哲学的方法与后现代法理学,本文主要内容关键词为:法理学论文,后现代论文,哲学论文,方法论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
引论:问题的提出与论证步骤
正如后现代哲学很难讲是一个统一的哲学流派一样,后现代法理学(postmodern jurisprudence)[1]也只是对法学研究和法律实践中具有后现代色彩的理论和实践倾向的概括,这种概括在某种意义上也可以用下述术语来表达:“后现代法律运动”(postmodern legal movements)[2]、“后现代主义和法律”(postmodernism and law)[3]。后现代的法律思想不仅体现在几个已得到公认的后现代法学流派中,也散见在几位最主要的后现代哲学家的著作中,例如尼采(Friedrich Nietzsche)、福柯(Michel Foucault)、德里达(Jacques Derrida)、利奥塔(Jean-Francois Lyotard)、罗蒂(Richard Rorty)、拉康(Jacques Lacan)、詹明信(Fredric Jameson)等。后现代法理学无疑是受后现代哲学思潮的影响而出现的,但这种影响是在何种层面上实现的?受到了哪些后现代方法的影响?本文试图就这些问题做出说明。由此,本文的理论兴趣在于考察后现代法理学之方法论特征,而这种考察是在追溯后现代法理学与后现代哲学之间的理论脉络中进行的。
上述欲达致的理论目标决定了本文在论证步骤上,首先就后现代法理学的兴起与哲学的方法之间的关联做出简要说明;其次具体分析导致当代西方法学研究与法律实践后现代转向的三种主要方法;最后是一个简短的结语,简要概括后现代法理学在上述三种主要方法影响下之总体理论倾向。
一、后现代法理学的兴起与哲学的方法
“后现代”有历史和理论两个层面的理解。尽管它主要不是一个时间概念,从历史的层面来讲,20世纪80年代之前的法学称为现代法学,“在政治和法律理论中,现代的进路努力证成一种参与性的民主政体(participatory democracy),这种民主政体能保证市民自由和正当法律程序,它们在上帝的方案、自然法、理性、内在尊严或社会契约的基础上被证成……确实,这些概念中的每一个在《独立宣言》中都被提及,并且能被发现它进入最高法院判决的方式,这些判决从共和政体建立到20世纪早期阶段被延续下来。”[4]现代法学的理论进路一般是在一些基础性概念如人类本性、上帝、理性、自然法等等之上推导其理论、证成其法律的安排。直到20世纪初,罗斯科·庞德(Roscoe Pound)还指出:“作为一条定则,美国的法学家们仍旧相信法律的原则是绝对的、内在的和具有普遍效力的。”[5]但到了60年代之后,法律越来越受到后现代主义的挑战,在后现代主义的冲击下,法律的至上性、自治性和一致性都受到了挑战。美国学者Gary Minda把现代法学概括为两类:现代概念法学(modern conceptual jurisprudence)和现代规范法学(modern normative jurisprudence)。它们在20世纪80年代之前还占据统治地位,“法律程序和基本权利理论在1960年代和1970年代支配了大部分现代法学的话语……在许多法学院,法律被认为是一个自主的学科,因为法律推理和法律方法被认为能充分地从综合性大学的其他学院的学科中区分开来。”[6]随后,因内部的和外部的原因,法律的自主性受到质疑,这种状况是由被社会批判家称之为的一种“表述危机”(crisis of representation)所引发的,“这种‘表述危机’在维系现代性智识方案之可能性上产生了焦虑,‘后现代主义’成了描述在美术(fine arts)中以及在有关文学理论、哲学、社会科学和晚近的法学等智识学科内部之危机的术语。”[7]“表述危机”是一种方法论的危机和理论的转换过程,大理论不再居于中心位置,也失去了其支配地位,解释学盛行于各个学科。