违约损害赔偿中合理预见规则判断标准之探析，本文主要内容关键词为：探析论文,损害赔偿论文,规则论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于违约损害边际的判断标准，学理通说认为应当适用合理预见规则，直接体现在我国合同法第一百一十三条第一款的“但书”规定，即“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。但是由于该条规定的粗疏、高度的概括性和适用弹性，导致在司法实践中具体适用合理预见规则时，存在较多不确定的因素，从而只能过多地依赖于法官的自由裁量。从我国现今的司法环境和裁判水平来看，过多依赖法官的自由裁量，容易产生司法裁断结果的不统一，从而影响司法权威的建立，这样适用法律的结果更多的只会是弊大于利。故本文试从司法实践的角度出发，对合理预见规则的具体判断标准提出一己之见，更希望藉此探求一条解决此类司法适用问题的通常路径，以实现法律规则的概括性、确定性和法官自由裁量权之间的动态平衡。
一、实例问题以及司法适用中的疑惑
2005年4月，原、被告签订一份买卖合同，由被告向原告长期提供巴西冷冻柳橙汁，约定供应期间为2005年5月1日至同年12月31日，总量为200吨，单价每公斤12元，实际每批次订量以原告的采购订单为准。2005年5月27日，原告与案外人A公司签订合同，由原告向A公司供应巴西冷冻柳橙汁，总量同为200吨，单价为每公斤22元，合同也约定每批次订量以原告的采购订单为准。2005年10月31日，A公司向原告发出订单，数量为10吨；随后11月1日，原告向被告就相同数量发出订单。被告收到订单后，以市场价格已经上涨为由取消了订单，并于11月4日向原告发函，取消双方合同，原告亦只得于同日向A公司告知被告已解除合同，故无法供货。原、被告遂成此讼。该案的争议焦点就在于，在被告违约事实已经确定的情况下，原告的可得利益损失是否存在？如果存在的话，应如何计算？
上述案例是在适用合同法合理预见规则时的典型案例。在司法实践中，更多呈现在法官面前的困惑是在违约事实已经确认的情况下，作为违约的损失——以可能预见的范围作为确切赔偿的边际究竟应当在哪里？并应按照何种判断标准进行计算？又如在买卖合同中，如果是卖方违约，对于买方而言，违约损失是否包括进行替代性购买所产生的各项损失？若买方是将货物进行转卖的，则应如何计算买方的损失(是否应包括买方对其下家的连锁违约赔偿损失)？如果是买方违约，对于卖方而言，其损失的范围应当包括哪些？对于包括买卖合同之外的其他合同类型，违约赔偿损失是否和合同的性质有关？可预见规则中预见的主体是谁？判断标准如何确定？预见损失的时间节点应定在何处？对于以上这些问题，在司法实践中争议很大，最后产生的裁断结果也相差迥异，这无论从法理研讨还是司法裁断层面，均有必要作进一步的研讨。
二、违约损害赔偿边际判断标准的理论溯源
关于违约损害赔偿边际的判断标准，据学者考证最早可溯源于古罗马法时五大法学家之一的保罗《论问题》一书，其指出在奴隶买卖贸易中，“(一般发生奴隶被追夺的情况)卖方应赔偿的不仅是购买奴隶的价金，还应包括买方因奴隶被追夺而丧失的一切利益。当然如果买方主张的数额巨大以致超过了卖方(在订立合同时)可能预见的程度……在这种情况下，判处卖方承担如此大的赔偿额显然是不公平的。”这段论述即表明古罗马时代在违约损害赔偿问题上已从公平角度出发确立了可预见规则：债务人只对订立签约时可能遭受的直接损失和间接损失承担赔偿责任。①在大陆法系最早可见于法国学者波蒂埃在1761年发表的《论债法》，后为1804年法国民法典所采纳。