试论房地产融资风险的法律规制，本文主要内容关键词为：试论论文,融资论文,规制论文,风险论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F830.572 [文献标识码]A [文章编号]1000-8306(2010)10-0025-08
随着住房市场化政策的推动，房地产业已成为国民经济的支柱产业。房地产业投资资金数额巨大、投资回收期长的特点决定了在其发展过程中必须得到金融业的支持才能持续健康发展。我国已经初步形成了以商业银行信贷为主、资本市场和信托等融资工具为辅的房地产融资体系。随着房地产业的快速发展，目前我国房地产金融已无法完全满足产业发展的需要，需要解决房地产企业融资渠道单一，完善法律规范，促进房地产资金和产品结构不断优化并减少融资风险。
一、我国房地产融资领域存在的主要风险
房地产融资是现代金融重要的组成部分之一，它是指以房地产商品作为基本的信用基础，通过各种金融工具的运用，借助各类金融市场的运作和多种金融中介的服务，为房地产开发建设、分配与消费、流通及交易、投资及租赁、修缮及维护管理等环节所提供的融资活动的总称。[1]
(一)房地产融资体系不完善
目前我国房地产融资渠道主要有：银行贷款、上市融资、债券融资、夹层融资、房地产投资信托基金、海外地产基金、典当融资。长期以来我国房地产融资体系中以间接融资为主，银行是资金来源的主体，其他金融机构(如保险、证券)涉足很少，使房地产融资市场的风险很难分散。此外，在住房抵押贷款市场上基本上不存在二级市场，不能将异质的抵押品转换为流动性较强的金融产品，这也使得房地产市场与整个金融市场无法有机融合，极易造成流动性风险。
(二)房地产融资中对银行信贷依存度过高
我国房地产开发企业大多权益性资本不足。目前，房地产企业约有60％以上的开发资金来源于银行信贷，不少企业甚至只有不到10％的自有资金。银行参与了房地产开发从土地储备、开发的流动性贷款到住房消费贷款的全过程，[2]房地产开发对银行信贷依存度过高。
(三)房地产融资机构自身存在的隐患非常多
主要表现在：房地产融资机构风险意识淡薄、创新能力不强、管理技术简单。由于缺乏有效的房地产融资监管措施和手段，加之商业银行产权形式、治理结构、经营机制、内部控制及激励机制方面存在的问题，最根本的是缺乏资本市场的退出机制，房地产融资机构极易形成市场冲动，从而盲目扩张房地产信贷。在一些旧体制、旧理念、旧银行文化惯性影响下，房地产融资机构创新乏力，房地产融资结构失衡和融资方式单一，管理技术方面明显不足，与国外差距很大。在房地产高风险、高回报的刺激下，投资者非理性投资倾向增长，加上房地产融资机构管理不善，导致了银行贷款投向的区域、品种结构不合理，一旦积压增多、销售不畅、房价下跌，必将导致资产缩水、投资亏损、资金链断裂。
(四)地方政府角色错位造成房地产融资的宏观调控政策传导不畅
我国对地方政府负责人考核的主要指标是GDP，使得有些地方政府不择手段地提高GDP以增加自己的政绩，而把提供公共产品这一主要职责抛在脑后。土地出让金和房地产税收占了地方财政收入的绝大部分，房价越高对地方政府的财政就越有利。一些地方政府行为不够规范，为搞“形象工程”、“政绩工程”，甚至为解决财政困难而盲目推动房地产业发展，使土地价格脱离实际，造成房地产成本上升。开发商将高额成本向消费者转移，又造成房价与房屋实际价值、购房者收入相背离，空置面积大量增加，结构性矛盾突出，抑制了有效需求，使国家的宏观控制包括对投资、房价、土地供应、整顿和规范市场秩序等的政策措施在传导过程中被扭曲。并且，我国宏观调控本身是“计划、财政、金融三者各自难以互相取代，难以单独行使或者实施庞大的全面的宏观调控任务”，为达到调控房地产市场的目的，有些调控措施随意性大且相互冲突矛盾，这也限制了宏观调控政策的正常发挥。
(五)房地产融资市场信息不对称，缺乏统一的企业信用平台