在法律的范围内我们正在经历“表述危机”,“因为传统的真理之规则正在衰退,并且解释正在兴起,把真理看成是社会地和语境化地被建构起来的话语……”[8]于是,在这种危机中,真理、知识、客观性、意义等都受到了质疑,甚至语言都成了“语言游戏”(language game)。在法学领域,一个明显的现象是法律与社会之间的界限被打破了,而这种界限对于法律自主性的观念来说是根本性的;法律受到了多种社会和文化力量的影响,这种影响是全方位的,并且是来自多学科的,现代法学的危机已经到来,它的衰落也就不可避免了。(注:对此详尽的论述参见有关著作。(Gary Minda.Postmodern Legal Movements:Law and Jurisprudence at Century’s End[M].New York University Press,1995.62-80.)关于“表述危机”的论述请参见有关著作。(〔美〕乔治·E·马尔库斯,米开尔·M·J·费彻尔.作为文化批评的人类学[M].王铭铭等译.北京:生活·读书·新知三联书店,1998.23-36.))综合欧陆和英美法律理论的状况,后现代法律运动在下述三个层面上展开:一是尼采、福柯、德里达、利奥塔和罗蒂这些后现代主义大师的理论著作中所包含的法律思想,这是一种哲理层面的后现代法律运动;二是法学界关于后现代法学的专门阐述,当下在后现代传统中写作的法律理论家包括Stanley Fish,Pierre Schlag,Peter Goodrich,J.M.Balkin,Richard Delgado,Drucilla Cornell,Duncan Kennedy和Allan Hutchinson;三是在后现代主义的冲击下形成了众多的后现代法学流派,公认的有激进女权主义法学、法律与文学运动和批判种族主义法学。这些不同层面的后现代法律运动都是在后现代的思维方式和方法的影响下出现的,甚至有些方法就是一些后现代思想家在分析法律问题时提出来的,例如福柯通过对刑罚史的分析而全面地展示其权力系谱学的分析理路。
正如后现代理论一样,后现代法律理论也是分散的(注:甚至包括三个公认的后现代法学派在内也不是统一的。“法律与文学是一个以研究领域或材料而勉强组合的法学学派,其内部其实一直没有一个统一的理论纲领,或核心命题,因此它也就不是一个严格意义上的‘学派’。女权主义、批判种族理论也大致如此,其内部没有统一的理论纲领,而是一个依赖特定的研究群体,强调这一特定群体的独特视角之存在,并以特定问题为中心而组合的学派,甚至其中许多观点是自相矛盾的。”(朱苏力.可别成为“等待戈多”——关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒[A].朱苏力.也许正在发生:转型中国的法学[C].北京:法律出版社,2004.30.)),其借鉴的方法也是多元的;在不同的、具体的层面上展开了对现代性法律的批判。后现代法学的分析更多地借鉴了后现代的方法和后现代思潮的既有结论,当然也有法学内部的反思积累。后现代崇尚具体的和细致的分析,因此方法是多元的;方法的多元也和后现代主义所标榜的视角多元主义看问题的方式有关;视角主义要开放看问题的角度和方式,主张视角的多元化。视角主义摧毁了客观性思维,否定了“一个理论上无所不知的观察者”,绝对的主体消解了;因此视角具有多面化,意义具有多重性,解释具有多元性。在视角多元主义看来,任何一种方法或视角都是有限的,从一种视角取得的解释只是对事物一个层面或片断的认识,不可能处于绝对的和独尊的地位,也无权压制和排斥其他角度的认识和解释。
理论的多元与不统一和后现代主义的总体理论倾向有关,也与其方法的多元有关。后现代法理学主要借鉴了以下几种方法或者说理论:解构、系谱学与新实用主义;同时,我们也要看到,这些方法虽有极大的不同,但在分析的结果上还是有诸多共同之处的,就是不同方法之间也存在诸多相互启示与借鉴的地方。最后需要说明的是,理论和方法有时很难区分,例如实证主义用的就是实证的方法,实用主义也存在这个问题。
二、后现代法理学的方法论
(一)解构(deconstruction)
