操纵市场行为界定的法解释学分析，本文主要内容关键词为：解释学论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的缘起 作为一种古老的证券交易违法形态，操纵市场行为的历史可以追溯到16世纪的安特卫普金融市场。①即便历史上曾有国外学者认为通过立法禁止操纵市场得不偿失，②在现代社会，操纵市场仍与内幕交易、虚假陈述一起被视为证券交易中三大基本违法形态，在各国证券法或其相关法中得到规制。 然而，从比较法的角度看，各国对操纵市场的规定不尽相同，甚至差异明显。③从我国的实践和理论看，一方面，我国实践中操纵市场案件频发，操纵市场的手段亦不断变化；另一方面，我国学术界对操纵市场的研究并不发达。现有的研究或在总体讨论证券市场违法形态时，涉及操纵市场的简要分析；或针对操纵市场行为的某个方面进行研究；或从比较法的角度介绍国外对操纵市场的规制。④尤其值得注意的是：作为一种证券交易违法形态，操纵市场的行为界定研究应处于整个研究的核心地位。然而我国学术界关于操纵市场行为界定的研究并不丰富，且往往就事论事，过于简略。在研究方法上，我国学术界多在立法论的维度上指出我国法律对操纵市场行为规制的不足与缺陷，而鲜有从法解释学的角度对现有规范进行解释。“文本性法律不解释就不能实现”⑤，因此，有必要从法解释学的角度对操纵市场，尤其是操纵市场行为的界定进行研究。 二、中国法律上的操纵市场行为类型 从理论上看，中外学者均已从不同角度对操纵市场行为进行了分类。⑥从中国的法律文本看，现行《证券法》第77条集中规制了三种操纵市场行为，分别是连续买卖(联合买卖)、对敲(Matched Orders)和洗售(Wash Sale)。 值得注意的是，有学者认为《证券法》第78条规制了有别于第77条的操纵市场行为，即信息型操纵市场行为。⑦本文不赞同这样的观点，《证券法》第78条其实是对虚假陈述行为的规制。⑧ 一方面，第77条的用语是“禁止任何人以下列手段操纵证券市场”，之后列举了三种操纵市场行为，因此如果立法者意欲规制信息型操纵市场行为，符合逻辑的做法是在第77条第1款第三项规制洗售(Wash Sale)之后，继续规制信息型操纵市场行为。 另一方面，以承担信息披露义务之主体为标准，可以将虚假称述分为“违反积极信息披露义务的虚假陈述”和“违反消极信息披露义务的虚假陈述”。⑨《证券法》第三章第三节标题为“持续信息公开”，显然是从积极作为角度进行规定。而第69条置于本节之下，其规定的主体亦是负有积极信息披露义务的“发行人”，因此，可以认定第69条规制的是“违反积极信息披露义务的虚假陈述”。与此相对的是，第78条的行为主体均为特殊主体，其本不负积极信息披露义务，故其保持沉默并不构成虚假陈述(而按第69条规定，发行人重大遗漏行为亦构成虚假称述)，只有其主动编造、传播影响证券交易的虚假信息，才构成虚假陈述。而主动编造、传播影响证券交易的虚假信息正是第78条禁止的主要内容，故应认定第78条属于对“违反消极信息披露义务的虚假陈述”的禁止。⑩ 对上述解释可能存在一种疑问：虚假陈述并非交易行为，而第78条却规定在“禁止的交易行为”一节之下，这岂非矛盾？本文认为，该疑问并不妨碍对第78条的定性。一方面，对“交易行为”的理解存在多种可能，“经常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的‘内在体系’，才能真正理解法律的意义脉络。”(11)从广义上看，“交易行为”并不限于买卖行为，而应理解为证券交易全过程中涉及的各种行为。《证券法》第三章标题为“证券交易”，但第三章第二节却规制了“证券上市”，第三节规制了“持续信息公开”，故此可成为《证券法》在广义上使用“交易行为”一词的证据；另一方面，信息型操纵市场行为与虚假陈述之间确实存在着紧密联系。据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》之规定，第78条禁止之行为，如果影响了证券交易价格或证券交易量或满足其他要件，完全有可能构成蛊惑交易或抢帽子交易等信息型操纵市场行为。法律将第78条禁止之虚假陈述行为置于第77条操纵市场行为之后，对准确认定某种行为性质具有一定意义。 