实践感悟：再谈作为科学的法学，本文主要内容关键词为：再谈论文,法学论文,科学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
几年前，笔者自德国研修回国，曾撰写随笔小文《留德随想：也谈作为科学的法学》，就科学精神如何贯穿于德国的法学教育、法学研究、司法实践以及立法活动作了一些介绍，目的在于引起我国理论界和实务界对法学作为一门科学的重视。①回国后，笔者有幸担任最高人民法院的法官参与了一些涉外民商事案件的审理。反思这几年的办案经历，笔者仍然觉得法学的科学性对于实践具有极其重要的意义，是以重拾旧题，再次就自己的一些体会发表感叹。谬误之处，还请方家不吝指教。 一、科学精神在实践中的欠缺及其危害 从一定意义上说，科学性意味着客观性和可预测性。对于法学是否为一门科学，理论界尚存在争议。德国学者拉伦茨教授认为，法学是否为一门科学，首先取决于如何界定科学。在他看来，如果一个人将科学的概念限定得如此狭窄，以至于它只包括独立于经验性前提的逻辑和数学以及仅仅致力于量的研究并且其结果可以表示为数量关系的自然科学，那么他尽可以不把法学或者任何一门人文科学当作真正的科学。他指出，对科学的概念做如此限定，是科学发展的某个特定阶段的结果，但这种限定是没有道理的，因为科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。就此而言，法学也应是一门科学。②笔者亦认为，科学性在自然科学和人文社会科学的表现并不完全相同，这也是区分二者的重要原因，但不能据此认为包括法学在内的社会科学不是科学。相对于自然科学，人文社会科学可能允许更高程度的不确定性，法学也不例外。例如美国现实主义法学就曾指出法律运行过程的不确定性。在他们看来，此种不确定性，既包括法官适用法律具有不确定性，也包括法官认定事实具有不确定性。③问题是，法律运行过程中的不确定性是否意味着法官对具体案件的裁判没有任何客观性和可预测性呢?显然不是。法学通过建构一套精密的概念将人类生活的规范体系化，而法官在全面掌握法律概念并深谙法律体系的基础上，正确运用所谓法律思维和法学方法，即可获得较为客观和具有可预测性的裁判。这正是法学作为一门科学的表现。就此而言，法律运行过程的不确定性并非对法学作为一门科学的否定，相反，它反映的是法学作为社会科学的特殊性。而正是因为法学的科学性，司法裁判的客观性和可预测性并未因法律运行过程的不确定性而消失，并体现于各国的司法实践中。 不过，从笔者对当前我国司法实践的观察来看，至少就当前民商事案件的审判而言，法律运行过程的不确定性似已大大超出人们所能接受的程度，进而导致司法裁判的客观性和可预测性广受质疑。造成这一局面的根本原因，在笔者看来，就是司法实践欠缺应有的科学精神，以致司法裁判成为“公说公有理，婆说婆有理”的过程，甚至在一些案件的处理中出现“盲人摸象”的现象。为了使问题更加清楚，兹举一例予以说明。 某甲与某乙商议共同完成某房地产项目公司的收购。甲负责提供相关信息并负责收购过程的运作，乙负责融资。最终，乙通过其所控制的A公司和B公司出资，收购了项目公司的100％的股权，并分别登记在A公司和B公司名下。收购成功后，项目公司召开股东会，选举甲为执行董事兼法定代表人，选举乙为监事。此后，甲乙双方达成《会议纪要》，指出项目收购的成本是2.55亿元，其中甲支付了1000万元，其余由乙所控制的A公司和B公司支付，双方对项目公司的权益是甲为51％，乙为49％。