损失与过错的因果关系是公证赔偿责任的前提——公证赔偿责任的构成要件研究（下），本文主要内容关键词为：赔偿责任论文,因果关系论文,过错论文,前提论文,损失论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前文本课题组讨论了构成公证赔偿责任的三个要件中的第一个要件即“过错”，并提出过错乃是公证赔偿责任的核心要件的观点。本文要讨论的，则是构成公证赔偿责任的另外两个要件——“损失”和“损失与过错之间的因果关系”。本文认为，就如必须对“过错”作出明确的、准确的界定，对于“损失”，也必须依据法理和有关法律，给出准确的定义，这是讨论损失与过错之间因果关系的先决条件。而损失与过错之间是否具有必然的因果关系，则是判定公证机构是否构成公证赔偿责任的前提。
一、关于损失
(一)损失的概念
“损失”是公证机构及其公证员侵犯公证事项当事人、利害关系人的权利而带来其财产减少或丧失的后果。需要说明的是，根据《公证法》第四十三条，课题组是把“损失”而不是“损害”作为公证赔偿责任的构成要件之一。其区别在于，损害作为对权利和利益侵害的后果，包括了财产损失，也包括人身伤害、死亡以及精神损害①。而“损失则仅指财产的减少或丧失”②。由于我国《民法通则》中对“损失”与“损害”进行了严格区分③，因此《公证法》这一明确定位，事实上将公证机构及公证员侵犯当事人、公证事项利害关系人非财产方面的损害排除在公证赔偿责任之外，其目的在于降低公证机构及公证员过高的执业风险，与现有的公证机构赔偿责任能力相适应。当然在公证机构及公证员从事与其职责无关的活动给他人造成损害的或者存在其他法定情形时，受害人也有权依据相应的民事法律规定主张权利。
(二)损失的特点
1.确定性。这包括两个方面的含义：
第一，损失已经客观发生，仅仅是可能会发生的损失不属于“损失”范围。公证当事人、利害关系人应当就公证机构及其公证员已经侵犯其权利并已造成财产方面损失的事实举证。由于在绝大多数情况下，公证机构及公证员并不是直接的侵权人，更不是公证过错带来不当利益的受益者，所以公证当事人、利害关系人的举证事实一般还应包括已经通过合理救济途径向直接因过错公证受益的利害关系人主张权利，但未能填补损失的事实，除非没有直接因过错公证受益的利害关系人。
损失要求具备确定性的意义在于，公证赔偿是一种填补受害人损失的法律制度，对受害人的损失的填补不能超过其实际损失，否则就是无视“赔偿不应当超过所受损失”的原则，产生了受害人的不当得利④。
应当承认各国法院对损失的发生理解并不一致，课题组考察了国内一些法院的判决，其中不少判决是行政赔偿判决。在认定因过错公证导致损失的发生且有直接因过错公证受益的利害关系人的情形下，法院大致有三种观点：
第一种观点认为当事人、公证事项利害关系人不需要举证已经通过合理救济途径向直接因过错公证受益的利害关系人主张权利，但未能填补损失的事实。只要一般性从观念性角度举证公证处造成其合法财产受损⑤。
第二种观点认为当事人、公证事项利害关系人应当要举证已经通过合理救济途径向直接因过错公证受益的利害关系人主张权利，但未能填补损失的事实，由此来确定损失的客观发生⑥。法国最高法院在1994年1月6日的一项判决中也持此意见，认为“唯一能得到赔偿的是已产生的、明确的、现实的损失”，而“贷款人未证明公证人的过错给贷款造成最终损失”⑦。
第三种观点则认为应由法院在个案中根据案件实际情况和证据规则，自由裁量损失是否发生。如在“北京市大唐电器公司诉北京市公证处行政赔偿案”中，法院即以“关于原告经济损失的真实性。法院从举证责任的分配考虑，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，原告对被告的公证行为导致损害事实发生的真实性以及赔偿请求承担了举证责任，被告认为不能确认原告的损害事实，但不能提供相应证据加以证明，故被告的异议，本院不予采纳。同时，合议庭认为原告自1997年初即通过司法救济途径向成远集团追索货款，又从1998年起向被告主张索赔至今，如没有经济损失，其没有必要坚持诉讼⑧。
课题组赞同第二种观点，受害人主张财产受损，在有直接因过错公证受益的利害关系人的情形下，应当要举证已经通过合理救济途径向直接因过错公证受益的利害关系人主张权利，但未能填补损失的事实，来认定损失已经发生。这种事实包括通过民事诉讼、仲裁且司法机关已终止执行或执行完毕。这有助于防止“受害人”在损失未发生或已经被其他有过错的主体填补时又向公证机构主张权利。