除《证券法》之外，2007年证监会颁布了《证券市场操纵行为认定指引(试行)》这一规范性文件，其中又规定了五种新的操纵市场行为，即抢帽子交易、蛊惑交易、虚假申报、特定时间的价格或价值操纵以及尾市交易。因此，结合《证券法》第77条与《证券市场操纵行为认定指引(试行)》之规定，以操纵行为方式为标准，可将中国法律上所规定的操纵市场行为分为四类：第一，真实交易型操纵市场行为，包括连续买卖(联合买卖)、特定时间的价格或价值操纵和尾市交易；第二，虚伪交易型操纵市场行为，包括对敲(Matched Orders)、洗售(Wash Sale)和虚假申报；第三，信息型操纵市场行为，包括抢帽子交易和蛊惑交易；第四，其他操纵市场行为类型。 三、操纵市场行为的构成要件 我国学者对操纵市场行为构成要件的分析有两种模式。第一种模式不区分操纵市场行为的具体类型，而是针对所有操纵市场行为规定相同的构成要件(12)另一种模式则区分不同的操纵市场行为规定不同的构成要件。(13)本文赞同后者。首先，操纵市场虽然本质上是欺诈行为(14)，但是各种类型操纵市场行为欺诈性的表现形式及其对法益的侵害程度却并不一致；其次，不区分操纵市场行为类型，一体规制其构成要件虽然有可能在理论上对各种操纵市场行为进行更好的抽象，但却对实践中具体行为的认定益处甚少；最后，在比较法上，证券市场成熟的国家大多区分操纵市场行为类型而对构成要件做有区别的规定。(15) 此外，解释操纵市场行为构成要件的同时应当重视操纵市场行为与内幕交易、虚假陈述等其他行为的比较。这是因为“实践中的操纵市场行为常常伴随着信息披露中的实质性虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，即行为人以虚假陈述为相关证券的价格走势推波助澜，并由此不正当地控制价格并从证券交易中牟利……”(16)因此，应用对比的方法阐释操纵市场行为的构成要件会使对某种行为的界定更加明晰。 最后，“尽管理论上对于中国证监会的性质和地位存在种种疑惑，但是在实践中，中国证监会自从1998年得到国务院《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(俗称《中国证监会三定方案》)，授权以来，一直充分履行对中国股票市场的行政监管权，并且在中国目前股票市场以政府主导的形势下，这种行政监管的范围近乎无限。(17)换句话说，由中国证监会颁布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(以下简称《指引》)在实践中的作用必然非常大。实际上，绝大多数操纵市场案件的处理都由证监会依据《指引》完成，最后进入司法审判程序的操纵市场案件非常有限。(18)同时，我国现无对操纵市场的立法解释或司法解释，《指引》是《证券法》第77条之外的界定操纵市场行为的唯一规定，必然对将来的立法解释或司法解释有巨大作用。因此，就性质而言，《指引》仍系规范性法律文件的范畴，基于《指引》的法解释学分析，无论在理论上还是在实践上都意义重大。 (一)真实交易型操纵市场行为 1.连续买卖(联合买卖) 《证券法》第77条第1款第1项规定了连续买卖(联合买卖)。(19) 首先，应当明确的是，连续买卖(联合买卖)的核心在于“联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量”，而不是“集中资金优势、持股优势或者利用信息优势”。因此，行为人如果利用信息优势(如内幕信息)从事内幕交易，并没有“联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量”，则其行为应构成内幕交易，而非连续买卖(联合买卖)操纵市场行为。 其次，从文义解释的角度看，第77条第1款第1项包含“合谋”、“操纵”等词语，因此该行为的构成显然需要具备主观要件。但正如有学者所指出的那样，“英、美、德等主要发达国家均已放弃了市场操纵必须以谋取利益为目的的要求，我国新《证券法》也删除了旧法所规定的‘获取不正当利益或者转嫁风险’……不应强调主观获利目的或动机，只要行为人是故意从事操纵市场行为并对市场造成了危害性影响，就应认定其操纵市场行为成立，追究其法律责任。”