此后法国学者苏洛认为，这一规则实质上反映了意思自治原则的基本要求，根据意思自治，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行合同义务所导致的后果的确定，也有赖于当事人的意思，其首先决定于当事人的预见，这是因为，每一个当事人在订立合同时，都应当并能够估计其承担的风险。英国普通法于1854年著名的哈德利诉巴克森戴尔案②等案判例基本构建了英国法上的合理预见规则。其中，哈德利案判例对后世影响最大，其对可得利益损失的范围确立了两条基本规则：第一个规则是，如果受害方所遭受的损害可以合理地认为，该损害是因违约行为而自然发生的，即按照事物发展的通常过程，由于这种违约行为而自然发生，那么受害方可以获得损害赔偿；第二个并且更加重要的规则所涉及的则是非自然发生的损害，即后来被称为结果性损害的赔偿问题，该规则确定，结果性损害不应得到赔偿，除非可以合理地假定，当事人双方订立合同时，已经考虑到违约行为将可能造成此种损害。由此，可预见性规则问题被认为是构建英国合同法损害法之发轫，它也将原来由陪审团解决的事实问题转变成由法院决定的法律问题。
可以说，英美法上的可预见性规则在理论渊源上最早来自于法国，并且两大法系对于违约损害赔偿的共同点都是以客观上合同当事人的对合同利益的期待预见作为确定边际的判断原则，这充分体现了在合理的信息披露基础上来合理分配当事人间交易风险的契约法基本理念。同时更值得注意的是，由于两大法系法律思维的路径和方式的不同，两大法系对于可预见原则的具体适用也存在重大差别，具体体现在：第一，在英国法中违约被告对过分远隔的损失并不负责，对远隔性的检验是以该损失是否处于当事人的合理预测范围之内，并且远隔性原则要求当事人是在订立合同时进行预见，而不是在违约或是法院裁判时，同时只要预见到违约的类型而不必预见到确切的范围。而在法国法中，存在双重标准，即因果关系与合理预见规则相并用，可预见规则是在直接因果关系的基础上进一步限制赔偿范围。第二，通过比较法国民法典第1150条和英国哈德利案等判例，在法国法中可预见性规则是对全部赔偿原则的限制，而在英国法中是通过若干个典型判例共同建立起违约赔偿的界限，其明显特点是在司法实践中通过典型的判例来不断界定远隔性规则究竟应如何适用。第三，法国法规定预见规则不适用于欺诈的违约行为场合，对欺诈违约以直接因果关系限制赔偿；而英国法的预见规则却适用于各种违约行为。第四，英美法中，可预见规则亦可适用于侵权纠纷，但在大陆法系中，可预见性规则更多只是在合同法纠纷中被援引。
综上可见，可预见规则无论在大陆法系还是英美法系，都已经成为判断违约赔偿边际标准的基本规则依据，并且这些国家在各自的法律渊源传统独成脉络，从理论上能够自洽，在实践司法适用上已经自趋成熟。但是与此不同的是，我国虽在合同立法上采用了该基本规则，但由于理论准备的不完全成熟和法官司法适用水平的参差不齐，所以在司法实践中实际适用该规则时，具体司法适用路径和操作规则缺失，并且存在很多争议的问题。
三、适用可预见规则判断标准的若干具体考量因素
从我国的具体国情出发，笔者认为在适用可预见规则时应注意考量以下若干因素。
利益均衡与风险承担分配之考量。
英国著名合同法学家阿蒂亚认为，处理反常及不可预见的风险是保险合同的功能，而处理正常的、可预见的风险是其他普通合同的功能，让被告在正常或可预见的基础上，而不是不正常或者是不可预见的基础上承担违约责任有其坚实的理性基础。当事人同意支付的价格作为所购买货物或者服务的价值的反映，是根据对事物正常或者可预见的期待来计算的，让当事人对不可预见的结果负责是不公平的。