由于我国目前房地产融资市场信息不对称甚至扭曲，致使人们不便或无法获得相对完全的有价值的信息。房地产企业作为借款人，对自身的经营能力、管理水平、发展前景等一清二楚，对借款从事的项目的风险程度、市场需要等情况也有较详细的调查和了解。但是资金市场上资金供不应求，借款竞争日益激烈，信用环境和法制环境上的软约束，必然导致企业向房地产融资机构隐瞒真实经营业绩和风险状况以谋求信贷支持。房地产融资机构在无法获得“完全信息”的情况下，对企业经营状况、管理能力、发展潜力等信息把握不准，会导致融资机构做出逆向选择，形成巨大的金融风险。[3]这不仅仅对我国房地产在国内融资有深刻的影响，同时对我国利用外国资金和发展多元化融资(如证券、股票)也不利。近期琼斯兰格拉萨利研究所公布了全球房地产透明度指数，在它跟踪的56个国家中，中国房地产市场的透明度排列42位，这也说明我国房地产透明度在国际上的地位比较低。[4]
二、造成房地产融资风险的制度分析
(一)政府管制目标错位，使房地产融资风险增大
我国经济体制改革属政府主导方式，金融资源由政府控制分配。现有的正式金融体系是在计划经济及转轨经济时期形成，有利于快速积聚资金，为经济的发展特别是国有经济的发展提供足够低成本的货币供给。政府将维护社会经济秩序的稳定设为首要目标加以维护，从而有可能忽视一些市场主体的利益诉求。房地产融资多元化的形成必然对既有的金融体系造成一定的影响，多元化融资的发展必然会使货币源产生分流，削弱政府进行金融资源配置的能力和政府对特定目标的追求。而现在国有企业改革也需要政府持久的财政投入，在财力有限的情况下，一个必要的措施就是将另外一些资金按国家的意志进行使用。[5]这就形成一对矛盾。经济发展需要金融体制多元化，而政府过分干预和管制政策——“金融抑制”政策也在发展，[6]再加上现在既得利益集团对多元化融资的阻碍，因此保护融资多元化的法规政策很难出台。
(二)法律制度滞后于房地产融资的发展，使房地产融资风险难以规制
我国现有的融资市场在满足房地产企业对资金需求的同时，由于制度变革的滞后造成了相关法律制度的缺失，给房地产融资带来很多不确定性。现在对房地产融资多依靠政策引导和行政命令，而政策和行政命令的易变以及过于原则导致市场主体对房地产融资没有稳定的预期，反过来进一步加大了房地产融资的风险，从而形成相互“促退”的恶性循环。虽然房地产民间融资作为一种市场行为，具有一定优化资源配置功能，但至今都没有在法律上确认其正常的融资活动。例如对现在民间房地产融资《商业银行法》在第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监管机构予以取缔”。按照央行关于个人住房抵押贷款管理办法的规定，我国有资格办理个人住房抵押贷款的机构只能是商业银行，使得房地产融资多元化中的民间融资发展表现出不确定性。
(三)缺少多元化、完备的融资工具法律制度，使房地产融资的风险无法有效分散
我国《商业银行法》、《证券法》等均强调银行业和证券业等融资方式要实行严格的分业经营，结果是房地产融资只能在各自的市场上分别去融资。由于资本市场和证券等市场都在其封闭的市场内运作，加上他们由各自的法律调整，缺乏协调，这样切断了各个融资市场的信息。①而各种融资方式都有自己的利弊，因此他们有加强合作的客观要求。特别是现阶段，房地产资本市场所表现出来的发展性危机与商业银行传统业务的内在缺陷是加强房地产融资体系建设的内在动因。为了维护金融的稳定，世界各国都把在资本市场和银行之间建立“防火墙”作为普遍做法，而要建立“防火墙”就需要各融资市场之间的合作必须在法律的规范之下进行。我国目前规范各融资市场主体的规定主要是人民银行的部门规章，并且多是对资金合作的规定，②缺乏一部像美国的《现代化金融服务法》一样从融资市场整体和全局的高度加强各融资市场之间合作的法律，这造成我国房地产业要融资就只能分别从不同的市场单独融资，使银行在房地产投资方面面临很大的压力。
(四)我国缺乏规制房地产融资主体间公平竞争和金融机构退出的法律制度，房地产融资风险不能及时化解
现有的金融机构组织体系有两个明显的弊端：一是国家高度垄断；二是低水平过度竞争。具体到国有商业银行，其在全社会的货币资源分配占有极高的比重，民营资本的进入受到严格的限制；同时，由于没有金融机构市场退出的法律制度，国有商业银行没有承担经营失败的风险压力。在这种体制下，国有商业银行盲目扩张，为了挤占融资市场份额，不顾实际情况给房地产市场大量融资，并且由于国有商业银行自身的垄断性造成了其内部公司治理机制不健全，形成机制不灵活、风险内控制度薄弱等制度性问题。[7]因此，要改变以国有商业银行为主的单一融资结构必须完善市场竞争和市场退出法律制度，促进不同所有制银行相互竞争，这样才能既为房地产融资市场提供多元化服务，又加强自身管理，降低风险，使我国的房地产市场和金融市场协调发展、相互提高。