再后来，E公司打算以4亿元的价格收购项目公司的全部股权，于是甲和乙又签订了《备忘录》一份，约定以不低于4亿元的价格将转让项目公司的全部股权，甲可获得6800万元(以4亿元为基础按51％计算，包括垫付成本和利息)，乙可获得3.32亿元(以4亿元为基础按49％计算，包括垫付成本和利息)。为配合E公司的收购，甲退出了项目公司的管理，乙也曾口头答应甲，若E公司不收购，则自己收购。最终，E公司还是因价格过高放弃了收购项目公司。此后，乙将该项目公司的股权分别从A公司和B公司名下转移至其所控制的C公司与D公司名下并完成了房地产的开发，这些股权变更过程虽然均签订了股权转让合同，但并未支付相应的对价。甲向乙索要6800万未果，遂提起诉讼。一审法院认为，当事人签订的《备忘录》是附条件的合同，尽管乙曾口头答应甲，若E公司不收购，乙自己收购，但由于原告没有举证证明C公司与D公司是以不低于4亿元的价格收购了项目公司的股权，故其请求被告按照《备忘录》支付约定款项的诉讼请求不应予以支持，遂判决驳回原告的诉讼请求。二审法院认为，由于甲已退出项目公司的管理，且乙又已经将项目公司的股权转移至C公司和D公司名下，应认为乙自己以不低于4亿的价格收购了项目公司的股权，《备忘录》约定的条件已经成就，乙应按照约定支付款项，故判决支持了原告的诉讼请求。被告不服，申请再审，被驳回，但某检察机关根据被告的申请，就该案提起抗诉，认为《备忘录》不是合同，不应作为认定权利义务关系的依据，同时甲也没有证据证明其已支付1000万元股权转让款且乙系以不低于4亿元收购了项目公司的股权。 尽管该案最终是以调解的方式结案，但所涉及的问题却值得思考。首先，本案涉及的事实很多，究竟哪些事实对案件的处理有意义，哪些事实对案件的处理没有意义?例如，从该案审理的情况看，当事人及其委托代理人从一审到再审争议最大的一个事实问题是甲是否实际支付了1000万元，原因是《会议纪要》虽然对此予以确认，但甲拿不出付款凭证。至于这一事实是否会对案件处理产生影响，不仅当事人没有意识到，一、二审法院也对此也未予评判，检察机关则认为这是甲取得项目公司股权的前提。此外，甲退出项目公司的管理这一事实是否重要?对此一审未予重视，但二审则将其作为裁判的考量因素。其次，本案所涉《备忘录》究竟是何种性质的文件，一、二审均将其作为附生效条件的合同，但检察机关则认为该文件不是合同，理由是合同在内容上应该是相向的，例如一方买一方卖，而本案《备忘录》则是同向的，不符合合同的特征。最后，本案的案由究竟是什么?一审将案由定为“股权转让合同纠纷”，二审将案由改为“与公司有关的其他纠纷”。 可见，面对同一案件，当事人及其代理人、法院、检察机关从不同的角度看待问题，从而也得出了不同的结论。为什么会出现此种情形?在笔者看来，一个重要原因是对法律基本概念的理解不同，以致对法律体系的掌握程度不同，进而导致法律思维的方式迥异。根据现代法学方法论的基本观点，法律体系既包括外在的规则体系，也包括内在的评价体系，因为用以构建外在规则体系的基本概念，本身就蕴涵着评价的因素。因此，为了更加有效率地判断案件所涉及的哪些事实可能对案件的处理产生影响，同时也避免遗漏重要事实，就要在法律思维中严格贯彻司法三段论。就民商事案件的处理而言，最有效的方法就是在检索可能支持原告诉讼请求的请求权基础后，将案件事实归入到成立该请求权所需要的要件，判断请求权是否成立，再在此基础上分析是否存在引起请求权消灭或变更的事实以及可能使请求权不具有可执行力的事实。这就是所谓请求权基础分析法。在司法实践中，之所以出现从不同角度得出不同的结论，就是因为没有严格按照司法三段论理性地分析案件，以致常常出现不同的人因强调不同的事实或者对同一事实的法律意义有不同的看法而导致截然不同的结果。