法国思想家德里达所提出的“解构”理论及策略在后现代批判运动中具有决定性的指导意义。“解构”一词来源于海德格尔,原意为分解、消解、揭示、摧毁、解除结构等等,是在改造胡塞尔现象学时提出来的。在德里达看来,海德格尔的解构是不彻底的,仍未摆脱“语音中心主义”和“逻各斯中心主义”。德里达重建了“解构”概念,“表示一种颠覆二元对立概念的基本策略,把矛头直接指向传统理性中心主义和语音中心主义的基本思维模式。”[9]德里达指出:“传统的‘二元对立’之所以必须被颠覆,是因为它构成了迄今为止一切社会等级制和暴戾统治的理论基础。作为一种策略,‘解构’在批判和摧毁‘二元对立’的同时,又建构和实现原有的、‘二元对立’所不可能控制的某种因素和新力量,造成彻底摆脱‘二元对立’后进行无止境的自由游戏的新局面。”[10]
德里达用解构概念批判西方传统形而上学和语音中心主义。西方传统形而上学是一种“逻各斯中心主义”,它“首先是这样一种思维方式,它将人的认识、思想和理论看作是自身外在之物、客观规律、绝对真理或上帝意志的表现。思想总是参照在它之外的某种东西。”[11]语音中心主义视文字为语言的再现,在言语与意义之间架起直接自然关系,并因与“逻各斯中心主义”难分难解而朝向一个意义秩序的哲学方向,许多二元对立的命题在哲学中逐步形成,其中高一级的命题就是逻各斯(Logos)的展现。德里达的解构策略就是要用崭新的概念/方法——“延异”把一系列二元对立命题的等级次序颠倒过来,而在传统哲学中这两个方面等级森严,一个单项统治着另一个单项[12]。
德里达的解构语言学深刻地影响了法学研究,引起了法学家的浓厚兴趣并很快地被运用到法学研究中去。(注:耶鲁大学法学院的Jack M.Balkin教授对此指出:“法律人应因至少三个原因而对解构技术感兴趣,第一,解构为批判现有诸多法律教条提供了一种方法;特别地,一个解构性的解读能够表明观点怎样提供了支持一个破坏其自身的独特规则,并且改为支持了一个相反的规则。第二,解构技术能够表明学说上的论辩怎样被意识形态的思想所渗透并且怎样伪装成意识形态的思想,这不但对于试图改革现存诸多制度的法律人而且对于法律哲学家和法律史家都是有价值的。第三,解构技术既提供了一种新的解释策略,也提供了一种有关法律文本惯常解释的批评。”(Jack M.Balking.Deconstructive Practice and Legal Theory[J].in 96 Yale Law Journal(1987),http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/decprac1.htm#N_3_;Jack M.Balking.Deconstruction[EB/OL],http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/deconessay.pdf;Jack M.Balking.Being Just with Deconstruction[EB/OL].http://www.gongfa.com/balkinjiegougongzheng.htm.))后现代法学的诸多流派都运用了“解构”的方法。(注:刘星指出:“法学中的‘解构’,主要生发于当代西方的法学学术语境,其细节谱系主要展现在当代西方若干新型法学流派之中,如左翼批判法学(Critical Legal Studies)、激进女权主义法学(Feminism Jurisprudence)、种族批判法学(Critical Race Jurisprudence)、后现代法学(Postmodern Jurisprudence)、新实用主义法学(Neopragmatism Jurisprudence)、法律与文学法学(Law and Literature)等。”(刘星.西方法学中的“解构”运动[J].中外法学,2001,(5):530-531.)对此,Jack M.Balking也指出:“解构随着批判法律研究和女权运动的兴起而开始在法律学院有影响,然而,解构的学识(scholarship)最终从批判法律研究中脱离出来,变成了一个后现代法理学这个正在显现的范畴的组成部分。