当然作为例外，在受害人同时向有直接因过错公证受益的利害关系人、公证机构及其他所有有过错主体主张赔偿时，可以降低受害人对“损失”已发生的举证的标准。理由是例外情形中，司法机关通过质证程序，涉案各方可在法庭上充分辩论与举证，可以比较清晰地界定受害人的“损失”是否已发生。
第二，损失的结果已经确定。对于客观已经发生的损失能够以依法、合理的方法通过货币方式予以准确的计量。当事人、公证事项的利害关系人应当举证公证机构及其公证员侵犯其权利而造成财产方面的损失的具体经济损失数额。这种数额应当有相关的发票、单据、合同或有关部门出具的损失鉴定报告等证据，不是主观臆想的。
当然作为例外，在受害人同时向有直接因过错公证受益的利害关系人、公证机构及其他所有有过错主体主张赔偿时，法院可以出于降低诉讼成本考虑，在已明确特定损失的计算方法时，作出带有附加条件的判决，判决的实施以特定损失的出现为条件。
2.直接性。这是指公证机构及公证员的侵权行为侵害了公证当事人、利害关系人的权利并由此而导致受害人现有财产的损失。所谓“现有财产”是指受害方在未遭受侵害之前已经享有或应当享有的经济利益。如果没有公证机构及公证员的过错，现有财产不会减少或丧失⑨。如公证文书打印错误，当事人为更正公证书而花费的合理车费。因这一车费的产生即由于公证机构未仔细履行职业谨慎勤勉之责而产生的。
《公证法》第四十三条虽然未像国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》中明确规定“损失”的范围是指直接的损失。(该方案规定：公证赔偿实行有限责任，以公证处的资产为限，赔偿范围为公证机构及其工作人员在履行公证职务中，因过错给当事人造成的直接经济损失。)但从权威部门解释与司法实践来看，“损失”具有直接性特点。在由全国人大法工委所编的《中华人民共和国公证法释义》对此解释到“赔偿的范围，原则上仅限于直接经济损失，对于间接经济损失，一般不予赔偿。”⑩司法部律师公证工作指导司所编的《中华人民共和国公证法讲话》中同样明确指出“损害结果必须是直接的。”(11)上海市高级人民法院制定的《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》中亦规定“赔偿的范围，原则上仅限于直接经济损失。”
以“直接性”对《公证法》第四十三条“损失”所作的缩小解释，其主要理由在于公证机构的主要职责在于以公正不偏不倚的立场进行证明，制作公证文书这一证据，并不具体参加到当事人之间或当事人与公证事项利害关系人之间的民事、行政甚至是刑事法律关系中。在当事人之间或当事人与公证事项利害关系人之间的具体法律关系中，公证机构及其公证员也不承担相应权利义务。也就是说，在一般情况下，公证机构不是直接的侵权人，公证行为并不直接导致损失的发生(12)。
而间接损失是指当事人可得利益的丧失。公证机构作为不以营利为目的的证明机构，低廉的公证收费与无“法定理由”不得拒绝当事人申请公证，体现着很强社会公共利益的监督职能，在公证活动中公证机构及公证员并不享受当事人间或当事人与利害关系人间的民事、行政实体权利，因此从权利与责任相适应的公平原则角度，让公证机构对当事人或利害关系人的间接损失承担赔偿责任，既显失公平，也超出了现有公证机构的赔偿能力，不利于我国公证事业的长远发展。
(三)关于精神损害问题
在《公证法》实施前，国内已有公证机构因执业过错被判承担精神损害之案例。在厦门市“汪月英诉汪坎海、西安居委会、房管局、公证处案”中，因公证处在办理继承公证时，依据当事人陈述、居委会证明和房管局证明确认“汪月英”的“死亡”，厦门市同安区人民法院认为“被告公证处作为公证机关，理应依法审查被告汪坎海申请公证事项的真实性、合法性。但被告公证处仅凭被告汪坎海提供的被告西安居委会的证明和被告汪坎海的陈述、被告房管局的函件，即作出继承公证给被告汪坎海，导致被告汪坎海虚构原告死亡的事实得到公证机关的确认。因此，被告公证处主观上虽无侵害原告民事权利的故意，但由于其没有尽到法定审查义务，客观上造成了对原告人格尊严的侵害。对此，应承担相应的过错责任。”被告厦门市同安区公证处据此承担人民币2000元的精神损失费(13)。
课题组认为在《公证法》实施后，公证机构及其公证员执业过错而给当事人、公证事项利害关系人造成精神损害的，不属于公证赔偿的范围。但是如果公证机构、公证员与当事人、利害关系人恶意串通而出具错误的公证文书或者非法泄露执业过程中知悉的个人隐私、遗失具有特定纪念意义的物品而致当事人、公证事项利害关系人精神损害并造成严重后果，可以按照有关司法解释规定承担民事侵权精神损害赔偿责任，但这个法律责任不属于公证法意义上的公证赔偿责任。
