纳法官强调：“在行为之危险性得以善尽注意义务(亦即无过失)加以避免时，过失责任主义足以发挥侵权行为法之功能，此时无须采取无过失责任主义。但是某些特殊意外事故，无法以善尽注意义务加以避免，而只能以改变活动方式或地点，使意外事件在别地发生，或因而减轻损害之危险；或只能减少活动范围，以减低意外事件之发生次数时，无过失责任即提供行为人一项过失责任无法提供之诱因，使被告尝试其他避免意外事件发生之方法，或在无法避免事故发生时，更换地点、改变活动方式、或减少(甚至不从事)发生意外事故之活动。”(13)
2.过错责任具有道德贬抑性，而无过错责任则不具有道德贬抑性
过错责任原则针对过错归责。行为人之所以成为责任人，是因为有“过”或者“错”。而“过”“错”皆属于道德的否定性评价，即使我们以是否投入适当预防作为判断标准来赋予过错新的含义。危险责任不是对不法行为所负的责任。法律要求行为人承担责任，不具有道德贬抑性。危险责任的成立，在于合理分配现代文明社会无法避免的损害，基于社会正义的要求，由较能负担损失的一方承担责任，不存在惩罚或者责难的理由。(14)
拉伦茨教授认为，危险责任和过失责任是不能放置在一个分数上量定的，法律不能一面允许，同时一面非难，一面赞同，同时一面反对。(15)因此，如果不能正确区分过错责任原则和无过错责任原则，一方面，使得原本不具有任何可归责过失的赔偿义务人，成为过失加害人，从而蒙受道德非难之重担。另一方面，会出现大量并无归责过失可言的危险责任，易使一般人认为过失归责已经没有必要，从而引起伦理基础的动摇和崩溃。(16)其结果是，模糊了损害发生的原因，弱化了归责原则体系的作用。
3.过错责任存在安全区，无过错责任则没有安全区
在过错责任原则下，责任人是因为有过错而承担责任，此即有过错才有责任。行为人要想避免责任，就需要投入成本提高注意程度。行为人只要投入了适当的预防成本，则可以使自己停留在过错门槛一边的安全区。而在无过错责任原则下，责任人并没有过错，损害是因为危险本身造成的。责任人只要从事该危险作业，就可能会有损害的发生。换言之，危险作业本身导致的一定概率的损失，是从事危险作业必然的代价。行为人承担危险责任，是从事该种危险作业的成本。行为人可以通过保险来分散自己的损失。
当然，因危险本身发生损害，如果投入足够的预防损害发生的措施，损害发生也许可以减小到很低的概率。但是，第一，尽管是很低的概率，但损害依然可能发生；第二，为了使危险本身发生损害的概率降到很低，需要投入过高的成本，从而使得避免损害发生的成本反高于损害发生以后付出的成本。这样的结果，与人类基本行为方式是违背的，要求具体的民事主体付出过高成本，可能的结果就是导致危险作业被放弃。而危险作业的存在，本身是社会所需要的。
4.过错责任和无过错责任后果的严重性存在差异
过错责任往往要重于无过错责任，过错责任往往还会导致精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。其原因就在于过错责任和无过错责任在理念上的差异。过错责任具有道德贬抑性，危险责任不是对不法行为所负责任，危险责任的根本思想在于对不幸损害的合理分配。(17)因此，危险责任不具有非难性。正因为这样的原因，危险责任多有一定最高赔偿金额的限制，而且受害人不能请求慰藉金。由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。(18)
(二)医疗损害侵权行为归责原则的配置理念
1.医疗行为中造成患者损害的原因
医疗行为中造成患者损害的原因无非是两种。其一是医疗机构的过错行为，包括故意行为和过失行为；其二就是在医疗行为当时情形下无法控制的风险。
2.医疗损害侵权行为的归责目标及理念
造成患者损害发生的原因是医疗机构的过错以及无法控制的风险。在配置归责原则时，首先需要明确的是归责的目标，即责任应当配置给过错，还是应当配置给风险。换言之，就立法政策而言，医疗机构究竟是因过错而承担责任，还是因风险承担责任，抑或不区分过错、风险，而是因结果承担责任。
按照归责原则的理念，如果因过错承担责任，就是过错责任原则；如果因风险承担责任，则是无过错责任原则；如果是不区分过错、风险，而是因结果承担责任，则是结果责任。
3.医疗侵权行为应当针对过错而归责
(1)结果责任的排除
俗语道：医生治病不治命。从合同法角度来看，医疗合同中，医疗机构承担的是行为义务，而非结果义务。因此，自然应当排除结果责任的配置。
(2)无过错责任的排除
医疗行为中存在危险行为。但是此类危险行为与其他危险不同的特点在于，危险行为的利益是由患者(如果发生损害的话是受害人)享有，而不是由医疗机构享有。医疗机构可以从医疗行为中获得报酬，但是此种报酬完全不必通过具有危险的探索性手术来获得。只有不断地探索，医疗水平才能够提高，患者的生命和健康才能够更有保障。在这样的意义上，医学中的风险被称为可容许性风险。
因此，医疗行为中带来的具有风险的探索行为，应当鼓励而不是要承担责任。基于此，医疗损害责任不能因风险行为而配置。故此，无过错责任原则也应当被排除。
(3)医疗损害侵权行为应当采过错责任原则