一般来讲，当事人订立合同时，交易条件和合同预期利润是确定于双方已经知晓的信息之上，合同无法将双方不能预见的将来风险反映进去，让违约方当事人对不可预见的损失承担责任，否则必然会产生依合同享受的收益和所承担的风险不一致，这样势必影响合同当事人缔约和履约的积极性，从而不利于实现促进交易的合同法价值取向。实际上，当事人在订立合同时，都是认为其所要承担的风险是小于能从合同中获得的收益，不然作为一个理性人是不会参与到合同交易中去的。因此，适用合理预见规则最重要的作用是保护当事人的既有对价关系，实现当事人的利益均衡。所以，当违约行为产生以后，法官应当在合理预见的基础上注意判断考量受害人的损失和违约行为的关系，还应考虑违约损失范围的计算依据，从而凸现出司法裁判对合同交易活动调控的实质正义。同时应注意的是，我们也不可否认的是交易过程本身就存在风险，这是任何交易当事人应当知道的。这种风险既有系统内的风险，也有系统外的风险。所以，应当注意甄别合同风险和可预见规则的关系。法官司法裁量的作用就在于根据科学的可预见规则判断标准来划出合同风险和普通违约损失的合理边界，从而实现合同当事人的利益衡平。最终的目的就是一方面使得真正因违反合同约定的当事人根据可预见规则承担有限的违约责任，而另一方面使得因合同风险产生损失的责任不藉此规则转嫁他人，或者趁机牟利。
正当的信息披露之考量。
美国学者贝勒斯认为，从当事人各自未来的地位角度出发，对可预见的损失范围予以限制是可取的。作为一个可能的受害人，他必须提醒对方他可能遭受的损害。如果他并无此举，那么他尽管不能处于一个与签约已经履行时一样的地位，但也怨不得别人，他必须承担这一风险。而作为违约方，仅对他合理接受的风险所致的损失负责；对于与约定义务无关的受害方的损失以及在缔约时不能合理预见的损失，违约方概不负责。交易预期的确定性是推进我们进行交易的活动动力之一。在确定缔约是否有利可图的场合，当事人必须将其违约时应承担的损害赔偿的风险考虑在内，但不应当将当事人不可预见的风险也包括在内。③台湾学者王文宇也认为，从经济观点来看，契约法的目的主要在于处理资讯揭露的问题。市场经济的发展使得合同交易的内容更加纷繁复杂，承担订立合同时应当预见的损失是建立在交易信息的充分披露规则之下的。通常而言，合同当事人无法知晓对方合同当事人与第三人另外签订合同的内容，因此也无法预知自己违约会给对方与第三人以及其他人的交易带来多大的具体利益损害，如果由此产生的所有损失都让违约者来承担，明显是不公平的。推而及之的后果就是使得大家因无法规避不可预测的风险不敢涉足合同交易，进一步说也不利于社会经济发展和社会公正的彰显。所以，法官在适用可预见规则判断标准时，应注意审查当事人是否已经进行了正当的充分的信息批露，以实现合同当事人在信息对称的基础上的利益平衡。
司法适用统一性效能之考量。
由于各种原因，可预见规则在司法适用中使得法官具有较大的自由裁量权，这意味着一方面可以使法官根据不同案件的具体情况来确定违约赔偿范围的边际，但另一方面若如此适用法律的效果相差迥异的话，则会使得社会公众对司法裁判的公信力产生不信任。我们都知道同案同判是司法应当遵守的一个基本原则，这一原则又是基于法律面前人人平等这一基本性的原则。不可否认，当今人民法院面临较强的公众信任危机，其中一个重要的原因就是裁判结果的不统一。经常可以看到，针对类似的案件，下级法院和上级法院的判决不一致，不同地方的法院的判决不一致，甚至同一法院的判决也有不一致的状况出现。这给公众造成了极大的困惑，究竟该相信谁的判决呢？似乎每个判决都有其正当的理由。当公众无法判断时，他们自然地选择怀疑，对法院的裁判公正性产生深深的怀疑！因此，在对待可预见规则判断标准的司法适用问题上，笔者认为应当宜细不宜粗，即应有更为详细的适用具体判断模式和规则，并且要通过相关司法解释和典型案例来建立起完整的适用可预见规则的判断标准。这既是对法官的滥用自由裁量权作必要的限制，同时又为法官正确适用判断标准提供路径和规则，最终实现司法适用的统一性。