(20)本文认为，强调连续买卖(联合买卖)以获利或减少损失或转嫁风险为目的自属不当，但完全忽视连续买卖(联合买卖)行为的目的亦有不妥。从比较法的角度看，美国《1934年证券交易法》第9(a)(2)条款明确规定连续买卖“目的是引诱他人买卖该证券(for the purpose of inducing the purchase or sale of such security by others)”。(21)日本变动交易(连续买卖)行为亦“以引诱他人进场买卖证券为目的”。(22)因此，对连续买卖(联合买卖)的认定，“可以比照美国及日本立法例，为违法行为构成增列‘以诱使他人购买或出售该种证券为目的’的主观要件。”(23) 再次，我国《证券法》第四章与证监会《上市公司收购管理办法》对上市公司收购行为进行了规制。《证券法》第98条规定：在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。显然，设立该条的一个考虑即是为了防止收购人假借要约收购实施操纵证券市场的行为。根据《证券法》第四章与证监会《上市公司收购管理办法》的规定，在要约收购的情形下，行为人完全可能实施“集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖”的行为，但由于缺乏连续买卖(联合买卖)的主观要件，即以诱使他人购买或出售某种证券为目的，而并不构成连续买卖(联合买卖)操纵市场的行为。行为人只要遵守《证券法》和《上市公司收购管理办法》的各项制度，如持股预警披露制度、持股比例的“爬坡规则”以及各种信息披露制度，就被法律认为不符合操纵市场的主观要件。 另外，连续买卖(联合买卖)与证券市场上以博取短线差价为目的的投机行为多有不同。一方面，显然两种行为的目的不同；另一方面，以博取短线差价为目的的投机行为的过程通常是短时间内双向(一买一卖)的买卖，而连续买卖(联合买卖)通常表现为连续(联合)单向的买或卖，在证券交易价格出现预期变动之时，再一次或几次单向的卖或买。此外，连续买卖(联合买卖)行为需要“集中资金优势、持股优势或者利用信息优势”，而以博取短线差价为目的的投机行为则无此要求。 最后，连续买卖(联合买卖)并不以任何危害结果的发生为构成要件。第77条第1款第1项最后一句之用语——“操纵证券交易价格或者证券交易量”，是对前文行为性质的总结。也就是说，“单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖”的，是“操纵证券交易价格或者证券交易量”的行为。此外，“单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖”的行为通常最符合“操纵”的涵义，且有极大的影响证券交易价格或证券交易量的可能性。因此，对连续买卖(联合买卖)的认定不要求任何危害结果的发生，可以对其更好的规制。与此相异的是，《指引》认为“影响证券交易价格或证券交易量”是连续买卖(联合买卖)的构成要件之一。(24)本文不赞同该观点。从法解释学的角度看，可以将该条文中“影响”一词解释为具有影响证券交易价格或交易量的可能，而不是已经影响了证券交易价格或证券交易量，如此便不再需要其作为连续买卖(联合买卖)成立的构成要件之一。 可见，一方面，正如有学者所指出的那样，《证券法》第77条第1款第1项是参照美国法律而设立；(25)但另一方面，在构成要件上，第77条第1款第1项又类似于德国法律的规定。“根据德国《有价证券交易法》第39条规定，在违反秩序的层面，行为人只要实施了市场操纵禁令所禁止的行为，即便没有对行情造成影响，也能够构成违反秩序的客观要件的充足条件，市场操纵行为是违反秩序的行为，是‘抽象的危险犯’。”(26)因此，第77条第1款第1项同时吸收了英美法系国家与大陆法系国家的立法经验。 2.特定时间的价格或价值操纵与尾市交易 《指引》对特定时间的价格或价值操纵与尾市交易的表述有所不同。针对特定时间的价格或价值操纵，《指引》强调“影响相关证券的参考价格或者结算价格或者参考价值的行为”。而针对尾市交易，《指引》的用语与针对连续买卖(联合买卖)的用语相同，为“操纵证券收市价格的行为”。 