就上述案件的处理而言，通过检索可能支持甲所提诉讼请求的请求权基础，不难看出，能够支持甲诉讼请求的请求权是基于合同产生的给付请求权，因而本案应属合作合同纠纷或者合伙合同纠纷案件，当事人所约定的对项目公司的权益比例也不是双方对项目公司的股权比例，而是因合作或者合伙产生的收益分配比例，因为从法律上看，无论是甲还是乙，都不是项目公司的股东。由于当事人并未约定收益分配比例以实际出资为条件，故即使甲未实际投入1000万元，在当事人对于权益分配比例并无争议的情况下，也不应影响案件的处理。此外，因甲和乙都不是项目公司的股东，因此甲退出项目公司的管理，也并非是甲可以自己决定的事情，故这一事实也不应成为考量的因素。在本案中，真正关键的是，《备忘录》究竟属何种性质的法律文件。在笔者看来，《备忘录》系双方为了终止合作或者合伙关系而签订的文件，因而应属于双方合作合同或者合伙合同的一个组成部分。至于所约定的“以不低于4亿元价格转让”，也并非是指整个合作合同或者合伙合同附有条件，而仅指旨在终止合作关系或者合伙关系的这一文件发生效力附有条件。既然E公司最终因价格原因放弃了收购，则双方的合作或者合伙并未终止，甲虽然无权依据《备忘录》请求乙支付6800万元，但乙也应与甲协商如何终止合作或合伙关系，而不能擅自将股权从A公司和B公司的名下转移至C公司和D公司并自行对项目公司持有的土地进行开发。也就是说，甲乙本来是打算合作收购项目公司再转手，乙显然违反了合作或合伙合同的约定，故应承担违约责任。考虑到双方已无继续履行合同的可能，故乙应对甲的损失进行赔偿。至于赔偿的数额，因涉及较为复杂的程序和实体问题，容后详述。 总之，一个正确的判决必须建立在正确的法律思维方式以及对法律概念乃至整个法律体系全面掌握的基础之上。失去了这些，法官对案件的判决就将陷入各说各话的境地，司法裁判的客观性和可预测性也将丧失殆尽，不仅公平正义无可期待，还可能助长法官恣意，因为没有以精致概念构建的法律体系以及适合该体系的法律思维方式，同行之间的交流就可能存在障碍，从而使合议制度与审级制度失去意义，上级法院对下级法院的监督失去依凭。在此背景下，各种人情、关系、金钱的因素也会极为容易地渗透到司法裁判的过程中。笔者认为，当前司法公信力不高的一个重要原因，就是司法裁判的客观性和可预测性不高，而司法裁判的客观性和可预测性不高，根本原因就是我们对法学作为一门科学的重视程度不够! 二、法律问题是否存在唯一正确的答案 法学的科学性是否意味着法律问题都有唯一正确的答案呢?这是一个长期困扰我国司法实践的问题。在不少人看来，法律问题为价值判断，是一个见仁见智的事情，不可能有唯一正确的答案，疑难案件尤其如此。对此，美国法学家德沃金教授认为，即使是疑难案件，也应存在唯一正解，只不过在现实生活中，并非在所有案件中都能够找到这个唯一正解，因为处理案件的法官可能不具有足够的智慧。④笔者赞同这一观点，亦认为从应然的角度看，特定法秩序下的法律问题都应有唯一正确的答案，因为法学是追求正义的事业，只要正义具有唯一性，那么法律问题也就必然有唯一正确的答案。当然，如同真理可以分为绝对真理和相对真理一样，人们对正义的认识也会受到主客观条件的限制，因此所谓正义，也只是在当时的历史条件下被认为是公平和公正的结果。随着认识的深化，原来认为是正义的事情也可能后来被认为不够公平公正，原来认为不正义的事情，也可能后来被认为公平公正。⑤也就是说，所谓唯一正确的答案，并非是指任何时候都是正确的，而是在案件判决的当下，被认为是客观公正的。此外，即使对于特定历史条件下的正义，从实然的角度看，在特定的案件中能否实现，也要取决于法官的智慧。从这个意义上说，唯一正确的答案并不意味着对于特定案件的处理不存在不同的意见。