(五)对房地产融资主体市场准入制度不完善，补救措施不合理，房地产融资风险无法得到有效弥补
一方面，由于我国现阶段对房地产企业的注册采用的是程序登记，只要相关单位出具资产信用证明，审计、会计部门出具验资报告，而不对注册资金进行实质性审查，就可获得法人登记。一些不法房地产企业就利用法律的这个漏洞，通过各种手段骗取审计、会计部门的资信证明，出具虚假验资报告，或抽逃注册资金，成为名副其实的“皮包公司”。另一方面，现阶段的法规不完善更加重对其打击难度。例如对土地使用权和在建工程抵押权的实现。③
三、房地产融资风险的法律规制
(一)依法厘清政府在防范房地产融资风险方面的行为界限
首先，必须依法确定政府监管的目标。控制房价保持房地产市场的平稳发展是其首要目标和职责所在。住房融资风险的化解不仅仅取决于房地产生产的商品结构及品种“对路”，更取决于国民的有效需求和住房消费能力。从1998年《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》开始，国家对房地产业一直是通过支持其高速发展来拉动经济增长，中国的房地产长期建立在“房价上涨”这样一个脆弱的基础上，在地方政府、银行、房地产开发商和购房者的共同作用下，中国的房地产业形成了基于房价上涨的“多方有利”格局，房价泡沫越来越大，为以后房地产贷款坏账埋下了隐患。但是经济是有周期性的，政府出于宏观调控和社会稳定的要求，通过宏观调控的方式来改变房地产开发的过度扩张，合理控制房价上涨速度时，房价泡沫破灭，个人住房贷款的违约率大幅提高，大量提供房地产贷款的银行就会大额亏损。在中国，这种银行的呆坏账就又会由国家财政埋单，使房地产企业融资面临的风险问题日积月累。现在要化解其风险的一个重要措施是政府应当在私人商品房市场体系和低收入住房保障体系中有明确目标定位，实行二元制政策。[8]
其次，政府应当明确自己在监管房地产融资方面的正当性和局限性。融资监管的正当性来自于金融服务的公共产品特性和其强烈的外部性，因此，世界各国都将维护金融市场运行的公正、公平和有序的责任赋予政府，同时政府通过制定旨在保护金融客户和投资者利益的金融法规，维护融资市场主体地位平等和权利对等；通过制定金融组织的行为规则和金融市场的运行规则，规范金融秩序以引导金融业有序竞争。但政府的监管也非万能，可能存在过度监管或监管不足的“政府失灵”现象。因此，既要维护政府监管的正当性，也要看到其局限性。监管层应该越是在市场繁荣的时候，越应当加强风险控制和市场监管，建立房地产价格监管制度和房地产市场预警制度，采取多种措施稳定房价，保持房地产市场有序健康的发展。[9]
最后，应当明确政府监管和市场机制的关系。要解决房地产融资风险的问题就应当使融资市场化，必须通过市场的竞争和价格机制建立多元的融资结构。对于我国的房地产融资市场而言，一方面，国家高度垄断严重制约了融资体制市场化进程，使房地产融资市场融资效率低下和结构不合理，面临很大的风险，引入市场竞争机制是改变这种状况的有效方法之一；另一方面，房地产企业在银行信贷和资本市场融资非常困难。因此，就需要政府在制定防范房地产融资风险相关的法律制度中，既要规定政府的监管权力，更要保护市场主体权利的规定，因为“权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。”[10]只有这样房地产融资风险才能得到有效化解。对于房地产融资市场，国家的责任在于制度供给，搭建平台，形成有效竞争市场，其它的应交给市场。
(二)构建完整的房地产金融体系，完善资本市场化相关的法律制度
首先，构建完整的房地产金融体系。目前，银行信贷仍是我国房地产企业开发的主要来源，房地产行业风险多集中于银行系统；房地产企业上市股权融资和债券融资进一步发展，但门槛较高，在全流通体系下，新的公司上市保荐人制度实质上提高了房地产企业上市门槛，只有那些真正有实力的大型房地产商才可能上市，未来通过大规模的上市解决房地产企业资金来源问题几乎不可能，信托成为房地产融资新渠道。据统计，目前国内已有25家信托公司发行了50多个房地产信托计划，总规模达到60亿元左右，每个信托计划平均规模为1.2亿元，但仍有限制，④[11]其他一些融资渠道要真正发挥作用还尚待时日。要防范房地产融资风险在银行体系的积聚以致爆发，必须在房地产经济和金融领域大力推进房地产二级市场、资本市场、债券市场、信托市场等各类市场的发展，提供新的融资方式和手段，拓宽融资渠道，适当分散银行体系的风险，形成完整的房地产金融体系。