上述观点的理由主要有三点：
1.按照《公证法》，精神损害不属于公证赔偿范围。作为规范公证行业的特别法，该法明确规定公证赔偿仅仅是对于受害人的损失的赔偿，并不包括非财产方面损害的赔偿。虽然最高人民法院在2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定了若干承担民事侵权精神损害赔偿责任情形，但是当新的特别法《公证法》与基本法(民法通则)司法解释不一致的前提下，首先应当适用新的特别法(公证法)的规定，而不是《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，两者不一致的情形下，应优先适用《公证法》。
2.基于社会公平的理念，只有当适用特别法规定是显失公平时，司法机关才可以在个案中考虑适用基本法(民法通则)司法解释来填补受害人精神损害。这种显失公平，反映在当公证机构及公证员具有明显的侵犯他人精神损害的故意或者造成他人严重精神损害的特定的重大过失时，如果适用《公证法》不对受害人进行精神损害进行填补会显失公正的情形。如在办理学历公证时，公证机构因保管不慎，遗失当事人提交的大学毕业证书原件，由于大学毕业证书原件无法补发，且具有特定的纪念意义，一旦遗失会给当事人带来明显的精神损害。如果按照《公证法》第四十三条的规定，公证机构依法只能赔偿证书的工本费与当事人的合理车费、误工费等。如果受害人与公证机构就此赔偿达不成一致，通过法院诉讼解决，那么法院就需要在个案中适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，由公证机构承担相应赔偿责任。
3.公证机构职责的特殊性决定了其赔偿范围基本不涉及精神损害赔偿。公证机构的职责主要是依当事人的申请被动地行使证明职能，一般而言本身并不直接、主动参与和实施具体的侵权行为。课题组不否认由于公证书表述、事实认定有误以及其他过错而可能给相关人员的精神状态造成一定影响，常见的情形是在公证书文印差错(如把当事人姓名、性别打印有误)以及个案中因过错在继承权公证书将生者确认为死亡等，但是从主观上讲，公证机构一般并没有明知而为或恶意而为的动机。公证卷宗也是严格保密的，非因法定理由，任何单位、个人不能查阅公证文书，公证机构无特殊情况也不会公开公证文书，其损害后果一般是比较轻微的或未造成严重后果。因此因公证机构及公证员过错给受害人带来的精神损害是无法等同普通民事侵权的精神损害的。对于非恶意、非特定重大过失过错所造成的精神上的损害后果，采用物质赔偿方式也未必能达到赔偿效果，公证机构完全可以通过其他方式来弥补受害人精神损害，例如消除影响、赔礼道歉等。这与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”的规定是一致的。
二、关于因果关系
(一)主要观点综述
公证机构或公证员的过错与当事人或利害关系人受到的损失存在因果关系是公证赔偿责任构成的前提，即公证当事人与公证事项利害关系人必须证明所需赔偿的损失是由公证机构及其公证员过错造成的。这就涉及采用何种“因果关系”理论来证明的问题。目前主要有四种观点。
第一种观点主张“必然因果关系”。也就是公证机构及其公证员的过错与公证当事人、公证事项利害关系人的损失有内在、本质、必然的联系。这种观点是全国人大法工委、司法部的观点，认为“不能无限制地扩大公证机构的赔偿范围，也不能把本应由当事人及公证事项的利害关系人承担的风险转嫁给公证机构。”(14)这种观点得到了一些省市高级人民法院的支持。如上海市高级人民法院明确提出“损失应与公证机构的过错有必然的因果关系，避免当事人或利害关系人不适当地将本应该由自己承担的合同风险转嫁给公证机构。”
第二种观点主张“相当因果关系”。认为“只要公证行为能成为公证损害的相当原因，即在相同公证行为下有发生同种损害的可能性，便已具备了因果关系这一要件。即对因果关系的证明，只要能证明其可能性，而不需要证明其必然性就可以了。”(15)他们认为如果采用“必然因果关系”说，公证赔偿将被限制在极小范围内，这与现代法治加强保护受害人利益的发展趋势是背道而驰的，也不利于公证行业建立自己的信誉。这种观点与2002年《美国模范公证法》规定是一致的，该示范法规定“公证人对因其与公证过程相关的过失或者故意违法或不当职务行为，依近因原则而可归责的任何损失都要负责。”“公证人、保证人以及雇主的损害赔偿责任的成立并不要求公证人的过失或者故意违法或不当职务行为为造成损失的单独或主要的近因。”(16)这一观点得到了有的地方法院如北京市朝阳区人民法院的判决支持(17)。