既然不能按照结果归责而采结果责任，也不能按照风险归责而采无过错责任，医疗侵权行为就应当针对过错采过错归责原则。换言之，医疗机构之所以因医疗损害侵权行为而承担责任，是因为医疗机构存在过错。
医疗机构因过错而承担责任，按照侵权行为归责原则配置的一般理念，产生如下效应。
第一，医疗机构承担的过错责任具有道德贬抑性。医疗机构承担责任，说明医疗机构存在“过”或者“错”。这种责任是一种道德方面的否定性评价。
第二，医疗机构的行为存在安全区。过错责任将被告造成原告损失的所有行为划分为两部分，一部分是未尽到适当注意、存在过错，因此要承担责任的行为；另一部分是已经尽到了适当注意、不存在过错，因此无须承担责任的行为。医疗机构要想避免责任的承担，只要投入足够的预防成本，尽到足够的注意义务，则可以无承担责任，进入行为的安全区。
第三，可以打消医疗机构的顾虑，消除医患对立。医疗机构是因为“过”和“错“而承担责任，而不是因为医疗本身的风险承担责任，因此，过错责任的配置，不会因责任的承担而打击医疗机构探索未知领域、促进医学发展的积极性，也有助于消除医患间的对立。
第四，如果过错较为严重，比如存在故意或者重大过失，医疗侵权赔偿可以有精神损害赔偿等惩罚性赔偿。
4.过错的类型
杨立新教授借鉴法国法的做法，将医疗过错分为医疗技术过错和医疗伦理过错，将医疗损害赔偿责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种类型。在此基础上，杨立新教授又提出了构建医疗损害侵权行为归责原则体系的设想。根据此种设想，医疗技术损害责任采过错责任原则、医疗伦理损害责任采过错推定原则，医疗产品损害责任采无过错责任原则。(19)
此种分类具有启发性。将医疗致害原因进一步细化，有助于更加明确归责所针对的对象，有助于归责原则的配置。但是，笔者认为，在归责的意义上，区分医疗技术过错和医疗伦理过错，同时前者采过错责任原则而后者采过错推定，这种分别对待的做法是否可行，需要更加充分的论证。
此外，关于医疗产品责任中，围绕医疗产品造成损害的致害原因，可以分为两类：一类是医疗机构在使用产品的过程中存在过错，比如，对医疗器械操作不当，或者对医疗产品未进行严格消毒造成感染；另一种是产品本身存在着瑕疵，比如，血液制品、医疗器械等本身的瑕疵。
前一类过错可以归入一般医疗过错中，与其他医疗过错适用同样的归责原则。后一类过错，又可能存在两种情况，一种情况是，医疗机构在采购产品时存在过错，比如，采购血液制品时，未严格把关，或者通过非法途径获得血液制品，此时可以归入过错领域。另一种情况是，医疗机构在采购产品时，已经尽到了足够的注意，但仍然未能发现产品存在的瑕疵。此时，应当由瑕疵产品的生产者、销售者承担责任。医疗机构不应当承担责任。在这种意义上，医疗机构也只承担过错责任。
比较而言，患者很难了解到医疗产品生产者、销售者的具体情况，而医疗机构因为合同关系和自身行业的性质等，对医疗产品生产者、销售者的情况更为清楚，为了方便患者获得赔偿，患者可以同时起诉医疗机构和瑕疵产品的生产者、销售者。如果医疗机构承担了责任，它不仅可以向生产者、销售者追偿，还可以同时向生产者、销售者主张因此遭受的其他损失。因为，医疗机构本身也是受害者。
5.识别机制：过错推定
如前所述，医疗侵权责任的承担不是因为结果、风险，而是因为过错，故而要排除因结果归责和因风险而归责。同时，在归责时需要进行致害原因的识别。责任要真正配置给那些因过错造成损害的责任人，此时就需要某种识别机制，将造成损害的不同原因识别出来，同时将因风险造成的损害排除出去。识别机制是法律的一种基本机制，不独为医疗损害侵权行为所独有。
举证责任的配置就是一种识别机制。举证责任配置的最基本的考虑是发现事实真相或者接近事实真相。因此，举证责任配置的基本价值，就在于激励事实真相的发现。在医疗损害侵权行为中，有助于发现事实真相的证据主要掌握在医疗机构手中，所以需要医疗机构将这些证据拿出来，供原告进行批评，供法官加以判断。如果医疗机构故意隐瞒证据，则推定相关证据及证据证明的后果对医疗机构不利。
从诉讼角度看，这就是由医疗机构方面的举证，即举证责任倒置；从归责原则角度看，这就是过错推定。
四、立法论
(一)现有立法方案的考察及评价
1.梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿侵权行为编》第五编“侵权行为”第64章“自己的侵权行为”第三节“专家责任”中包括了医疗损害侵权行为。
第1584条“专家责任的承担”规定，专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害的，应当承担民事责任。
第1586条“举证责任”规定，因专家的执业活动引起的侵权诉讼，由专家就其执业活动与损害结果之间不存在因果关系及过错承担举证责任。
本条的立法理由认为，专家与委托人之间的信息不对称，专家对委托人的服务几乎脱离了委托人的控制。为避免委托人因无法举证而使其权利无法得到救济，参考《证据规定》第4条，作出上述规定。(20)
可见，本草案坚持了现行法上的过错责任原则及过错推定原则。