事实上，合议庭在讨论案件时，也经常会存在不同的意见。笔者认为，不同的意见说明正义并非一目了然，需要在共同的商谈中去寻找，自然应允许各抒己见。也就是说，允许不同意见的存在，恰恰是为了更好的追寻正义，而非否定正义的唯一性。俗话说，“三个臭皮匠，当个诸葛亮”，众人的智慧也许更能保证正义的实现，同时也能防止个别法官的恣意。 需要说明的是，在当前我国的司法实践中，长期以来存在一种误解，即认为法律问题存在唯一正确答案意味着“非此即彼，或有或无”，即要么支持原告的诉讼请求，要么驳回原告的诉讼请求。⑥以前述案件的审理为例，一审法院完全支持了原告的诉讼请求，二审法院又全部驳回了原告的诉讼请求。在不少人看来，法院就只能在这两种方案中进行选择，因为要么原告有“道理”，要么原告没有“道理”。此种看法显然过于简单。在很多情况下，简单地支持或者驳回原告的诉讼请求，可能都不能实现公平正义，因为原告虽然也许有“大道理”，但被告也可能有“小道理”，或者相反。在上述案件中，E公司最终因价格原因放弃收购项目公司，说明项目公司全部股权的价值可能达不到4亿元，此时二审判决乙向甲支付6800万元及其利息，对乙就不公平，但一审判决完全驳回甲的诉讼请求，对甲也不公平。实际上，在一些当事人反复缠诉的案件中，就较多存在这样的情况，即一、二审判决的结果正好相反，要么全部支持原告的诉讼请求，要么驳回原告的全部诉讼请求，以致败诉的当事人常常认为自己的“道理”没有获得应有的尊重，自己的合法权益未获得应有的保护，尽管当事人自己也意识到其“道理”不一定是“大道理”，其主张并非完全能够获得支持。笔者认为，一个好的判决，既要体现“大道理”，也要体现“小道理”。既不能牺牲了“大道理”而支持“小道理”，也不能支持了“大道理”而忽略了“小道理”。当事人在法律上的任何权利主张，都应给予重视和回应，如果有事实和法律依据，就应在裁判结果上充分体现出来，使其意识到自己的合法权益受到了应有的尊重和保护。 让当事人在利益诉求上各得其所虽然是正义的当然要求，但要真正做到这一点，却并不容易。例如在上述案例中，尽管不少人感觉到完全支持原告的诉讼请求和完全驳回原告的诉讼请求都不公平，但是如何正确处理这一案件，则是对法律智慧的极大考验。法官不仅要通过检索请求权基础找到可能支持原告的请求权是违约损害赔偿请求权，而且要在判断该请求权是否成立且具有可执行力的基础上，判断原告得请求被告赔偿损失的大小。在该案中，原告的违约损害赔偿请求权已经成立且具有可执行力并不难判断，但原告得请求被告赔偿损失的大小如何确定，则较为困难，因为原告确实拿不出足够充分的证据证明其损失的大小。在当前的司法实践中，在原告无法举证证明其损失大小时，不少法院即判决对于无法认定的损失不予赔偿。如此处理，显然对原告不公平，因为民事诉讼以当事人举证为原则，法院依职权取证为例外，而当事人的举证能力有限，在原告起诉要求赔偿损失时，如果“一刀切”地要求当事人拿出足够充分的证据证明损失大小，将导致大量损失因得不到认定而无法获得赔偿。正因为如此，许多国家对于损失的认定都采取降低证明标准的做法，明确规定在原告无法举出足够充分的证据证明损失的大小时，法官可以根据当事人的举证以及市场交易价格等因素估算损失的大小。⑦我国之所以存在大量不信守契约的现象，原因之一可能就是违约的成本过低，而造成违约成本过低的一个重要原因，也许就是我国当前的司法实践对于损失认定的标准过高，以致对当事人的举证要求过高，造成不少显而易见的损失也因当事人没有证据证明而无法获得赔偿。在本案中，一种观点认为，虽然原告无法举证证明其因被告违约所造成损失的大小，但既然双方约定以不低于4亿元转让项目公司的股权，原告可以获得6800万元，且被告曾口头答应，如果E公司不收购，由自己收购，就应认定被告违约给原告造成的实际损失是6800万元。