女权运动中的解构观点已经更加清晰地被理解成一个对早期女权主义论题的发展和批判;它们在女权主义法理学的语境中得到了最好的研究。这个差异也许和女权运动的持续活力与批判法律研究在1980年代末的渐趋式微有关。”(Jack M.Balking.Deconstruction[EB/OL].http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/deconessay.pdf.))“解构”的普遍运用构成了西方法学的“解构”运动。方兴未艾的“解构”运动有诸多学术渊源,“作为一种运动的‘解构’,不仅具有法学之内的反思积累的支持,而且具有法学之外的学术资源的激发,以及法律实践的困惑恣扰的铺垫。”[13]而其中,德里达的解构语言学无疑是最重要的。
正像哲学中的解构策略一样,法学语境中的“解构”也是要消解法学中的“二元对立”观念并在此基础上颠覆法学的“中心主义”等级观念。传统法理学的一贯做法就是对法律中的概念做二元对立的区分,并把它们看成是异质的东西:“以现代性为特征的自由主义法律实践与理论立基于一个语言概念,这种语言概念假定语词与概念能够客观地捕获法律自命描述和控制的事件的意义,专业的法律语言用诸如客观/主观、法律/社会、独立存在的/从属的等范畴去构造法律的规则以满足一般性与客观性之法律的需要。”[14]对概念做二元的区分就隐含了一个设定,即其中一个概念占主导地位,处于中心位置,这就是中心等级主义观念。“法学‘中心主义’等级观念的主要表现是:确立法律中或法学中的一个可以产生聚焦作用的核心支点概念,围绕这一核心支点概念,或以其作为出发点,建构法律或法学的等级推论层次。”[15]
法学解构运动的目标就是要颠覆传统法学中的“中心主义”等级观念和“二元对立”观念的叙事结构和方法,拆卸宏大法律话语。这种颠覆和拆卸是经由诸多的后现代法学流派在许多不同的进路上实现的,但都倚赖“解构”中的两种重要方法:一是“张扬语义的开放性和不确定性”;二是“在‘中心主义’等级式和‘二元对立’式的理论体系建构的努力中,搜寻相互矛盾的要素、概念和观念,揭示这些被努力编织在同一体系中的要素、概念和观念(无论就其自身还是就其相互之间而言)实际上根本无法逻辑地相互协调,从而,揭示任何传统法学理论体系的理路之中,已经预先埋伏了‘自我颠覆’的逻辑进程。”[16]
(二)系谱学(genealogy)
系谱学来自拉丁文genealogia,法语是généalogie,汉译为:家谱学、家系学、系谱学、谱系学,“原义指关于家族世系、血统关系和重要人物事迹的科学,有助于理解事物的起源及其演变过程。富科用家谱学探索西方文化现象的深层世系。”[17]系谱学方法来源于尼采,但被福柯进行了改造和创造性运用。那么,什么是福柯意义上的系谱学呢?“我(即福柯——引者注)所谓的系谱学既是那些作为事件的话语的理由也是目标,我所试图显示的是那些论述事件如何以一种特定的方式规定了构成我们现在的东西,规定了构成我们自己(包括我们的知识,我们的实践,我们的理性类型,我们与我们自己、与他人的关系)……系谱学是分析的最终结果。”[18]考古学侧重于对知识本身状况的研究,还没有深入讨论实践的情况。作为一种方法论的自然逻辑延伸,“到了家谱学时期,家谱学与考古学相结合,是理论分析与实践分析相结合,于是,能实现对知识的双重分析:研究知识本身与阐述知识与权力(实践)间的关系。可以说,从考古学到家谱学的转向,就是从纯粹理性分析到实践理性分析的转向,即从知识分析到知识—权力分析的转向。”[19]系谱学的主题是权力,力求揭示知识和权力、身体和权力的关系,将话语和权力的运作联系起来。系谱学通过对关系的考察追溯事物的出身,质疑起源的真理观、历史的线性进步观,是历时性的考察方法。“系谱学家就是致力于现代社会中权力、知识以及肉体之间关系的诊断学家。”[20]系谱学研究的是权力,但这种权力不是宏大的国家权力,而是存在于具体场所中的局部的、微小的权力,即“权力的细微形式”或“毛细形式”,是微型权力。