其次，确立信托、证券、民间等融资在房地产融资中的合法地位。应当重点消除对多元化融资的歧视，使其成为市场竞争的主体。依据《公司法》、《证券法》、《民法通则》、《合同法》及相关行政法规和司法解释对合法的融资关系进行有效的保护。对于房地产企业的信托、证券、民间等融资，要通过具体的制度设计来严格区分合法融资和非法融资，改革审批制为核准制。采取统合性的法律法规措施，建立一个组织机构多元化、市场体系多层次的房地产融资市场，规范市场内金融组织发展与制度创新。
再次，依法构建房地产融资市场的退出机制。在市场经济条件下，竞争一方面可以提高效率和优化资源配置，但另一方面也不可避免地会产生不适应经济发展的主体退出市场。因此，在确立各融资主体合法地位的同时，要根据不同的融资类型分别适用相应的破产机制。我国房地产融资因规模小和发展时间短，并不具备天然的信用基础，对于符合法定条件成立的房地产融资金融组织，要按照一定比例向保险机构交纳保费，在这些金融组织出现危机或破产时，保险机构通过提供贷款、紧急资金援助、赔偿保险金等方式，保障这些融资机构清偿能力。[12]
最后，依法完善房地产融资的信用制度等平台建设。我国现在无法全面实现房地产融资体系多元化的一个重要原因是房地产企业信用体系的缺乏，以及信用担保制度的不完善。一方面，要充分发挥银行信贷登记咨询系统和工商管理、税务、技术监督等部门的优势，建立一个集中的征信机构，实现资源共享；另一方面，要制定措施，大力支持商业化资信机构发展，资信机构要利用计算机网络等先进技术，建立信息发布、信息共享的无形信用监督体系，在法律允许的范围内，实现信用资料查询、交流和共享。[13]另外，建立房地产市场信息数据库，包括房屋产权档案资料的整理、保管和共享。各地区房地产估价行业协会应尽快建立二手房交易的数据库和信息平台，对行业评估做出指导和服务。数据库的建立，将有利于房地产估价信息化和科学化，使保障房地产评估质量的重要手段，从基础资料上保证房地产评估的真实性，从而提高房地产放贷质量，有效的控制金融风险，保障房地产业的健康发展。
(三)制定和完善与房地产二级市场相关的法律法规
一个发达的房地产融资市场必须由相互衔接的一级市场和二级市场组成，即住房资金初级交易与住房信用再交易、再流通的两级市场。由于一级市场的风险度高，而且受经济周期的影响较大，我国现在房地产融资的风险主要集中在一级市场，因此必须对这种风险进行有效的分散。这就是要建立和完善房地产抵押贷款的二级市场，其不仅为房地产融资注入了更多的资金，提供了安全可靠、流动的运作环境，而且为长期房地产资金的保值提供了可靠的投资环境。在现阶段应优先制定以下几类法律法规：
首先，为了稳定和扩大现行住房抵押贷款一级市场，保障贷款机构的利益，应制定与抵押贷款一级市场有关的法律法规如：《住房抵押贷款法》、《住房贷款保险法》等。
其次，完善现有的法律法规，提高法规的针对性和可操作性。在二级市场刚建立的过渡阶段，如果立法时机不成熟，可以由有关部门统一颁布一些临时性的法规。在立法的同时，还应该加大执法的力度，使各项业务有序发展。现在特别需要完善个人住房抵押贷款证券化的相关法规支持，如：《中华人民共和国破产法》、《中华人民共和国信托法》和《中华人民共和国票据法》，等到时机成熟时修改《公司法》来满足特殊目的公司成立的条件或制定专门的相关法律。
最后，制定维护二级市场稳定性的相关法律法规。由于房地产具有保值增值特性，投资性买房的人很多，其对市场租赁和出售价格的变动就会变得更加敏感，投机性就会日益彰显。因此，应借鉴发达市场经济国家二级市场的房屋买卖做法，如投资性购房实名制，确保一户只能购买一套房屋等有效措施，有效抑制房地产投机行为，对房地产融资的整体稳定性发挥良好的作用，[14]使一级房地产融资市场的风险得以有效化解。
(四)建立完善的房地产融资监管法律制度