但在庭审中，被告抗辩认为，当事人签订《备忘录》确定以不低于4亿元的价格转让项目公司的股权，系以作为执行董事兼法定代表人的原告提供的财务数据为基础，有过高估计项目公司股权价值的嫌疑，且E公司最终因价格过高放弃了收购项目公司的股权，也足以证明当时项目公司的股权价值达不到4亿元。由于原告没有证据证明被告确实以不低于4亿元的价格再次收购了项目公司的股权，而原告获得6800万元的前提是以不低于4亿元的价格转让项目公司的股权，故以6800万元作为原告因被告违约而造成的实际损失，似有不妥。但是，无论任何，在原告无法拿出足够充分的证据证明损失大小时，当事人在《备忘录》中约定的6800万元，应作为估算其损失的一个重要参考。此外，估算损失时还应参考其他因素，例如在本案中，原告在其与被告协商共同收购项目公司时制定的项目评估书中，就曾预测过收购项目公司再转手双方可能获得的收益。 总之，法律问题存在唯一正确的答案并非是指法官要么完全支持原告的诉讼请求，要么驳回原告的诉讼请求，而是指任何法律问题都存在既能维护原告合法权益又能体现被告合理主张的解决方案，且法官的任务就是要找到这一解决方案。当然，法律问题存在唯一正确的答案，并不意味着在所有的案件中，法官都找到了这一正确答案。法官能否找到这一正确的答案，取决于法官对现行法的理解是否全面而深刻，再在此基础上对案件事实作出正确的评价。在笔者看来，要对现行法进行全面而深刻的理解，就离不开法教义学。例如在上述案件中，就要区分法律行为本身附条件与法律行为的条款附条件，⑧因为《备忘录》仅仅是当事人为终止合作关系而签订的法律文件，本质上是双方合作合同或者合伙合同中的一个条款。如果不假思索的将该条款所附条件理解为整个合作合同或合伙合同所附条件，就会对案件事实作出错误的评价，进而陷入“非此即彼，或有或无”的局面，自然无法获得正确的答案。 三、法教义学及其对立法与司法的意义 所谓法教义学，在笔者看来，就是指现行法的理论基础。由于法律被认为是人类生活规则的体系化，因此必然建立在一套成熟的理论基础之上。就此而言，立法不过是将既有的法学理论上升为国家意志并以条文的形式予以表现而已，有什么样的法学理论，就决定着有什么样的法律体系。例如德国民法典即是潘德克顿法学的产物。我国的民法理论以继受德国法学为主，因而现行法亦受德国的影响较大。不过，我国的现行法主要是通过直接或者间接移植西方国家的法律制度发展而来的，既非自有法学理论研究的产物，也非在完全继受西方国家法学理论之后才形成。也就是说，法律移植在前，法学理论继受在后，往往是先有立法，再发展法教义学。⑨这就可能造成理论与实践相互脱节甚至远远落后于实践的问题。此外，由于我国是社会主义国家，存在诸多特殊国情，加上在法律移植过程中，我国不仅借鉴了德国法，还借鉴了其他大陆法系国家乃至英美法系国家的经验，因此形成了有中国特色的法律体系。然而，面对此种多元继受而形成的法律体系，理论上并未完成应有的整合。⑩总之，从整体上看，我国的法教义学还存在相对落后的问题。 法教义学的相对落后首先可能造成法律规范之间的冲突和矛盾，而化解之道，也在于通过理论创新为现行法提供更加有说服力的法教义学基础。以《合同法》第51条规定的无权处分为例，此条既然参照德国民法典和我国台湾地区“民法”，规定无权处分所订立的合同效力待定，本应以物权行为与债权行为的区分作为理论基础，即效力待定的是物权行为而非债权行为。但是，在制定《合同法》时，不仅立法机关并无承认物权行为理论的意思，参与讨论的学者也无承认物权行为理论的想法。