系谱学致力于考察权力、知识和身体的关系,它包含两个基本命题:第一是权力和身体的关系,其中权力表现为“身体的政治技术”,也被称为“生物政治学”[21];第二是权力与知识的关系,其中权力体现为真理,也被称为“真理政治学”。权力系谱学研究的就是“知识在社会组织中的应用和相关的历史实践及权力现象”[22]。福柯在《规训与惩罚》中对惩罚方式的历史嬗变进行了权力系谱学的研究,仔细分析了对于驯服人体的规训权力的技术运作与策略。
在权力与身体的关系上,“生物政治学”关注的是“权力技术”、“身体的政治技术”或“权力的微观物理学”,这三者的内涵是一样的。“权力技术”的表现形态多种多样,《规训与惩罚》研究的是规训技术,它用于作为客体的人。在这里规训技术是权力技术的表现形态之一,显然惩罚可以被看作是一种更强烈的规训,但在该书中福柯用“规训技术”主要是来表达那些更为细微的、作用于身体的技术。福柯的权力分析都是具体的、地方性的,反对建立权力的巨型叙事与普适化理论,对建构空洞、抽象的权力理论不感兴趣,推崇具体的权力分析。
福柯通过权力系谱学的研究为我们揭示了“规训的权力”这种非法律的力量。传统法理学认为国家是权力的源泉,因此传统法理学的主导范式也是单独聚焦于国家与个体之间的权力关系上。而福柯的权力理论则认为:1.传统思维方式的一个特点是“给定性”,表现形态是“实体性思维”。权力不是传统所理解的“稳固的实在或实体”,这突破了实体性思维。权力是不在场的(不是一个实体性的存在)[23],“不要把权力看成某种东西,权力的存在就在于它的运作”[24];2.权力不同于暴力,后者施行于人或身体,权力是一种行动方式,不施行于人而是施行于行动上;3.权力是一个普遍的概念,是“力”的组合,法律与国家权力是最后的和极端的形式,权力是具体的、细微的;4.权力不是一个实体,是一种关系——内在的、相互作用的关系,起作用的是权力机制,不是拥有者,也不是受体,权力机制决定拥有者和受体;5.权力造就主体,离开权力机制,我们不知自己是谁。人是在权力机制中被锻造出来的,权力关系是人的本质关系;6.权力是生产性的,表现为两个方面:一是圆形监狱制造合格的产品(即按照社会化的要求改造罪犯),并扩展到整个社会;二是权力生产知识。规训权力的新形式组成了来源多样化的规范化技巧:“规训的话语一般与法律、规则或主权的意志无关……它们定义的准则不是法律而是规范化……”[25]Douglas E.Litowitz认为这展示了法律的双重图景国家针对个体的控制已不能很好地实现它的有效性。近代以来,“一个规训的体系已经出现去增补旧的法律体系,并且这个体系远比前现代的衰退的法律体系具有侵入性(intrusive)。”[26]现代社会中的个体主要是受规训权力控制的,与法律相比权力是一个更大的概念,法律权力只是权力的一种形式,在法典化的法律之外,还要看到补充法律的规训体系,“法律既不是权力的真理,也不是权力的托词。这是一种权力的入侵,而权力是复杂的、部分的。带有禁止效力的法律的形式需要被重新放置在大量的其他非法律的机制中。”[27]
传统法理学的关注点是不够的,它对规训权力视而不见,而它们才是控制人的最主要的形式。权力具有散布性、网络性、无所不在性,现代法治、人权和宪政只对国家权力进行规制是不够的,“因为它们只能对抗国家权力,对于在现代社会各层次、各领域、各机构里受到权力操纵和摆布的人是无能为力的;因此,我们必须对权力的治理问题重新思考。”[28]这使我们认识到了权力问题的复杂性和法治、宪政的局限性。
福柯对权力概念的分析,可以说几乎颠覆了整个古典法理学(classical jurisprudence)的理论基础,即经由社会契约论而建立起来的权利——权力的分析模式;而且经由这种颠覆也几乎消解了诸如自由、真理、进步、人道等古典法理学赖以存在的基础性概念,真正地开放了法理学的视野。权力产生的始终是宰制性的效果,法律中的个人自由、自治和隐私权等淹没在由规训所构造的准法律制度中,社会对人的控制更加强大和隐蔽了,我们并不是在迈向一个更加自由与进步的社会。“社会契约论”承诺对国家权力的控制是虚假的,它实际上是为国家控制个人进行合法化辩护;福柯对权力的具体分析表明,在现代社会法律与规训不可分割地联系在一起,法律是规训的方式之一,法律的控制已日常化、具体化和规范化,对人的日益增强的控制更加隐蔽。福柯的系谱学通过对性史的研究直接为同性恋法学提供了理论基础,而且福柯对边缘事物的研究所具有的普遍的启发意义对后现代法学影响巨大。