2.王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第八编“侵权行为”第六章“事故责任”第二节规定了医疗损害侵权责任。
第1984条“医疗损害侵权责任的界定”第一款规定，医疗机构及医务人员在医疗活动中，因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。
本条的立法理由为，医疗机构及其医务人员主观上具有过错，才可能构成侵权行为。
第1985条“举证责任的承担”规定，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构及医务人员应当证明不存在医疗过错或者医疗行为与损害之间不存在因果关系。
本条的立法理由为，《证据规定》第四条第八项的规定对维护医疗损害侵权责任中受害人的合法权益具有非常重大的意义，因此加以沿用。(21)可见，本草案也坚持了现行法上的过错责任原则及过错推定原则。
3.2002年12月17的《中华人民共和国民法(草案)》经九届全国人大常委会第31次会议初次审议(以下简称初次审议稿)。(22)初次审议稿对医疗损害侵权行为未进行规定。
4.《中华人民共和国侵权责任法草案》(2008年10月24日修改稿)(以下简称10月24日稿)第67条第一款规定，医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。
值得注意的是，第73条规定，医务人员的诊疗行为，可能造成患者损害的，除医务人员提供相反证明外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。
本条规定仅规定了因果关系的推定，而没有规定过错的推定。
同样值得注意的是，第72条规定，有下列情形之一的，推定医务人员有过错：(一)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”
鉴于二次审议稿基本沿用了这样的规定，所以关于本条的讨论，放在二次审议稿中展开。
5.《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称二次审议稿)在多个法条中涉及到了归责原则的问题。
根据《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉主要问题的汇报》的介绍，草案区分三方面规定了医疗损害赔偿责任：
(1)诊疗损害实行过错责任。草案规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”(第53条)同时规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：(一)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”(第58条)
(2)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。草案规定，医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者或者其近亲属说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意，但抢救危急患者等紧急情况的除外。医务人员未尽到告知义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。(第55条、第56条)
(3)因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据产品质量法的规定实行无过错责任。草案规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以请求医疗机构赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”(第61条)“因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿；医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿。”(第62条)
关于二次审议稿的规定，结合法律委员会的说明，笔者有以下几点评论。
(1)医疗损害侵权行为采过错责任原则
第53条直接规定了医务人员的过错责任，第55条列举了医务人员的告知义务，同时规定了告知义务违反时的责任，这种责任同样是过错责任。因此，综合来看，医疗损害侵权行为采过错责任原则，当属无疑。
(2)关于二种过错的区分
在法律委员会说明中，第一种情况将第53条和第58条相提并论的规定，应当是意图将第53条的过错，解释为第58条三项规定中列举的此类过错。说明中第二种情况即第55条和第56条规定，是另一种情况的过错。按照前引杨立新教授关于法国法的介绍，前述第一种情况属于所谓的医疗技术过错，第二种情况属于所谓的医疗伦理过错。