四、构建可预见规则判断标准的各具体要素分析
构建判断标准的场域要素——适用范围。
对于可预见规则的适用范围，笔者认为应主要适用于商事交易活动。这是因为，首先，虽然通说认为我国是民商合一的国家，但不可否认的是因为民事和商事交易特性的差异，二者在司法价值和政策取向上是存在重要区别的。民事司法更多的是为了保护交易的安全性，而商事司法是为了促进交易的迅捷和频繁发生，所以针对同一规则的适用应根据不同的交易属性进行区别对待。其次，可预见规则最重要的立法价值目标就是为了使得交易当事人对违约后果产生预期，从而使其对交易产生信心以便于此后不断地频繁进行交易，不然若当事人对交易后果没有预期和信心，势必不会积极地加入到交易中来，自然也不符合促进交易的商事司法政策。所以从本质上看，可预见规则更主要的是针对商事交易而制定的法律规则。再次，对于普通民事交易而言，违约损害赔偿的规则具有完全赔偿性，主要探求的是违约行为和违约后果之间的因果关系，以最大程度保护违约受害人的损失，故更为趋向于交易安全的司法政策，因而是有别于以可预见为判断标准的商事交易违约补偿机制的。第四，可预见规则应适用于违约责任的范畴，对于该范畴之外的例如侵权等其他民事责任则不能适用，因为可预见规则本质是一项违约归责的判断标准。对于同一交易中既有民事主体又有商事主体应如何适用的问题，笔者认为还是应当适用可预见判断规则，因为既然有商事主体的参与，就使得交易打上了商事交易的烙印，为更好体现合同法促进交易的立法目的，也应同时适用可预见规则。
同时，可预见规则只能适用于法定的违约损害赔偿范围。违约损害赔偿可以分为约定的损害赔偿范围和法定的损害赔偿范围。约定的损害赔偿范围充分体现了当事人的意思自治，只要于法不悖，司法机关不应干涉。法定的损害赔偿只是由法律规定要进行赔偿，但具体的计算标准和范围没有明确规定，因此应当适用可预见规则来进行判断，但是对于一些特别法如海商法、邮政法、铁路法对于损害赔偿有特殊具体的规定的，也应排除合理预见规则的适用。
构建判断标准的主体要素——预见主体。
对于可预见规则的预见主体，首先，应以客观的“理性交易人”为标准，站在合同当事人的位置上进行观察、比较，其理由除了强调违约行为与损害之间的联系外，更重要的是维护合同的公平，即通过违约责任的追究，既使违约者承担不利的后果，又不能使受害人通过赔偿获得本不应获得的利益，并增强当事人的交易诚信理念。④采用“理性交易人”的判断标准，既可以排除各方当事人只是站在利己角度的非理性视角，又可以为法官司法裁量提供切实可行的方法。其次，预见主体只应为违约方。根据完全赔偿原则，只有从赔偿权利人的角度出发，才能使其遭受的全部损害获得赔偿。但是可预见性规则是基于公平的理念，对完全赔偿原则加以合理限制，因此它必须站在赔偿义务人立场上，以赔偿义务人为基位确定预见主体，使其免于承担于其是不公平损失的责任。正如英美法上的一条特别规则，即违约方的期待利益与赔偿金之间的差额不能过于悬殊。再次，确定预见主体的单方性，也有利于避免法官陷入合同各方预见内容不一致的争执和困惑，更加有利于司法裁断的实际操作。我们是从违约方的角度出发公平合理地限制损害赔偿的范围，这种确立并非要探究违约方在订立合同时头脑具体思考到什么赔偿内容。因此，如著名的Asquith法官在维多利亚洗衣公司案⑤判例中认为的那样，每一个作为理智之人均被视为知道一般理性大众所应具有之知识，应知道在一般情况下可导致的损失。法官应推定他具有这个知识，而不论他实际上是否具有。
构建判断标准的时间要素——预见时间。
