劳务派遣劳动关系的运行规则，本文主要内容关键词为：劳务论文,劳动关系论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特邀主持人：
牛慧 中国诚通人力资源有限公司
副总经理
嘉宾：
李坤刚 安徽大学法学院教授
江山 法务顾问
主持人：直接用工劳动合同中，与劳动者订立合同、接受劳动者提供劳动的对象为与其签订劳动合同的用人单位。而在劳务派遣劳动合同中，与劳动者订立劳动合同的对象为劳务派遣单位；接受劳动者提供劳动的对象却是劳动合同主体之外的用工单位。因此，就劳务派遣劳动关系而言，存在着雇用劳动者与使用劳动者相分离的情况，这种特性也直接决定了与直接用工劳动合同相比，劳务派遣劳动合同在内容上既有相似之处，同时又有《劳动合同法》对其的个性化要求。
江山：是的。从共性角度来看，根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣劳动合同同样应当包括直接用工劳动合同中的法定必备条款，即用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。而从个性化着眼，除上述条款外，劳务派遣劳动合同的法定必备条款还包含被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限，以及其在用上单位的工作岗位等内容。除法定必备条款外，劳务派遣劳动合同还应载明派遣单位与被派遣劳动者对相关事项处理方式的特殊约定。
主持人：从劳务派遣劳动关系的内容来看，我认为，至少有两项事项应在劳务派遣劳动合同中加以特别明确：一是被派遣劳动者所应遵守的劳动纪律以及违反纪律后的处理方式；二是派遣期限与被派遣劳动者劳动合同期限的关系问题。下面我们逐一进行讨论。
第一，被派遣劳动者所应遵守的劳动纪律问题。劳动纪律是被派遣劳动者工作的准绳和依据。只有明确了劳动纪律内容，才能确保被派遣劳动者的工作的有序和有效。但在劳务派遣中，无论派遣单位还是用工单位，都会对劳动者的劳动纪律提出要求。因此，双方单位所提出的劳动纪律内容对被派遣劳动者的效力，就成为在劳务派遣劳动合同中需要明确的问题。
江山：基于劳务派遣“用人”与“管人”相分离的本质特征，劳务派遣中，有关工作内容、工作标准等实体性“用人”的规定，通常以用工单位的制度为准；而有关劳动关系订立、变更、解除、终止等程序性“管人”的事宜，则应当更多遵循派遣单位的有关规定。总体来看，相应条款的设置应当以用工单位和派遣单位订立的劳务派遣协议为基础，并与劳务派遣协议的内容保持一致。
李坤刚：被派遣劳动者作为劳务派遣单位的员工，应遵守派遣机构的规定。同时，被派遣劳动者虽然不是用工单位的雇员，但却在用工单位履行工作义务，因此，需要遵守用工单位的纪律。但由于双方没有劳动关系，劳动者无遵守劳动纪律的法定义务，因此，需要作出约定，将之作为约定义务固定下来。
另外，如果被派遣劳动者在用工单位违反了用工单位的劳动纪律。作为用工单位不能对劳动者直接处罚，而只能将被派遣劳动者退回。此时，劳务派遣单位面临三种选择：一是对派遣劳动者的错误既往不咎，在其被退回之后，再次将之派往其他用工单位劳动；二是给予劳动者补偿以解除劳动关系；三是由劳务派遣单位作为用人单位直接给予被派遣劳动者以处分。
在上述第二种情况下，虽然从理论上讲，被派遣劳动者的劳动关系在劳务派遣单位，因此，如果被派遣劳动者被劳务派遣单位解除或终止劳动合同，作为用人单位的劳务派遣机构，应当按照《劳动合同法》的规定，对符合补偿条件的劳动者支付补偿金。但实际上，此种情况下被派遣劳动者被解除合同或合同终止，是由劳动者的真正使用者——用工单位对其的退回而引起的。因此，对此如果不作特殊约定，劳务派遣单位即应作为用人单位承担补偿义务；而如果劳务派遣单位欲让用工单位承担这笔费用，就应当在用人单位（劳务派遣单位）与用工单位的劳务派遣协议中，通过协商作出明确约定。这里需要特别明确的是，无论是否约定或如何约定，解除和终止的补偿金均应以劳务派遣单位的名义支付。
而在第三种情况下，如果劳动者自认错误，接受解除处分，则不会有问题。但是如果劳动者不接受处分，则实际上会产生一个问题，即劳动者以谁为被告。我认为，应以劳务派遣单位为被告，因为处分是劳务派遣单位作出，且派遣劳动者只与劳务派遣单位存在劳动关系。然而，如果是用工单位处理有误，导致劳务派遣单位败诉，如果仅让作为用人单位的劳务派遣单位承担责任，则实属冤枉了。所以，我个人认为，此种情形下，劳动争议仲裁委员会应当将用上单位作为第三人（《劳动争议调解仲裁法》第二十三条），以便查清案件事实；如有误，则用工单位和用人单位应承担连带责任（《劳动合同法》第九十二条）。至于用工单位和用人单位之间的责任分割，则可以通过双边事先或事后的协议来解决，如果发生争议，他们可以直接提出民事诉讼。