第三种观点，主张由法官采用自由心证方式进行个案判断。认为“民法上的因果关系存在与否很大程度上是法官在个案的情境中，依据规范意旨、经验、常识等所作出的主观决断。”(18)这种观点在法国司法实践中广泛适用，判例“更倾向于采用主观的，甚至是“感情”的方式，最高法院让实审法官有一个比较大的自由裁量空间，仅仅在因果关系问题出现明显偏差，或在推理中出现明显错误时，才会进行干预。”(19)
第四种观点主张直接因果关系说。这种观点认为公证机构(人)应当对由其行为或者按规定应由其负责的事件所产生的一切直接结果承担责任。如果行为和损害之间是间接的联系，那么就不存在因果关系。这在加拿大魁北克地区司法实践已适用。公证当事人及利害关系人要证明损失和公证错误之间存在直接的因果关系(20)。我国法院在《公证法》实施前在公证行政赔偿案件处理中也有类似案例，如在“惠州赛格经济发展股份有限公司诉惠州市公证处行政赔偿案”中，广东省惠州市中级人民法院认为“赛格公司对损害结果有重大过错，应承担相应责任；其行为与损害结果之间的因果联系比惠州市公证处违法行为更为直接。惠州市公证处违法行为与该房被办证出卖有因果关系，但不是直接因果关系。由于赛格公司的诉请缺乏承担国家赔偿责任的基础，即惠州市公证处违法行为与该房被办证出卖应有直接因果关系。故此，惠州市公证处不承担国家赔偿责任。”(21)
(二)课题组观点
课题组主张应把“必然因果关系”理论作为公证赔偿责任构成要件所采纳的基本因果关系理论。理由有：
1.从权利义务相一致角度而言，作为一个不以营利为目的的证明机构，公证处在现阶段是执行的由国家相关部门制定的低收费标准，收费体现的是公益性、非营利性。因此与低收费相对应的公证赔偿责任也必然需要适度对应，不能把本应由当事人、公证事项利害关系人所应承担的风险也转嫁到公证处，因此就不能采用“相当因果关系”或者其他因果关系理论，不合理地也不现实地扩大公证机构执业风险。
2.从司法环境而言，我国各地差异很大。如果采用自由心证方式由法官在个案中根据案情自由适用因果关系理论，则容易造成因法官(法院)自由裁量尺度不一，而导致相同类型案件或同一案件处理不一，结果相差悬殊。如果采用“相当因果关系”说，那么究竟什么情况下算“相当”呢，“内容抽象不确定，难以合理界限损害赔偿的范围”的理论缺陷导致依然还是由法官(法院)自由裁量(22)。“直接因果关系”理论也有这个缺陷，究竟哪些算“直接”，哪些算“间接”，依然还是有较大争议。这既不利于维护当事人、公证事项利害关系人、公证机构的合法权益，也有损司法的公正、统一性。采用一个比较确定的指导性因果关系理论，也有利于司法机关在公证赔偿责任诉讼中排除公证当事人、利害关系人、公证机构或其他各种权力、关系的干扰。
3.从确定司法预期角度而言，“必然因果关系”在各种因果关系理论中相对最易于为各方主体理解。公证机构是否要赔偿受害人的损失及具体范围这一诉讼结果，各方主体借助律师都可大致准确的把握，法官(法院)的自由裁量权比较小。这有助于减少诉讼，实现司法判决标准的大体统一。对于依法不属于公证机构赔偿的损失，受害人也可以不必心存侥幸心理提起无谓诉讼，同样对于公证机构也可明确自身赔偿范围，对确实属于自身及公证员过错造成受害人损失的，应积极寻求与受害人的赔偿和解，以减少赔偿成本。
(三)因果关系的中断
1.受害人的欺诈性过错。对于受害人本身有欺诈性过错的，尤其是严重欺诈性过错，一般应视为因果关系的中断。
公证赔偿制度的立法目的是给予因公证机构及公证员过错而遭受损失的善意或无欺诈性过错的主体的救济。对于受害人本身存在欺诈性过错。特别是存在严重性欺诈过错时，即使公证机构及公证员有过错时，也不能依据《公证法》从公证机构得到赔偿，否则违背了法律基本的公平原则，任何人不得从其错误行为中获得收益。就像法国最高法院法官让-吕克·奥贝赫所写的“在后者过错如此严重的情况下，有过错的受害人还能得到原谅，这是不可能想象的。”(23)1996年12月17日法国最高法院第一民事庭判决“即使公证人有过错，如果其顾客因有欺诈而犯罪，并且是公证人的共同责任人，法官也可以排除这样的顾客针对公证人提出的责任担保之诉”(24)，受害人所受到的损失只能认为是其欺诈性所造成的，是其违背诚信原则的法律后果。