(三)新实用主义(neopragmatism)
实用主义是美国土生土长的哲学,按照詹姆斯(William James)的观点,实用主义是一种真理观。“作为一种真理观,实用主义的本质是相对主义,而后现代主义在对现代主义的批判中也坚持一种相对主义。相对主义是后现代主义和实用主义的共同本质。”[29]罗蒂(Richard Rorty)是美国最有影响的后现代主义者,罗蒂的新实用主义构成了美国后现代法律运动最重要的本土思想来源。
在作为新实用主义宣言式的《实用主义后果论》的导言中,罗蒂指出:“本书旨在阐述一种关于真理的实用主义后果论。这种理论认为,对于真理这一问题,人们并不需要期待一种所谓哲学的理论。也就是说,在实用主义者看来,真理不过是所有真实的命题或论断所共享的特征而已。”[30]
罗蒂按照后现代主义观点把实用主义精神概括为三个特点(注:关于这三个特点的详细论述,参见有关论著。(姚大志.现代之后:20世纪晚期西方哲学[M].北京:东方出版社,2000.294-295.)):第一,实用主义是一种反本质主义。在罗蒂看来,实用主义的实质是就真理问题说有用的话,这些话“不是理论的词汇,而是实践的词汇,不是沉思的词汇,而是行动的词汇”[31];第二,实用主义反对本体论、认识论和方法论上的二元论。罗蒂指出:“在关于应该是什么的真理和关于实际上是什么的真理之间,没有任何认识论的区别,在事实和价值之间没有任何形而上学的区别,在道德和科学之间没有任何方法论的区别”[32];第三,实用主义最为关注的东西是对话。“对研究,除了对话的制约以外没有任何别的制约,这不是来自对象或心灵或语言本性的全面制约,而只是由我们的研究伙伴的言论所提供的零星制约。”[33]实用主义反对本质主义,赞同对话。总之,新实用主义的主要特征是反对认识论和价值论的基础主义和中心主义。
实用主义对美国本土法学产生了重要影响。考察美国本土法学理论的知识传承,我们将会看到,美国的后现代法律运动起源于现实主义对形式主义的反抗。“形式主义运动也许是致使法律具有客观性的最核心的现代性努力,中心人物是在19世纪晚期做过哈佛法学院院长的兰代尔(Christopher Columbus Langdell)。兰代尔试图在下述两个方面使法律解脱出来:一是为自然法推理所必需的形而上学的探究,二是在贯彻功利性社会政策中的价值判断职责,他的目标是去建构一个宏大的能对任何法律疑问提供客观答案的法律理论。”(注:对此,Daniel T.Ostas还指出:“兰代尔的形式主义有三个主要特征:第一,兰代尔坚持认为法律是自主的,对法律问题的解答能,且应当能单独通过法律的素材来进行:先例、法令、立法档案、宪法文本和诸如此类的东西;第二,法律的推理是概念上的,而不是经验上的。司法的先例提供观察的资料或数据,法律原则能从中推断出来。一旦这些原则被确定,对法律问题的正确的解答就能被演绎出来;第三,兰代尔把法律构想为是完全客观的,对诸法律问题有正确和不正确的解答,这些问题要求意见一致的支持,对兰代尔来说,这些正确的答案能从对法律元素自治体的理性质询中推断出来。”(Daniel T.Ostas.Postmodern Economic Analysis of Law:Extending the Pragmatic Visions of Richard A.Posner[J].American Business Law Journal,Fall,1998.199;200.))20世纪20和30年代的现实主义运动挑战了兰代尔主义者的法律观,现实主义者虽然存在诸多理论分歧,但他们共同谴责了形式主义的两个首要观点,即自主和概念主义。现实主义在发展的过程中,呈现出两个路向,即温和的方向和激进的方向。温和的方向迈向了实用主义,进而产生了波斯纳的经济分析法学;激进的方向产生了后现代法学,又被称为“激进的后现代主义”(Radical Postmodernism)。“后现代法学的主张一般并且也确实和学术团体最激进的分支联系在一起:批判法律研究、激进的女权运动、批判种族理论和法律与文学运动的解构主义一脉。每一种理论都主张法律缺乏基础,根本是不确定的,并且也都展示了激进的性情,试图揭露隐藏的和压制性的权力结构。”[34]