在此背景下，司法实践常常将无权处分规则适用于买卖合同、抵押合同等法律行为，从而导致处分他人之物所订立的买卖合同、抵押合同等被认定为无效，不仅买受人、债权人的合法权益无法获得应有的保护，也因此诱发了大量不诚信的行为进而影响到整个社会的交易秩序。为了解决这一问题，最高人民法院不得不通过司法解释明确规定买卖合同不因出卖人在订立合同时无处分权而被认定无效。对于这一规定，有人仍以债权行为与物权行为的区分作为理论基础。但是，由于我国民法通说至今仍不肯承认物权行为理论，因此，即使在买卖合同的司法解释通过后，如何理解《合同法》第51条以及买卖合同司法解释的相关规定，也一直是困扰理论与实践的疑难问题。笔者认为，这一问题之所以产生，就是因为法教义学的发展相对滞后。我国民法理论一方面不承认物权行为理论，但另一方面却又没有提供具有足够说服力的理论来化解体系的矛盾，以致实践一片混乱。笔者认为，尽管我国法律规定物权变动原则上需以交付或者登记为要件，但如果不承认物权行为理论，则买受合同本身就不能简单界定为一个旨在发生债权债务关系的行为，其本身即已包含当事人所达成的物权变动合意，因而带有处分的性质。而既然买卖合同带有处分的性质，那么就应将其效力区分为债权效力和物权效力，前者不应以出卖人享有处分权为要件，但后者则需以出卖人享有处分权为要件。也就是说，如果不承认物权行为理论，就应在合同效力上将买卖合同的效力区分为发生债权债务的效力和引起物权变动的效力。由于无权处分规则旨在保护真正权利人的利益，因此买卖合同所具有的发生债权债务关系的效力自不应受无权处分规则的影响，但买卖合同所有具有的发生物权变动的效力，则应以出卖人享有处分权为要件。可见，在不承认物权行为理论的背景下，我们只能将买卖合同的效力待定理解为其引起物权变动的效力待定，但其引起债权债务关系的效力则不因出卖人无处分权而受到影响。如果一方面不承认物权行为理论，另一方面又认识不到买卖合同在效力上的复杂性和层次性，其结果必然是体系之间的矛盾和冲突。(11)就此而言，我们既要看到法教义学之于立法的重要性，同时也应看到有中国特色的法律体系虽然已经形成，但仍需理论界为其提供有解释力的教义学基础。一句话，没有理论创新，任何制度创新将会是空中楼阁。 虽然我国现行法由于具有较多的中国特色而需要理论创新，但当务之急，则是要尽快完成理论积累，否则理论创新也将是一句空话。在当前的司法实践中，之所以会发生一些不公平不公正的判决，在笔者看来，一个重要原因就在于审理案件的法官不具备基本的法教义学知识。以一起外商投资企业股权转让案件为例，外方股东将其持有的某中外合资经营企业的股权转让给中方股东，双方先是签订了一份用于办理报批手续的股权转让协议，约定外方将持有的部分股权(占目标公司股权的50％)转让给中方，中方无需支付任何对价，该协议已经获得批准。但后来双方又签订了另外一份协议，约定双方实际转让的股权是外方全部股权(占目标公司股权的75％)，而中方应支付的股权转让款是6000多万元，并明确约定前一协议仅用于办理审批和过户，后一协议用于实际履行，但为了保持目标公司的外商投资企业身份，将本应属于中方的部分股权(占目标公司股权的25％)仍登记在外方的名下。后来外方履行了第二份合同，不再行使股东权利，并将其持有的部分股权(占目标公司股权的50％)过户至中方股东的名下，但中方却未支付任何对价，故外方要求中方根据第二份协议向其支付股权转让款，遭到中方拒绝，引起诉讼。一审法院经审理认为，当事人签订在前的股权转让协议因已被审批机关批准而应被认定有效，而之后签订的股权转让协议则因未经审批而无效，故应按照签订在前的合同认定当事人之间的权利义务关系。