关于预见的时间，英美法中以合同缔结时为准，而日本的判例及通说则持债务不履行时说。笔者认为，应当以合同订立时为预见的时间标准。因为在合同订立时，合同双方当事人基于当时所掌握的交易信息，对未来可能获得的利益和承担的风险，会作出相应的分配并基于该分配形成一种合同对价关系。如果以合同订立时作为合理预见的时间标准，可以促使当事人对未来的风险进行估量，如果风险过大，此时他可以通过订立各种限制条款来降低风险。如果风险实在太大，而收益实际很低，当事人可以放弃订立合同。至于合同订立之后出现一些新的情况并可能导致一定的损失，完全可以通过双方合意变更合同条款的方式去处理，不需要破坏原有的合同内容。同时还应注意的是，以合同订立时作为预见的时间标准并不是呆滞的和僵化的，因为在实践中合同的订立和履行是动态的而非是静态的过程，在这过程中构建当事人可预见判断标准的信息并非只是在订立合同时僵化的一点上的信息，所以我们不能僵化地、呆板地、绝对地只考虑合同订立时的这个时间要素。
构建判断标准的类型要素——预见内容。
关于预见对象的问题，有学者认为：“(预见对象)须为可得预见者仅为如果发生违约则会导致损失，并不要求违约本身或者损失发生的特定方式为可得预见。”美国当代法学家富勒也认为：“原告所遭受的损失(对期待的剥夺——违约损害赔偿是对期待利益的保护)并非一个自然的数据，而是对一种常规秩序的反映，只有参照一种未予言明的应该时，它才显得是一种‘损失’，相应地，当法律根据允许之履行的价值判予损害赔偿时，它并非单纯地计算一个总量，而是在寻求一种目的，无论这种目的可能会是怎样不明显地被隐含着。”从我国合同法第一百一十三条规定来看，“可能造成的损失”并未明确是种类或数额。学者们对该问题的讨论殊少，从司法裁判实践操作来看，预见到损失类型更易于操作，也更合理。所谓预见到损害类型，就是说违约当事人在违约时，不需要对自己的违约会造成多少具体的损失完全清楚，只需认识到只要自己违约会给对方当事人造成某种类型的损失，举例来说在买卖合同中主要是指标的物之市场价与交易价之差价损害、交易机会丧失之损害(所对应的利益丧失)。至于精神损害是否应包括在预见之列，则应根据其他相关的司法解释来综合确定。
此外,在考虑违约方应当预见的内容时,也应当根据各种具体情况,如当事人在订约前的相互关系、对对方的了解情况、交易标的物的种类和用途等因素加以确定。例如，买受人购买机器设备在通常情况下是为了获得利润，因此对于通常的利润损失，违约方应当预见。买受人购买该设备以后，将以不寻常的方式加以利用，从而获取不同的利润，对此出卖人一般是不能预见的。法院应根据被告在订约时所知道的情况和事实，根据被告知道或者应当知道哪些事实和情况，从而推定是否预见。对于在特殊情况下所可获得的利润，则原告应举证证明被告是否可预见到违约会造成特殊的利润损失。同时在司法实践中，合同订立时当事人的不同地位会导致他们对预见内容有不同看法，不同性质的合同及不同职业、不同情况下的债务人对预见的内容也有不同，法官应结合案件依通常情况加以研判。当可预见的损害范围超越通常而有特殊尺度时，除非债务人基于其身份、职业或订立合同时的具体情形能够预见，债权人有义务将该特殊情况通知债务人，否则债务人可因不能预见由于该特殊情况引发的损失而不予赔偿，这实际上也是正当的信息披露的客观要求。
构建判断标准之特例——以事先声明为例外。