主持人：另一项需要在劳务派遣劳动合同中特别加以明确的事项是派遣劳动者的派遣期限与劳动合同期限的关系问题。与直接用工劳动合同相区别，劳务派遣劳动合同存在两个期限：一是劳动合同期限，二是被派遣劳动者在用工单位工作的派遣期限。对于劳动合同期限，法律明确规定不得少于两年；而对于派遣期限，则完全由当事人协商确定。我在与各类企业的沟通过程中，经常遇到由于对前述两类期限理解不同或长度不同而引发纠纷。因此，希望在这里与O~4i,-'嘉宾进行讨论。
李坤刚：首先，劳务派遣单位至少应与被派遣劳动者签订不少于两年的劳动合同（《劳动合同法》第五十八条）。在签订劳动合同后，劳务派遣单位可以将被派遣劳动者派往用工单位工作。但需注意的是，劳动者在用工单位工作的期限不得长于劳务派遣劳动合同，否则，劳动者如果在无劳务派遣劳动合同的基础上为用工单位工作，则直接和用工单位形成事实劳动关系，用工的责任和后果由用上单位直接承担。
其次，如果被派遣劳动者在用工单位的派遣期限少于两年，则是可以的。派遣用工期满后，用上单位可以将被派遣劳动者退回用人单位（劳务派遣单位）。此时，劳务派遣单位可以将被派遣劳动者再次派往其他用工单位工作；在无法安排劳动者继续劳动的情况下，劳务派遣单位也可以依据因客观条件发生重大变化为由，解除与派遣劳动者之间的劳动关系，并给予劳动者以相应的补偿。
江山：我认为，关于这个问题有两点应当明确。首先，派遣期限的确定未必事先经过被派遣劳动者本人同意。当前，有些企业认为，派遣期限是《劳动合同法》规定的劳务派遣劳动合同的法定必备条款，因此，派遣期限的具体时间必须事先与被派遣劳动者协商一致。这种观点虽具有极强的合法性，但在某种程度上会使劳务派遣用工变得机械且难以操作。诚然， 《劳动合同法》将派遣期限列为劳务派遣劳动合同的法定必备条款，但法律并未规定必须在劳动合同中载明派遣期限的具体时长。 《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在“临时性，辅助住、可替代性”岗位使用，而前述三类岗位恰恰难以在事前明确劳务派遣用工的具体时间长度。因此，对派遣期限来说，其时间长短更多的是基于用工单位出于实际需求与派遣单位所作的约定，这一约定期间随时可能发生变化。因此，此种情况下，劳务派遣劳动合同中的“派遣期限”条款仅需明确该期间长度“按照劳务派遣协议的约定执行”即可，派遣单位与被派遣劳动者无须事先对此进行协商。
其次，派遣期限与劳动合同期限不一致时的处理方式。如主持人所说，劳务派遣过程中，派遣期限与劳动合同期限不一致所引发的纠纷比比皆是。但是，事实上， 《劳动合同法》已经为这一问题提供了较好的解决方式。《劳动合同法》第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据这一规定，如派遣期限短于劳动合同期限，被派遣劳动者在剩余劳动合同期限内返回派遣单位进行再派遣或待岗，待岗期间的报酬按照派遣单位所在地的最低工资执行。但是如果劳动合同期限短于派遣期限，则派遣单位与被派遣劳动者可通过续订或变更劳动合同的方式延长劳动合同期限，使其与派遣期限保持一致。
主持人：根据我国劳动法律规定及现实状况，劳务派遣劳动合同在实践运行过程中，还应当注意哪些问题？
李坤刚：主要是要严格遵守劳动法律法规的相关规定，并且要严格履行合同，诚信用工，合法用工。比如，进行劳务派遣时不能忽视劳动者的意愿。合同的效力产生于合意，在劳动合同中，所谓的合意是劳动合同主体双方的合意。具体到劳务派遣合同，则是被派遣劳动者与劳务派遣单位的合意。实践中，有的用工单位本来和劳动者之间是直接的用工关系，直接和劳动者签订了劳动合同。但是，有的单位在劳动合同届满时，采取欺骗的方式将劳动者推到劳务派遣单位。例如，有的单位给劳动者一份空白合同让劳动者签字，然后拿着劳动者签过字的合同直接到劳务派遣单位盖章，在劳动者不知情的情况下将劳动者派遣，希望采取这种办法节省终止劳动合同补偿金的开支，或者切断劳动者连续性的用工年限。但是，这种做法是不可取的，如果这样的事实被法院或劳动仲裁机构认定，则劳务派遣合同并不成立，因为，在劳动者和劳务派遣单位之间没有形成合意，此时，仍是原来的用人单位继续和劳动者之间的劳动关系。