一方面，既然同样作为真实交易型操纵市场行为，特定时间的价格或价值操纵与尾市交易的构成要件应参考连续买卖(联合买卖)。特定时间的价格或价值操纵与尾市交易行为的核心在于在特定的时间点(包括尾市)实施了特定的行为，而不在于其是否对证券价格或者证券交易量产生了影响。因此，本文不同意《指引》的观点，主张对特定时间的价格或价值操纵的认定亦可参考前述解释方法，将《指引》第8条中“影响”一词解释为具有影响证券交易价格或交易量的可能，而不是已经影响了证券交易价格或证券交易量。 另一方面，特定时间的价格或价值操纵与尾市交易显然具有操纵故意。在特定的时间点(包括尾市)，实施“拉抬、打压或锁定”等特定行为，本身说明行为人具有操纵故意。同时，由于特定时间的价格或价值操纵与尾市交易可能影响到的是证券参考价格、证券结算价格、证券参考价值或者证券收市价格等对证券市场影响强烈的价格信号，因此，只要行为人实施了特定时间的价格或价值操纵与尾市交易，就应当推定其具有明显的操纵故意。值得指出的是，对“操纵故意”的理解应当参考德国法律的规定。在德国法上，故意分为目的(Absicht)、确定认知(Sicheres Wissen)和或有故意(Bedingter Varsatz)。目的又称为“一级直接故意”，确定认知又称为“二级直接故意”，二者共同属于高阶故意类型(Gesteigerte Vorsatzformen)。通说认为，操纵市场行为仅以简单故意(Einfacher Vorsatz或Dolus Eventualis)为限。(27)因此，对特定时间的价格或价值操纵与尾市交易主观方面的认定仅以简单故意为限。 (二)虚伪交易型操纵市场行为 1.对敲(Matched Orders) 《证券法》第77条第1款第2项规定了对敲(Matched Orders)。 首先，对第77条第1款第2项中用语“影响证券交易价格或者证券交易量”的解释，存在两种可能。第一种是将其解释为具有影响证券交易价格或者证券交易量的可能；第二种是将其解释为对证券交易价格或者证券交易量造成了实际影响的结果。本文认为，第二种解释方式较为妥当。第一，与真实交易型操纵市场行为相比，虚伪交易型操纵市场行为本身可能造成的危害性相对较小，因此承认虚伪交易型操纵市场行为的认定以对证券交易价格或者证券交易量造成了实际影响为结果要件，会使得真实交易型操纵市场行为与虚伪交易型操纵市场行为在可能的危害性上大致相当，从而有助于立法的平衡；第二，实践中，对敲(Matched Orders)行为不一定对证券交易价格或者证券交易量造成了实际影响，这也是“实践中以约定买卖操纵市场的行为很少被中国证监会发现和处罚”的原因。(28) 其次，一方面，对敲(Matched Orders)的行为人主观上具有明显的操纵故意，“与他人以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易(相对委托)，以致影响证券交易价格或证券交易量的行为，明显具有不当控制该种证券交易价格的意图，应当推定为操纵市场进行处罚。”(29)另一方面，对对敲(Matched Orders)行为主观方面的认定以简单故意为限。 最后，行为人实施了与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易的行为。 2.洗售(Wash Sale) 《证券法》第77条第1款第3项规定了洗售(Wash Sale)。(30) 首先，同前述对对敲(Matched Orders)的解释，应将第77条第1款第3项中用语“影响证券交易价格或者证券交易量”解释为对证券交易价格或者证券交易量造成了实际影响的结果。其次，正如有学者之观点：从比较法角度看，应该认为“冲洗买卖行为人具有影响证券交易价格或证券交易量的意图或故意。”(31)但也应以简单故意为限。实践中，只要实施了洗售(Wash Sale)行为并实际影响了证券交易价格或证券交易量，即可推定为具有操纵的故意。最后，《指引》第28条解释了何谓“自己实际控制的账户”。值得注意的是，这与美国法律上“实质所有权(beneficial ownership)”的概念接近。(32) 应当将洗售(Wash Sale)与其他类似行为区分开来。