除了以上构建可预见规则判断标准的各要素外，可预见规则判断标准的特例也应值得注意。当事人事先声明为例外应为首先考虑的要素。如果受害方在订立合同之前或订立合同时以适当方式就某些特殊情况事先作了声明，使违约方在订约时已知晓该特殊情况，违约方能够而且应当预见到违约因该特殊情况的发生而很可能导致某种损失的，违约方应对该损失承担赔偿责任。实践中存在着这样一些合同，合同能否得到履行事关当事人重大利益。此时，若一味地仅以前文所述的通常判断标准来界定违约方应当预见的损失显属不妥。因此允许当事人通过事先明示将会获得的合同重大利益，强化违约方对违约后果的认识，使其明白一旦违约会承担较重的赔偿责任，从而督促其尽量避免违约，是十分必要的。事先声明要达到使该特殊情况为违约方在订约时所确切认知，它应满足以下要求：第一，声明应在合同订立时为违约方所知晓(以违约方知道或者应当知道为准)，声明必须在订约前或订约时作出。对于通过信件、电报之类方式作出的声明应考虑在途时间，以确保订约时该声明已为违约方知晓。惟其如此，违约方才能够认识到此合同一旦签订所冒风险较大。第二，声明应以适当、合理方式展现。声明并非必须采用特定方式(如书面形式)，但至少能保证违约方知道声明内容。为避免发生纠纷后的取证困难，声明宜以书面形式为主。第三，声明的内容应以让违约方明确认知该特殊情况为最低限度。空泛和概括性的声明，如“会导致严重后果”或“对一切损失负责”等，不能产生令违约方对特殊情况下的损失承担赔偿责任的效果。声明对特殊情况的说明应是明白、具体和确切的，要让违约方据此能够认知该特殊情况，至少对同行业的正常理性交易人而言声明的内容对认知该特殊情况应是足够的。第四，该特殊情况并不以合同订立时已然存在为必要。只要在合同订立时有充分证据表明该特殊情况将来很可能存在，而且一旦违约方违约，会因该特殊情况的存在而造成较大损失，当事人即可事先声明之。例如，在目前某些货物运输合同中，托运人对于可能损毁货物的保价声明也可视为当事人对违约损失范围的事先声明，法院对此应当给予尊重。
构建判断标准的参考要素——交易惯例、场合以及当事人身份等。
不同的交易，因其交易的内容、特性、方式和目的的不同而各有不同，因此还有其他可能影响可预见规则判断标准的若干重要因素，我们对此应给予充分的注意。根据不同的交易惯例，当事人应当认识到如果自己违约会给当事人造成多大的损失，同时根据不同的交易惯例，当事人也要认识到如果产生违约的话，赔偿损失的边际应该在哪里。实际上，不同行业所产生的交易惯例，就是在长期的、频繁的交易中，各方当事人对可预见判断标准下赔偿范围的各方利益的博弈结果。对此，司法机关应当在合法的框架下给予充分的尊重。此外，交易场合也是重要的参考要素，不同的交易场合对可预见判断标准的确定也有影响。如果是仓促、紧急的交易场合，当事人的磋商就会不尽完全，信息交流也不尽充分，自然也就不应过分地苛求当事人对可预见的范围会有多么清楚。如果是当事人充分协商场合下的交易，对当事人预见判断标准的要求就会比较高了。当事人的身份也是影响判断标准的重要参考要素，正如美国Swinton教授所言：“合同各方当事人的职业在法院决定损害赔偿是否可以预见上是一种重要的事实，原因在于，原告从事某种特定活动以及被告对此活动的熟稔使得法院对当事人就违约之风险所预见者作出某种结论。在特定情形下当事人互相切磋的程度就深。即使被告没有实际考虑过某种损失发生的可能性，鉴于他对原告活动及特点的熟稔，即使发生损失，他也不应感到意外。”因此，在具体的合同关系中，我们要注意甄别当事人的身份，例如其是零售商还是批发商，是自用还是转售，这些都对可预见规则的判断标准有重要影响。
可预见规则判断标准的模式化分析——以买卖合同为例的裁判路径。
合同法第一百一十三条第一款中涉及到“相当于”、“订立合同时预见到或者应当预见到”的概述，是一种极富弹性和概括性的规定。从司法实践看，合同法第一百一十三条不可能预先规定将来各种当事人的行为以及不同的案件涉及到的数量、额度，客观上在法律的执行中留下缺漏，所以需要对案件的类型进行典型化分析，以为今后的审判实践提供具体路径和考量标准。为研讨的方便和具有典型性，笔者以最为常见的买卖合同作为研究的模型。