首先，房地产融资监管立法体系的完善。就我国现阶段已经出台的金融法而言，金融监管方面的规定极为欠缺，应当加强对复杂多变而又专业性较强的房地产融资监管方面的问题进行立法。涉及人民基本权利保障、全国统一金融市场形成的重大立法由国家立法机关制定狭义的法律法规，但关于具体房地产融资监管制度、操作规程等方面的问题，应由行政立法。在行政立法的过程中不仅应有主管部门参加，更应有一定制度和程序保证被监管单位、金融服务的消费者、专家学者的参与、认证或听证，以加强民主立法、科学立法。如《证券法》在2005年修订后，增强了对上市公司和券商的监管，特别规定违规上市公司的保荐人将承担连带责任，这样房地产上市公司的融资风险也就减少了一些。但是在如何建设保护投资者基金的来源、赔偿范围、管理运作模式等方面都存在一些问题。在日本设立证券经纪商协会(JSDA)负责提取保护基金，监管市场风险，并在出了问题就把协会基金发放给投资人。[15]在我国，也可以建立房地产融资监管协会，来对房地产融资各市场主体进行监管并收取风险基金，平滑风险。
其次，要严格执法，独立司法。法制，不仅仅是法律制度的制定与完善，更重要的是严格执法。我国房地产融资监管调控机构和从业人员法律观念不强，往往是“欺软怕硬”、“欺小怕大”，对监管对象搞无原则、无法律依据的迁就，使我国金融业面临很大风险。因此必须严格执法，真正树立法律的权威。比如由于土地储备制度不完善，而国土资源部多次强调的逾期两年不开发收回土地的规定迟迟不能落实，再加上银行监管不到位，缺乏有效的担保措施等问题，向政府土地储备中心发放的土地储备贷款也面临着较大的市场风险与信用风险。
最后，还要建立起法律监管、行政监管、自律性监管、房地产融资参与者和国际上共同努力监管相结合的监督体系，从而减少房地产融资市场的风险。
总之，房地产融资的风险防范涉及到方方面面的协作，在法制建设方面，我们一方面要有远景目标，即制定出一个整体的法规规划体系，也就是要形成严密的管理网，既要保证各法规之间的衔接，又要避免法规之间的交叉重叠或遗漏空白，甚至相互抵触。另一方面要制定为建立房地产融资多元化、化解房地产融资风险迫切需要的法律法规，以使参与房地产融资的主体和客体以及融资市场的运行有法可依。只有这样才能使我国的房地产业健康有序地的发展，避免大的波动。
注释：
①例如全国几万家房地产开发企业中，上市公司可谓凤毛麟角。目前，我国共有89家房地产上市公司，总市值1642亿，股权融资额非常小。特别是2008年9月以来，证监会对房地产上市公司股权融资进行了限制，股权融资的渠道也渐行渐窄，在未来几年房地产开发企业面临着更严峻的资金考验。参见刘晓艳，杨森.我国房地产融资渠道多元化叹惜[J].企业家天地.2009(6)。
②主要有：1999年8月20日和10月12日，人行先后下发的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》和《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》；2000年2月13日，人行和证监会发布的《证券公司股票质押贷款管理办法》；2001年7月4日，人行颁布的《商业银行中间业务暂行规定》以及2006年8月1日实行的《证券公司融资融券试点管理办法》等。
③按照担保法规定，土地使用权和在建工程一旦抵押，抵押权人就获得了抵押物的担保物权，优于一般债权；合同法第二百八十六条规定，建筑工程承包人在发包人未按照约定支付价款时，既可以协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并从中优先受偿。因此就出现这种情况，当工程既被抵押又需要优先偿还承包人的价款时，两种“优先”权利如何兑现？根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，购房户的优先受偿权优于承包人的优先受偿权和抵押权。这就意味着无论怎样银行等融资机构的权利在房地产主体的“空手道”中都是受害者。因此如果不对法律加以完善，房地产融资中银行的风险将很难改变。参见罗重海，谷国文，夏琼瑶.房地产开发“空手道”行为的调查与思考[J].经济法、劳动法，2006(5).
④央行《关于信托投资公司资金信托业务有关问题的通知》规定，每个信托计划限卖200份，并且需要提供齐全的项目手续文件，融资总额受到一定限制。
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