“证券公司将不同的投资者对同一证券的买进和卖出委托同时向证券交易所申报，并使证券正常成交与交割，属于交叉委托，并不违法，当然也不属于冲洗买卖。证券公司将相反委托不经证券交易所而私自撮合成交，称为‘对冲’，虽系违法行为，但不构成冲洗买卖。证券公司对投资者的委托自己作出相反交易，称为‘混合操作’，属于欺诈客户。”(33) 3.虚假申报 所谓虚假申报，依据《指引》第38条之规定，是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响证券交易价格或交易量。根据《指引》第38条，认定虚假申报应满足三个条件：第一，行为人不以成交为目的；第二，行为人实施了频繁申报和撤销申报行为；第三，该行为对证券交易价格或者证券交易量造成了实际影响的结果。因此，虚假申报的构成要件与前述洗售(Wash Sale)的构成要件大体一致。 (三)信息型操纵市场行为 1.蛊惑交易 《指引》第31条规定：本指引所称蛊惑交易操纵，是指行为人进行证券交易时，利用不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定，影响证券交易价格或交易量，以便通过期待的市场波动，取得经济上的利益的行为。 首先，蛊惑交易不以行为人存在谋取利益之目的为必要。第一，从目的解释的角度看，《证券法》第2条与《指引》第1条均规定其目的在于保护正常的证券市场秩序，而操纵市场行为本身——而非获利之目的——就已经扭曲了正常供求关系，破坏了法律所保护的证券市场秩序。第二，从体系解释的角度看，《证券法》与《指引》所规定的其他操纵市场行为均不以行为人存在获取利益之目的为构成要件。因此，不宜将行为人存在获取利益之目的作为蛊惑交易的构成要件。第三，从比较法的角度看，英、美、德等证券市场成熟国家认定市场操纵均不以“谋取利益之目的”为构成要件。(34)但是，蛊惑交易主观方面的认定仍然以简单故意为限。实践中，只要实施了“利用不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定”的行为并实际影响了证券交易价格或证券交易量，即可推定为具有操纵的故意。 其次，行为人实施了“利用不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定”的行为。 最后，行为人的蛊惑交易行为对证券交易价格或者证券交易量造成了实际影响的结果。 应当区分蛊惑交易与虚假陈述行为。借鉴刑法理论上“想象竞合犯”的概念，蛊惑交易与虚假陈述属于想象竞合的行为。《证券法》第69条与第78条分别规定了违反积极信息披露义务的虚假陈述和违法消极信息披露义务的虚假陈述。(35)按照《证券法》第69条与第78条的规定，结合蛊惑交易的定义，当行为人通过虚假陈述对证券价格或证券交易量造成了实际影响，其行为同时也构成了蛊惑交易。可见，虚假陈述与蛊惑交易的区别在于虚假陈述是否对证券价格或证券交易量造成了实际影响，亦即蛊惑交易的结果要件的满足与否是区分二者的关键。当虚假陈述没有对证券价格或证券交易量造成实际影响时，应认定为虚假称述；反之，当虚假称述对证券价格或证券交易量造成了实际影响时，应认定为蛊惑交易。实际上，《证券法》第203条规定了操纵市场的行政责任，《证券法》第193条、第206条和第207条规定了不同类型的虚假陈述的行政责任。比较上述条款，可以发现《证券法》第203条之责任显然重于《证券法》第193条、第206条和第207条的责任，这也和刑法理论上对想象竞合犯“从一重罪”的处罚原则相符合。此外，根据《证券法》第69条规定，重大遗漏可能构成虚假陈述，亦即虚假陈述主体的过失行为可能构成虚假陈述。而蛊惑交易要求行为人主观上具有操纵故意，这与虚假陈述有所不同。 2.抢帽子交易 《指引》第35条规定：本指引所称抢帽子交易操纵，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。 首先，按照《指引》第35条之规定，抢帽子交易的主体限定为证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员。 