对医疗技术过错和医疗伦理过错加以区分，有助于法官对具体过错认定的把握。除此之外，所谓医疗技术过错和伦理过错也存在着重叠的部分。比如，对患者的告知义务，本身就是医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的重要内容。也就是说，违反告知义务，就是违反上述法律及诊疗规范。如果这种看法成立的话，第二种过错应当可为第一种过错所包括。将第二种过错单独规定，可以看作是一种特别强调。
(3)是否存在过错推定
二次审议稿没有吸收《证据规定》第4条第1款第8项将过错举证责任倒置的规定。是否意味着二次审议稿放弃了过错推定？对这一问题的回答需要解释第58条的规定。
(4)对第58条的解释
第58条规定，有下列情形之一的，推定医务人员有过错：(一)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。
首先需要考察的是何谓推定。
所谓推定，是根据已经存在的一定事实，假定另一事实的存在。前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。一般而言，推定包括法律上的推定和事实上的推定。
法律上的推定，是指根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实，在所不问。推定成立的条件是：没有别的证据与被推定的事实相冲突。它只能为案件事实提供一种表面看来确实无疑的事实的认定，这种认定可以被否定它的证据或与它相冲突的更有力的相反的推定所推翻。
事实上的推定，本质上属于推论。它是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。就是说，当事实X在诉讼中已经确立时，则事实Y的存在，可以用一般的逻辑法则推出。例如，当审理事实的人认定事实X存在时，即得推定事实Y存在。事实X为基础事实，它与事实Y之间，存在着合理的或然性，因而适用逻辑法则推而得之。
事实上的推定与法律上的推定，二者的区别在于，法律在前一种情况下不要求法院必须适用推定，而在后一种情况下法院必须适用推定。无论是法律上的推定还是事实上的推定，都应该允许反驳。这是由推定的不精确性或盖然性必然得出的结论。对于待证事实和证据事实，它们之间存在完全相合与不完全相合或根本不相合三种情况。或者说，同时存在真理的相合说与盖然性的相合说两种情况。真理相合的概率肯定要低于盖然性相合的概率，这是由推定的不精确性所决定的。从诉讼意义上来说，允许对推定进行反驳还有另外一种理由，即推定所依据的经验或常识有时沾染了理论，而有的理论是有偏见的，欠公允的。因此，在审判实践中，审判人员依靠经验或常识进行推定尤需慎重。(23)
根据这样的理论，第58条就是一种法律推定，即根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。在本条中就是，如果出现了列举的三种基础事实，就应当推定过错的存在。
根据本条规定，可能会出现以下结果。首先，由于第2项规定，医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的医学文书及有关资料，否则就被推定过错的存在。其次，由于第3项规定，双方会就医学文书的真实性和完整性发生争议，比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。此时，除非属于显而易见的情况，否则，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。最后，由于第1项规定，双方会就医学文书及有关资料的内容发生争议，即根据病历的记载来判定医疗机构是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的情况。同样，除非显而易见的情况，否则，法官也需要借助鉴定来判断真伪。
如果这样的假设成立的话，本条规定生效后最可能的结果是：医疗机构需要主动向法庭提供完整的病历。提供病历后，是否就能够直接推定医疗机构存在过错呢？除非是显而易见的情况，否则恐怕是不可以的。最终还需要依靠鉴定来完成过错的认定。
但是，根据第58条，首先需要证明三种情况之一的存在，才可以推定过错的存在。而在现行法上，首先是直接推定医疗机构存在过错，然后由医疗机构通过各种方式来证明自己不存在过错。也就是说，在现行法上，违反规定的情况本身就是推定的结果，即是推定事实。而第58条第1项的规定中，违反规定的情况是推定的前提，即是基础事实。因此，第58条第1项规定的情形，究竟是否是推定，还是直接认定，值得讨论。说得更明白一些，这个问题就是：违反医疗法律规范，是需要依靠经验法则加以推定过错的存在，还是可以直接认定过错的存在呢？对此，我们将在下面进一步予以分析。
在道路交通安全法中，存在违反道路交通安全法律、法规的情形，即可以认定过错的存在。侵权法上的违法性也是认定，而不是推定。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿·侵权行为编》第1587条“医疗过错的认定”规定，“医师在执业活动中，有以下行为的，应当认定为医疗过错：(一)违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程进行诊疗护理操作。”此处使用的也是认定，而不是推定。