在买卖合同中，存在买方或者卖方违约两种基本情况。笔者讨论的理论前提在于这市场是一个可以进行充分替代性买卖的市场经济。在买方违约的情况下，受害方是出卖人，如果出卖人已经安排替代性的交易(即转卖标的物)，并且不存在销售额减少的情况，那么损害赔偿的范围就是进行转卖时市场价格下跌的数额，另加上安排替代性买卖时所发生的费用。一般而言，这种情况是比较少的，更为普遍的问题是在卖方违约的情况下，应如何处理？第一种情况是，买受人购买货物并不是为了进行转卖，并且如果买受人可以进行替代性购买，那么违约损害的判断标准就是市场价格的上涨部分，加上安排替代性购买所发生的费用。第二种情况是，如果出卖人知道买受人购买货物的目的是转卖，那么在通常幅度内所损失的利润是可以预见的(应当注意的是，这种利润的损失是相比较市场价格的，而并不是相比较买受人同其下家第三人的合同价格)。因此，假如买受人的损害是因为它在转卖合同中订立的不同寻常的条款所导致，或者因为某种出卖人不知道的情形而导致，那么出卖人也无须负责。在司法实践中，比较突出的问题是，如果违约导致了买受人对其下家第三人的违约责任，应当如何处理？(往往更多的时候这种损失已经通过其他法院生效的裁判文书予以确定)实际上，现实社会经济交往的“非社会公开性”使得合同当事人不可能也无义务去知晓对方当事人与第三人的经济交往，无法预知一旦违约会给对方造成的损失，由此而承担相应的风险，显然是不公平、不合理的。笔者认为，如果违约导致了第三人对买受人的权利主张，出卖人要对已经生效的裁判文书中要求买受人履行的数额承担责任，但是这种责任的承担还是应以出卖人在订立合同时可以预见的损失范围为限，并不是全部的和无排除性的概括地承担。另外对于合理的诉讼费用，只要这些费用是可以预见的，也可以要求出卖方来承担。如果买受人与第三人通过和解可以避免诉讼，买受人可以就和解协议所确定的合理数额，加上达成和解协议的费用请求出卖人赔偿，这时候出卖人承担的损失也是应以合理预见为判断标准，也并不是全部的、无理由的概括性承担。只有这样处理，才能既保护违约受害方，又维护了出卖方的合法权益，并可以防止买受方利用信息不对称、借出卖方违约之由而损害出卖方合法权益的行为，以实现合同当事人权益的司法衡平。第三种情况，如果买受人是一个制造商，并非为了转卖而购买货物，其购买目的是用作生产资料或者是原材料，其损失范围应如何确定？因为合同订立时，出卖人要预见到违约可能导致的生产商的利润损失是很困难的。个案的情况是千差万别的，法院在审理此类问题时要严格限定可预见的范围。
在司法实践中，如何具体计算根据可预见规则产生违约损害赔偿的具体数值？笔者认为可以采用以下的方式。
首先，如果当事人有明确约定的，可以从其约定，根据当事人事先约定的可得利益的数额或因一方违约产生的可得利益损失赔偿。若当事人合同约定很规范、详细，只要是出自当事人的真实意思表示。当事人可以事先约定因一方违约产生的可得利益损失赔偿的计算方法和最高限额。只要当事人事先就合同有此约定，且不违反法律禁止性规定，不损害国家、集体利益或第三人合法权益的，法院应确认为有效，并且应优先适用此方法计算可得利益具体赔偿数额。