其次，行为人在对某证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议之前实施了买卖或者持有相关证券的行为。对某证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议的行为本身不具有不正当性。且与蛊惑交易不同的是，抢帽子交易“提供的信息不是虚假的信息，这是与通过散布谣言或不实信息进行的市场操纵的实质区别”(36)。因此，行为人仅仅实施对某证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议的行为，而在实施上述行为前没有买卖或者持有相关证券，即便造成了市场波动，亦属于合法行为，不可能构成抢帽子交易。 再次，行为人对某证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议的行为，致使出现了其期待的市场波动。一方面，如果没有出现市场波动，则意味着证券价格或证券交易量完全没有受到影响；另一方面，既然《指引》同时使用了“影响证券交易价格或交易量”与“市场波动”的用语，那么在解释上就应区别对待。《指引》第14条规定：本指引所称影响证券交易价格或者证券交易量，是指行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。本文认为，“市场波动”的外延应不限于《指引》第14条之规定，即便证券价格或交易量变化轻微并不异常，只要是为行为人所预期且行为人因此而获利，亦可认定为抢帽子交易中的“市场波动”。 综合上述两点，抢帽子交易中行为人之前实施了买卖或者持有相关证券的行为，并且由于对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议而导致了期待的市场波动，那么可以逻辑地得出结论：行为人之行为必定造成了一种后果，即行为人取得了经济利益。 最后，在主观要件上，行为人应当具备操纵市场的简单故意。在实践中，只要行为人之前实施了买卖或者持有相关证券的行为，并由于其对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议而出现期待的市场波动，从而获取经济利益，就可推定其具备操纵市场的简单故意。 操纵市场的行为界定，在世界范围内亦是一个法学难题。现有研究多注重从比较法的角度批评国内立法不足而介绍证券市场成熟国家的立法经验，并提出修法意见。诚然，对技术性很强的《证券法》而言，在立法论的层面讨论我国关于操纵市场行为的法律规范具有重要作用。然而法学从根本上说是解释之学，法解释学相对于立法论而言，亦有独特的优势。特别要指出，操纵市场行为极为复杂，与证券法上许多其他行为交织在一起，并且随着社会的发展而不断变化。相对于立法或修法的缓慢，通过解释现行法律，明确操纵市场行为的类型，针对不同的操纵市场行为具体分析其独特的构成要件，从而将其区别于证券法上的其他合法或非法行为，应当是一种更好的选择。 ①本文仅代表作者个人观点，与所在单位无关。作者感谢清华大学法学院汤欣副教授和程啸副教授的宝贵意见；同时感谢匿名审稿人的宝贵意见。当时葡萄牙国王为海外殖民战争的需要，而到安特卫普金融市场购买银币，事先得悉葡萄牙购买意愿的投机分子，提前收购了几乎所有上市流通的银币，制造市场短缺，抬高银币的价格，以迫使葡萄牙国王出高价购买。这是典型的操纵市场行为中的“轧空”(Corner)行为。参见胡华勇：《从行为特征角度论股票市场操纵行为之有效监管》，对外经济贸易大学博士学位论文，2004年5月。 ②Daniel R.Fischel & David J.Ross,"Should the Law Prohibit Manipulation in Financial Market?"[J],Harvard Law Review,Vol.105,NO.2(1991),pp.503-553. ③蔡奕、高基生、马江河：《英、美、德市场操纵认定标准比较研究及中国证券法相关规范的完善》[R]，深证综研字第0114号研究报告。 ④范健、王建文：《证券法》[M]，北京：法律出版社，2010年3月版，第365页以下；周有苏：《新证券法论》[M]，北京：法律出版社，2007年4月版，第290页以下；程啸：《论操纵市场行为及其民事赔偿责任》[J]，《法律科学》2001年第4期；汤欣：《操纵市场行为的界定与〈证券法〉的修改建议》[J]，《中国金融》2004年第19期；蔡奕：《英国关于市场操纵的立法与实践》[J]，《证券市场导报》2005年第2期；马江河《美国证券市场操纵认定标准研究》[J]，《证券市场导报》2005年第8期。 ⑤陈金钊：《法律解释学—权利(权力)的张扬与方法的制约》[M]，北京：中国人民大学出版社，2011年5月版，第70页。 ⑥张保华：《操纵市场行为的几个基本问题》[J]，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期；程啸：《论操纵市场行为及其民事赔偿责任》[J]，《法律科学》2001年第4期。 ⑦朱锦清：《证券法学》[M]，北京：北京大学出版社2011年8月版，第222页；程啸：《论操纵市场行为及其民事赔偿责任》[J]，《法律科学》2001年第4期。 ⑧符启林、谢永江：《证券法》：理论·实务·案例[M]，北京：法律出版社，2007年6月版，第168页；彭冰：《中国证券法学》[M]，北京：高等教育出版社，2007年10月版，第404页。 ⑨彭冰：《中国证券法学》[M]，北京：高等教育出版社，2007年10月版，第339页。 ⑩彭冰：《中国证券法学》[M]，北京：高等教育出版社，2007年10月版，第344页。 (11)[德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》[M]，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第207页。 (12)陈甦：《证券法专题研究》[M]，北京：高等教育出版社，2006年7月版，第261页；符启林、谢永江：《证券法》：理论·实务·案例[M]，北京：法律出版社，2007年6月版，第183页。 (13)蔡奕：《解读〈证券法〉关于市场操纵的法律规范》，《证券市场导报》2005年第5期；汤欣：《操纵市场行为的界定与〈证券法〉的修改建议》[J]，《中国金融》2004年第19期；蔡奕、高基生、马江河：《英、美、德市场操纵认定标准比较研究及中国证券法相关规范的完善》[R]，深证综研字第0114号研究报告。 (14)关于操纵市场的本质，理论上争议颇多。1993年国务院证券管理委员会颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第2条曾明确规定：本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。 (15)蔡奕、高基生、马江河：《英、美、德市场操纵认定标准比较研究及中国证券法相关规范的完善》[R]，深证综研字第0114号研究报告；马江河：《美国证券市场操纵认定标准研究》[J]，《证券市场导报》2005年第8期；蔡奕：《英国关于市场操纵的立法与实践》[J]，《证券市场导报》2005年第2期。 (16)(23)(29)汤欣：《操纵市场行为的界定与〈证券法〉的修改建议》[J]，《中国金融》2004年第19期。 (17)彭冰：《中国证券法学》[M]，北京：高等教育出版社，2007年10月版，第404页。 (18)最近进入司法审判程序的案例只有：2011年08月03日，北京市第二中级人民法院对汪建中犯操纵证券市场罪的一审判决和2012年5月17日，湖北省天门市人民法院对被告人余凯、罗翠旭、龚朴、雷宇操纵证券市场的一审判决。 (19)有学者将该条款区分为连续买卖(ActualPurchases)和联合操纵(Pool Operation)。而后者又包括三种形式：第一，交易联合操纵，即操纵集团秘密购进并累积证券，然后突然大量出手，使价格猛跌，操纵集团再补进至市场流通数量有限时，又突然公开大量购进，使价格猛涨，最后逐步抛出，牟取暴利；第二，扎空(Corners)，即操纵集团将某种证券集中收纳，诱使其他投资者融券卖空，而向卖空者融券者和向卖空者吸纳者均为操纵集团，最后致使做空者无法补回，操纵集团借机控制价格，迫使卖空者扎空结账；第三，期权联合操纵，即操纵集团设法获得某一信誉好而数量有限的股票期权，然后利用下单购买等多种手段，造成该股票价格上扬，操纵集团行使期权高价出售，至股价下跌时再补进。