可见，从措辞上看，如果违反医疗法律规范，依然需要推定而不是认定来判断过错，那么“认定”这个词基本上就没有可用武之地了。
在实践中，难以认定的不是过错，而恰好是第58条第1项和第3项所列举的情况。当这些情况能够被证实后，过错的认定自然是非常容易的事。因此，在医疗损害侵权中，如果在不具备鉴定的条件下，首先要求原告证明这些情况，再推定过错的存在，实际上根本起不到通过过错推定而减轻原告证明责任的目的。
根据第58条，首先需要由原告证明三种情况之一的存在，才可以推定过错的存在。医疗行为中的过错主要根据病历等医学资料来判断，由于第2项规定的存在，医疗机构会主动提供病历。在获得病历后，第1项和第3项规定的情况也存在主要依靠病历的鉴定。因此，此种规定的法律效果与现行法的法律效果可能是没有差异的。
但是，在具体操作上，可能由此产生一个重大的变化。
《证据规定》第25条第2款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
由于医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，因此，一般是由医疗机构提出鉴定申请、预交鉴定费，实践证明这样的做法是可行的。(24)但是，根据二次审议稿第58条的规定，需要鉴定的事项本身成为基础事实，而不是推定事实。在这样的情况下，何方当事人对鉴定的提起负有义务呢？如果双方都不提起，是否需要法院主动提起？法院主动提起？何方负担鉴定费的预交呢？很可能的情况，变成双方都交鉴定费，从而可能加重患者一方的负担。
另外值得讨论的是，由于二次审议稿第55条将告知义务单独规定，而第58条仅列举了三种情况，那么，违反告知义务的证明责任由原告还是由被告来承担呢？就实际情况来看，现在医疗机构的告知基本都是采用书面的形式，那么告知义务的违反依然是通过病历来加以判定的。而且，由于这样的规定，即使现在不是书面的告知，将来也一定会变成书面的告知。
如此看来，二次审议稿中是否规定了过错的推定，则变成了一个说不清楚的问题。说它是推定，它又不是现行法上人们熟悉的推定，而且也无法起到减轻原告举证负担的作用；说它不是推定，它又有过错推定的表述。
(5)医疗产品致患者损害的责任追究方式
药品、消毒药剂、医疗器械及血液制品等医疗产品造成患者的损害，是否采是无过错责任，值得讨论。鉴于二次审议稿中第61条采用了“缺陷”、第62条采用了“不合格”的措辞，对此种类型侵权行为归责原则的争论，基本上就变成一个如何解释的问题，对法条实际效果不会产生影响。
需要说明的是，笔者坚持认为，生产者的产品责任是过错责任，而不是无过错责任。此处不展开讨论。
(6)医疗损害侵权的行为主体和责任主体
二次审议稿第53条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。第54条规定，因医务人员的过错造成患者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。
法人或者其他组织的侵权行为中，行为主体当然是法人或者其他组织的工作人员，责任主体当然是法人或者其他组织。二次审议稿第33条对此已经有规定，这里再单独规定，似乎没有必要。
6.小结
无论学者建议稿，还是初次审议稿、10月24日稿以及二次审议稿，都坚持了医疗损害侵权行为的过错责任原则。此点当属无疑。但是，学者建议稿中所坚持的过错推定，在后面官方提出的草案中变成了似是而非的问题，此点是否妥当，颇有讨论余地。
(二)本文的观点：现行规定的坚持及其改进
1.现行规定与二次审议稿的比较
医疗损害侵权行为归责原则，在现行法上采过错责任原则，过错的认定采过错推定。
二次审议稿坚持了过错责任原则。但是在过错的认定方面，与现行法相比，发生了较大的不同。
现行法的过错认定过程是：损害事实→推定→过错，即以损害事实作为基础事实，过错的存在是推定事实。医疗机构可以通过各种证据推翻推定来证明过错的不存在。
二次审议稿的过错认定过程是：违反规定、隐匿拒绝提供文书、伪造销毁文书→推定→过错，即以违反规定、隐匿拒绝提供文书、伪造销毁文书等作为基础事实，以过错的存在作为推定事实。对于原告来说，仅仅有损害事实是远远不够的。原告只有在证明违反规定等三种情形存在的情况下，才有过错的推定。
二者相比较，损害事实本身距离过错很远，因此推定对原告会非常有利，可以大大减轻其举证责任。而违法等情形离过错已经很近，相反，离损害事实却很远。在违反法律等情形已经认定的情况下，推定是否还有必要，值得怀疑。因此，这种推定似乎对原告并不有利，对其举证责任的减轻作用也大打折扣。
在医疗损害侵权中，由于过错主要通过病历的鉴定来认定，而二次审议稿第58条将隐匿和拒绝提供病历作为过错存在的基础事实，因此，两种推定模式的差异得到了缓和。但是，在现行法上，由于《证据规定》第25条第2款的规定，鉴定申请的提出和鉴定费的预交，一般是由医疗机构来完成，这种做法毫无疑问是有利于原告的。按照二次审议稿的模式，医疗机构将病历提交法庭后，该由何人提出鉴定申请并预交诉讼费，恐怕就成为了问题。由于原告需要将违法及伪造、销毁病历作为基础事实，将来，很可能需要由患者一方提出鉴定申请并预交鉴定费了。