其次，对于无法衡平参考市场价格计算出违约损失的，可以采用类推或类比的方法，依照通常方法比照受害人相同条件下所获得利益来确定应赔偿的可得利益损失。此种方法亦可分为纵向收益对比法和横向收益对比法。前者是指以受害人在上一收益时间段的正常收益作为参考标准，来确定应赔偿的数额。如以受害人在上一年度或上一月的利润作为参考标准来确定应赔偿的可得利益数额，一般适用于会计制度比较完善的核算单位。后者是指以同类合同、同类交易主体、相同期限内实际履行所取得的财产利益，同类企业在某个时期获得的平均利润，或以某项设备投入正常运行时所获得的财产利益等作为参考标准，来确定受害人的可得利益损失。审判实践中，采用该计算法的关键在于首先应准确选定参照对象。确定参照对象应注意受害人的相关条件，或与受害人在某个时期的情况相同或类似，参照对象与受害人的相关条件和情况越相同或相似，则受害人的可得利益损失赔偿额的计算越精确，准确程度就越高，对比也就越合理。
再次，当有些案件中实在难以准确地确定受害人的可得利益损失数额时，可根据案件的具体情况，衡情估算，适用法官自由裁量权，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额，以合理填补受害人所遭受的可得利益损失。具体可以综合考量合同的性质、目的、交易规模以及个案所包含的具体权利义务关系，本着公平、合理的原则，酌情确定，以兼顾双方当事人的利益。值得注意的是，法官在得出最后具体的赔偿额时，应当在裁判文书中公开体现自己自由心证的过程和内容，具体说明得出最后赔偿金额的计算依据和标准，以使得合同当事人充分信服。
注释：
①丁玫：《罗马法契约责任》，法律出版社2003年3月版，第265页。
②在该案中，原告为磨坊主，被告为承运人。原告磨坊的一个车轴受损，需要送回制造商，让他们再造一个。被告受聘把车轴从甲地送到乙地，合同规定用一天的时间。由于被告过失，磨坊车轴在运送途中被耽搁6天。原告要求赔偿因磨坊停工超过规定的日数5天所遭受的利润损失。被告不知道该车轴是磨坊的惟一一个车轴、没有车轴磨坊就会停工这一事实。法院在判决时指出：“一方违反双方所订契约条件，他方有权根据这项违约而要求赔偿。但对赔偿应公平合理地考虑。换言之，必须根据通常事理，从违约本身或双方当事人意愿中，合理推断在订立契约时，违约损害发生之结果。”在本案中，法院根据这一原则判决承运人对于磨坊主上述利润损失不负责任。
③[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1997年版，第235页。
④刘云升、刘娟：“合理预见规则理论构成分析”，载《河北法学》第20卷第5期。
⑤See Victoria Laundry，Ltd v.Newman Industries，Ltd.(1949)，在该案中，原告经营洗衣行业，意图扩张业务。被告刊登告示出售热水器。1946年4月26日，原、被告双方签订以某一价格买卖一部热水器的合同。被告知道原告从事洗染业务，需要在最短时间内取得热水器。合同规定1946年6月5日为交货日。但热水器在运输时受损，直到11月8日才送达。原告诉请损害赔偿，要求从6月到11月本可以按扩大的规模经营获取的利润，还要求赔偿因没有扩大规模而失去的利润丰厚的政府洗染合同所受的侵害。裁判法官以原告的利润损失远隔而驳回整个诉讼请求；上诉法院则改变了这一裁决并认为，原告可以对当事人合理预见到的利润损失获取赔偿。法院认为，根据Hadley v.Baxendale案的第一规则，一个通情达理之人，不了解任何特别情况，会认为依据事物的通常进程工厂6个月期间没有扩大规模会发生利润损失，这部分损失可以获得完全赔偿；而对于利润丰厚的洗染合同，其损失依据Hadley v.Baxendale判决的第一规则属于远隔的，法院便适用第二规则。法院认为，由于被告在缔结原供应锅炉合同时对洗染合同及其丰厚的利润并不知道，这部分的损害赔偿属于远隔的而不能获得，没有这种特别了解，被告不能够合理地预见特别利润损失的发生。
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