江山：劳务派遣劳动合同在实际运行时应当遵循以下规则：第一是合法规则。劳务派遣劳动合同应具备法律要求的全部必备条款。特别是对于有关派遣期限、派遣岗位等具有特殊性的内容来说，应将执行方式约定明确。同时，根据法律规定，劳务派遣劳动合同中不得出现任何可能被认定为“劳务派遣单位扣发用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬”的内容。第二是告知规则。《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。根据这一规定，派遣单位应在劳动合同或其他文件中将劳务派遣协议中与被派遣劳动者相关的内容进行告知，包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险缴费数额与支付方式、被派遣劳动者在用工单位的工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件等。第三是选择性解除规则。与直接用工劳动合同的解除不同，劳动者在用工单位工作期间发生法定解除事项时，应由用工单位将被派遣劳动者退回派遣单位。被派遣劳动者被依法退回后，劳务派遣单位可做出选择：或者按照法律规定与该劳动者解除劳动关系；或者对该劳动者的劳动关系予以保留，将其另行派遣至其他用工单位从事适当工作。
李坤刚：关于劳务派遣协议内容的告知，我想补充一点。《劳动合同法》作出这一规定，主要是防止用人单位欺诈被派遣劳动者，未将用工单位给付的待遇转发给被派遣劳动者。因为，在劳务派遣用工之中，被派遣劳动者的工资报酬和相关待遇，是其和劳务派遣单位协商确定的；而用工单位和劳务派遣单位协商确定的、给予被派遣劳动者的真正待遇，则是劳务派遣单位和用工单位之间协商确定的。劳动者可能因信息的缺失，不了解该协议的真实情况，因此，法律作出了这一规定。
另外，关于退回的问题，由于法律并没有规定退回的条件，因此，在约定时要特别注意约定内容的合法性。如果约定不违法，一般来说，就应该是有效的。
主持人：由于我国各地区经济社会发展的不平衡，包括劳动力在内的市场要素流动性不断增强，劳务派遣也相应打破了地域界限。为了更好地配置人力资源，节省用工成本，跨地区劳务派遣越来越普遍，由此也引发了不少法律问题。如劳务派遣中的劳动报酬和劳动条件是按照派出地的标准执行，还是按照接受地的标准执行等等。对此，应当如何解决？
江山：虽然《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。但在实践中，许多用工单位本身就横跨了多个地区，如某公司总部在北京，其他地区设有分支机构，此时派遣单位与北京总部订立派遣协议，而向北京以外分支机构派遣劳动者适用何种标准就成为劳动合同法的“灰色地带”。
针对这一问题，在出台更加细化的法律规定前，我认为，可参照《劳动合同法实施条例》第十四条规定的原则。该条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。基于此，当派遣单位根据与总公司订立的劳务派遣协议向各地分支机构派遣劳动者时，被派遣劳动者原则上适用分支机构所在地的劳动标准，但总公司所在地劳动标准相对较高，且派遣单位与劳动者在劳务派遣劳动合同中约定适用总公司所在地劳动标准的，按照劳务派遣劳动合同的约定执行。
同时，由于当前我国各地劳动法规、规章的差异性较大，用工单位与劳务派遣单位在实践跨地区劳务派遣过程中，应当遵循以下规则：
第一，用工单位应关注自身分支机构所在地区的法规差异，避免连带责任。对于使用劳务派遣的用工单位而言，从用工成本上看，应当注意平衡使用派遣员工所增加成本与减少法律风险之间的相互关系。虽然被派遣劳动者与派遣单位建立劳动关系，在使用管理和风险控制上比较灵活，但是如果不特别注意本企业各分支机构所在地的劳动政策法规，在实际用工中也会出现相应问题。比如，社会保险的缴纳应由派遣单位负责，但是关于缴纳的程序性规定，劳动关系所在地和实际用工地之间可能存在差异，如果此时用工单位不能有效对比此种差异并作相关应对，可能会遭遇法律所规定劳务派遣连带责任的法律风险。
第二，劳务派遣单位应统筹考虑经营管理成本与被派遣员工的权益保护。尽管利用不同地区经济发展水平的差异性而节省成本并增加利润，当前已经成为劳务派遣单位经营的重要思路，但是，仅以地区薪资差异作为同行业竞争的唯一核心竞争力，并不足取。劳务派遣单位在利用地区差异的基础上，应当通过合法合理的派遣人员招录计划、派遣安排、运行管控，扩充自身的派遣覆盖范围。通过事先的异地法规风险评估，以及统筹处理的派遣规划，劳务派遣单位能够在妥善保护被派遣劳动者合法权益的前提下，有效实现节省经营运行管理成本、提高利润率的双重效果。
第三，劳务派遣单位应准确掌握各地不同的劳动标准和程序性规定。对于劳务派遣单位而言，由于客户的地区性分布以及员工在所在地招用等特定原因，经常需要同时操作多个地区的劳务派遣业务。此种情况下，劳务派遣单位应掌握好各地区的劳动标准，分配、派遣适宜人员。
另外，当前各地对劳动关系管理规定有不同程序，如有些地区要求办理社会保险关系时，应向社保机构提交劳动者与本地区企业订立的劳动合同备案，有些地区则没有这一规定。针对这一情况，劳务派遣单位应按照各地法规、规章的不同要求，适当选定与相应被派遣劳动者订立劳务派遣劳动合同的主体，并严格遵循规定程序办理社保缴费相关事项，以确保劳动关系的顺畅运行。
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