2.现行规定的坚持及改进
现行医疗损害侵权的构成围绕“医疗事故”的概念而展开，这种情况带来了司法的困惑，与目前医患关系的紧张也具有一定关联，从而引起了普遍的批评。(25)
笔者认为，在未来的侵权立法中，应当放弃医疗事故的概念，以过错替代。从而将医疗损害侵权完全纳入侵权法的规范体系中。在归责原则方面，应当坚持过错责任原则，从而明确医疗机构只有存在“过错”的情况下才承担责任的立法政策，实现“切实保护患者合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法目标。
在过错的认定方面，应当坚持目前《证据规定》的做法，以损害事实作为基础事实，将过错作为推定事实。同时，将鉴定提起及鉴定费预交的义务加于医疗机构一方，实现医疗机构与患者实质上的平衡。
关于因药品、消毒药剂、医疗器械及血液制品造成的损害，如果医疗机构存在操作上的过失或购买时的过失，则根据过失承担责任。如果是药品、消毒药剂、医疗器械及血液制品本身瑕疵造成的损害，则由生产者、销售者承担责任，医疗机构承担责任后，可以进行追偿。
注释：
①参见北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第6622号民事判决书，北京市第一中级人民法院(2003)一中民终字第10341号民事判决书。
②杨凯：《医疗损害赔偿纠纷案件若干问题探讨》，《法学评论》2004年第5期。
③古津贤：《医疗事故法律问题研究》，吉林大学出版社2007年版，第205～207页。
④曾培芳、段文波：《德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用》，《政治与法律》2007年第4期。
⑤参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第223页。
⑥参见[日]中野贞一郎：《过失的推认》(增补版)，弘文堂1987年版，第75页。转引自曾培芳，段文波：《德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用》，《政治与法律》2007年第4期。
⑦前引④。
⑧周立胜、朱玉明：《论我国医疗损害民事责任的归责原则》，《河北法学》2000年第1期。
⑨沃中东：《对医疗事故处理中无过错责任适用的思考》，《杭州商学院学报》2003年第6期。
⑩杨立新：《论医疗损害责任的归责原则及体系》，《中国政法大学学报》2009年第2期。
(11)邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第31页。
(12)王成：《侵权法归责原则的理念及配置》，《政治与法律》2009年第1期。
(13)916 F.2d 1174(U.S.Ct.App.7th Cir.，1990).转引自陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第161页。
(14)William Lloyd Prosser,W.Page Keeton,et al:Prosser and Keeton on Torts,5th ed.,West Group,1984,p.537.
(15)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1998年版，第277页。
(16)参见前引(11)，第201页。
(17)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1998年版，第262～263页。
(18)参见前引（15）。
(19)参见前引（10）。
(20)参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编·继承编》，法律出版社2004年版，第55～63页。
(21)参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编》，法律出版社2005年版，第264～267页。
(22)参见全国人大法律委员会：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉主要问题的汇报》。
(23)参见叶自强：《事实上的推定与法律上的推定》，http://www.cass.net.cn/file/2005101847702.html，最后访问时间：2009-05-12。
(24)参见彭水苗族土家族自治县中医院与袁素英医疗损害赔偿纠纷上诉案，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117500765，最后访问时间：2009-05-07。
(25)参见王成：《医疗侵权行为法律适用的解释论及立法论考察》，载北京市高级人民法院编：《审判前沿》(总第19集)，法律出版社2008年版，第1~19页。