参见施天涛：《商法学》，北京：法律出版社，2010年7月版，第307页。 (20)范健、王建文：《证券法》[M]，北京：法律出版社，2010年3月版，第364页。 (21)See "Securities Exchange Act of 1934":SEC.9(a)(2)。 (22)陈建旭：《日本证券法之操纵市场罪及其借鉴价值》[J]，《北方法学》2008年第2期。 (24)参见《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第22条。 (25)朱锦清：《证券法学》[M]，北京：北京大学出版社，2011年8月版，第220页。 (26)(27)蔡奕、高基生、马江河：《英、美、德市场操纵认定标准比较研究及中国证券法相关规范的完善》[R]，深证综研字第0114号研究报告。 (28)彭冰：《中国证券法学》[M]，北京：高等教育出版社，2007年10月版，第397页。 (30)值得注意的是，有学者将其称为“对倒”。参见刘俊海：《现代证券法》[M]，北京：法律出版社，2011年9月版，第206页。本文认为：洗售(Wash Sale)之本质在于不转移实质所有权，表面上看应只存在一个行为主体(实际上，亦存在行为主体不限于一个的观点，如有学者认为：洗售(Wash Sale)主要有三种方法：第一种是交易双方同时委托同一经纪商，于证券交易所相互申报买进卖出，并做相应应买应卖，其间并无证券或款项交割行为；第二种是投机者分别下达预先配好的委托给两位经纪商，经由一经纪商买进，另一经纪商卖出，所有权未发生实质性转移；第三种是由从事洗售(Wash Sale)行为的人或组织卖出一定数额的股票，由预先安排的同伙配合买进，继而退还证券，取得价款。参见杨志华：《证券法律责任制度研究》[M]，《民商法论丛》(第1卷)，法律出版社1994年版，191页。而对倒与对敲(Matched Orders)类似，在要求不转移实质所有权(Beneficial Ownership)之外，还要求存在双方行为主体。从这个意义上说，洗售(Wash Sale)较之于对倒外延更广泛；对倒属于洗售(Wash Sale)行为的一种。由于《证券法》第77条第1款第3项并未强调是一方行为主体还是双方行为主体，而仅强调了“自己控制的账户”，类似于美国法律上的不转移“实质所有权”(Beneficial Ownership)，因此将其称为“洗售”(Wash Sale)似更合适。 (31)冯恺，段威：《证券法教程》[M]，北京：中国人民大学出版社，2008年11月版，第271页。 (32)在民商法上，所有权的转移通常采取形式主义，例如我国《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在证券法中，证券所有权的转移分为形式转移和实质转移。通常情况下，证券所有权转移的标志是办理完毕过户登记手续。然而，在认定洗售(Wash Sale)时，所有权转移应采取实质意义的标准。即便证券已成交且已办理过户登记手续，只要出卖人实际掌控买受人账户，则仍应视为“未转移所有权”。参见叶林：《证券法》，北京：中国人民大学出版社，2008年4月版，第316页。 (33)范健、王建文：《证券法》[M]，北京：法律出版社，2010年3月版，第366，367页，转引自于莹：《证券法中的民事责任》[M]，北京：中国法制出版社，2004年10月版，第260页。 (34)蔡奕、高基生、马江河：《英、美、德市场操纵认定标准比较研究及中国证券法相关规范的完善》[R]，深证综研字第0114号研究报告。 (35)彭冰：《中国证券法学》[M]，北京：高等教育出版社，2007年10月版，第339，344页。 (36)高基生：《德国最高法院对“抢帽子交易案”的判决及其启示》[J]，《证券市场导报》2006年第9期。标签：证券交易论文; 证券法论文; 虚假陈述论文; 操纵市场论文; 上市公司收购管理办法论文; 虚假交易论文; 立法原则论文; 优势分析论文; 证券论文; 法律论文;