在20世纪的末期,后现代法理学的一个重要的且引起广泛关注的分支是法律实用主义。和激进的一脉一样,“法律实用主义表明了对抽象理论、法律形式主义以及任何形式的法律基础主义的反对,这种基础主义的任何形式都植根于自然法或功利主义社会政策的主张之中。这个特征就把法律实用主义放置在后现代的阵营中,但是法律实用主义拒绝拥抱一个激进的性情,这不同于激进的另一脉。”[35]实用主义怀疑任何宏大的和未加批判的对真理的主张,坚持在特定争论的语境中考虑问题;并且注重经验的重要性,“实用主义者同样对抽象理论和概念话语的形式模式表示怀疑,像所有的后现代思想家一样,他们认可人类的思想是经验的产物,这对于法律而且也对于社会科学都是正确的。”[36]总的来说,法律实用主义的核心主张就是怀疑论。(注:对此,Daniel T.Ostas指出:“也许法律实用主义能被恰当地总结为一个怀疑论的劝告,它劝告法官和社会科学家对他们自己的形式思想的体系和这些体系所隐含的前见保持怀疑;它劝告法官和社会科学家聚焦于他或她决议的可靠的经验推理,并且致力于一个把问题放置在新的语境中的对话……在一个实用的世界,不需要宏大理论,不需要基础,不需要和谐的抽象理论,不需要正确和错误的答案;但是也不需要绝望,一个法律决策者能在信奉激进的关于后现代思想的非决定论的同时保持乐观。”(Daniel T.Ostas.Postmodern Economic Analysis of Law:Extending the Pragmatic Visions of Richard A.Posner[J].American Business Law Journal,Fall,1998.211.))
当下新实用主义法学的代表人物是波斯纳、格莱(Tomas Grey)、韦斯特(Cornel West)等人,新实用主义法学主张语境化地和实践性地理解法律。所有法律问题都是个案的,都是在一定的语境中呈现出来的,因此需要在语境中思考问题;于是,新实用主义法学“十分关注语境主义(contextualist)理论,而这一理论基本来说,总是认为思想是在社会实践语境中产生的”[37]。如波斯纳认为法学是一种实践理性活动,否认知识的客观性和中立性,反对法学中的形而上学的本体论,“强调科学的优点(思想开放、实实在在的探讨),重视研究的过程而不是研究的结果,偏好活动性而讨厌停滞,不喜欢‘形而上学’——对在任何领域里发现的‘客观真理’都表示怀疑,缺乏为其思想行动建立一个充分的哲学基础的兴趣,喜好实验,讨厌装腔作势吓唬人。”[38]
三、简短的结语:迈向一种“否定的法理学”
后现代法理学所借鉴的这些方法有很大的不同,但在理论指向上具有很大的一致性,那就是主张反本质主义、绝对的相对化、概念的历史化、反基础主义与对起源和本源的怀疑[39]。后现代的法理学与后现代的哲学共享同样的方法,必然在理论指向上具有很大的同一性;于是,在当下的法律研究中,声势浩大的后现代法律运动之一般的理论趋向表现为两点:“第一,后现代理论对法律体系采取一种极端的外部视角,因此就排除了产生于法律体系之社会实践的参与者的内部视角的洞见;第二,后现代理论对法律理论中的任一且所有基础都极端怀疑,因此就冲击了我有选择地称之为的‘肯定的法理学’(positive jurisprudence)的任何一个希望,即一种探讨一个法律体系应当在一个正义政府中运作的理论。”[40]因此,后现代法理学的基本理论倾向有二:一是持一种外部视角;二是反基础主义,总体表现为寻求建立一个“否定的法理学”(negative jurisprudence)。
标签:法理学论文; 二元对立论文; 后现代主义论文; 哲学研究论文; 二元结构论文; 福柯论文; 法律论文; 实用主义论文; 法律学论文; 哲学家论文; 德里达论文;