2.公证申请人或第三人行为。这是指公证机构及其公证员虽然有过错，但因公证申请人或第三人行为使原有的因果关系中断。
例如，某公证机构未严格履行审查责任，出具了一份内容虚假的公司营业执照公证书。公证申请人取得该错误公证文书后，遂比照该公证书格式，另行伪造了一份公证书，与原公证书差异在于将所证明的公司的注册资本，增加了10倍并以此作为与受害人单位签订虚假合同骗取定金的重要资料。虽然公证机构有过错，但是对于公证申请人伪造公证书所产生的给受害人信赖利益的损失不负任何赔偿责任，这是由于公证申请人的违法行为的介入使原有的因公证机构过错所产生的因果关系中断。
3.受害人的过度反应。公证机构及其公证员虽然有过错，但受害人的过度反应使原有的因果关系中断。
比如，某公证机构因违反谨慎性义务，在一份房地产买卖合同公证文书制作过程中存在打印错误，公证申请人退回后，公证机构及时补正，但此后公证申请人拒绝受领，要求巨额赔偿。不料，一年后当地房地产税收政策调整，公证申请人大大增加了税收成本。由于这种政策风险带来的损失是由公证申请人自身过度反应造成，公证申请人本应先受领公证文书，再就打印错误另行向公证机构提出赔偿请求，但其采用过度反应，不予受领公证文书，因此公证机构不负赔偿责任。公证机构只能承担因公证文书打印错误给公证申请人造成的车费等直接损失。
注释：
①王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第137页。
②王利明：《侵权行为法归责原则研究》(修订二版)，中国政法大学出版社2004年版，第465页。
③《民法通则》第117条、第121条。
④[法]让-吕克·奥贝赫：《公证人之民事责任》，第57页。
⑤云南省昆明市中级人民法院行政赔偿判决书，(1999)昆法行终字第20号。
⑥上海市杨浦区人民法院民事判决书，(2002)杨民一民初字第19号。
⑦[法]让-吕克·奥贝赫：《公证人之民事责任》，第57页。
⑧北京市朝阳区人民法院(2002)朝行初字第28号判决书。
⑨段春生：《侵权民事责任与民事诉讼》，上海科学技术文献出版社1993年版，第99页。
⑩王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第165页。
(11)司法部律师公证工作指导司编：《公证法讲话》，中国青年出版社2005年版，第90页。
(12)叶青、黄群主编：《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第185页。
(13)福建省厦门市同安区人民法院(2003)厦同民初字第65号。
(14)司法部律师公证工作指导司编：《公证法讲话》，中国青年出版社2005年版，第12页；王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第166页。
(15)唐先锋、赵春兰、王洪宇：《我国专家民事责任制度研究》，法律出版社2005年版，第247页。
(16)司法部律师公证工作指导司：《中外公证法律制度资料汇编》，法律出版社2004年版，第897页。
(17)北京市朝阳区人民法院(2002)朝行初字第28号判决书。
(18)程啸：《证券市场虚假陈述侵权赔偿责任研究》(中国人民大学2003年博士论文)，转引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》(修订二版)，中国政法大学出版社2004年9月，第494～495页。
(19)[法]让-吕竞·奥贝赫：《公证人之民事责任》，第62～63页。
(20)[加]魁北克公证人公会国际合作部编：《魁北克公证制度》，2004年，第119页。
(21)广东省惠州市中级人民法院(2002)惠中法审监行再字第01号行政判决书。
(22)王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第221页。
(23)[法]让-吕克·奥贝赫：《公证人之民事责任》，第65～66页。
(24)罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第870页。
标签：公证论文; 因果关系论文; 利害关系人论文; 公证员论文; 法律论文; 民事侵权构成要件论文; 法制论文; 无过错责任论文;