显然，一审法院忽略了一个基本的事实，即第一份协议并非当事人真实意思表示，而第二份协议才是当事人的真实意思表示。一审法院以一个不是真实意思表示的协议作为确定当事人权利义务关系的依据，既不符合《民法通则》第55条的规定，也带了极为不公平不公正的结果。为什么会出现此种情形呢?笔者认为，之所以出现如此低级的错误，原因主要有两个：一是因为法官对行政审批与合同效力的关系认识不到位，误以为只要经过审批，合同就是有效的；二是因为法官对“黑白合同”的认定与处理把握不准确，以为在“黑白合同”中，人民法院只能依据所谓“白合同”认定当事人的权利义务关系，而不能依据“黑合同”认定当事人的权利义务关系。事实上，在须经审批的合同中，行政审批只是审批机关将国家意志加于当事人意思之上，却并不意味着审批机关要对当事人的意思进行审查(审查当事人意思是法院或仲裁机构的职责)，因此在当事人并非真实意思的情况下，即使合同已经审批，也并非当然有效。至于所谓“黑白合同”，一般是指当事人为规避法律而就同一交易订立两份合同，其中一份是虚假的意思表示，用于报批或者备案，因此被称为“白合同”，另一份则是真实意思表示，用于实际履行，因此被称为“黑合同”。根据民法基本理论，“白合同”既然不是真实意思表示，自然不能作为认定当事人权利义务关系的依据，而至于“黑合同”，则既可能只是违反管理性强制性规定而有效，也可能因违反效力性强制性规定而无效，还可能因未经审批而未生效，自应根据所规避的法律来判断其效力，不可一概认为无效。值得注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。据此，实践中不少法官认为，最高法院处理“黑白合同”的思路是仅承认“白合同”，不承认“黑合同”，以致在大量因“明招暗定”引起的纠纷中，人民法院依据不是当事人真实意思表示的“白合同”来处理，不仅造成了极其不公平的结果，而且也诱发了大量不诚信的行为。笔者认为，上述司法解释的规定并非针对所谓“黑白合同”，而是针对当事人通过合同变更架空《招投标法》这一现象，其适用的前提是当事人通过招投标程序所订立的合同系当事人真实意思表示。为了确保招投标程序的公开、公正、公平，我国《招投标法》第46条规定，通过招投标程序订立的合同，当事人不得对其进行实质性变更。为了落实《招投标法》的这一规定，上述司法解释规定，在当事人对已经备案的中标合同的实质性内容进行变更时，应依备案的中标合同认定当事人之间的权利义务关系。可见，如果法教义学掌握不好，就很可能就会张冠李戴，误将用于限制合同变更的规定，错误的适用于所谓“黑白合同”。(12) 总之，法教义学不仅于立法极为重要，于司法更不可或缺。人类社会生活极其复杂多样，而人类理性有限，加上语言的局限性，不可能就社会生活可能发生的所有纠纷都事无巨细的制定法律。要通过有限的法律解决无限丰富的社会实践问题，除了要提升立法的质量外，还要使司法者掌握法律背后的基本理论，真正做到“知其然并知其所以然”，这样才能做到举一反三，通过对法律的解释来应对实践中层出不穷的问题。例如在建设工程领域，一般情形下，当事人会将中标合同用于备案，但实践也可能发生当事人用于备案的合同并非中标合同，而中标合同未备案的情形，一旦发生纠纷，究竟依据备案合同还是中标合同认定当事人之间的权利义务关系呢?上述司法解释说的是“备案的中标合同”，究竟是“备案”重要，还是“中标”重要?显然，备案只是行政管理的手段，而上述司法解释则旨在落实《招投标法》关于限制合同变更的规定，因此应以体现当事人真实意思表示的中标合同作为认定当事人权利义务关系的依据。在笔者看来，无论是法律还是司法解释，都只是对“典型社会生活”进行了规范，而对于“非典型社会生活”，则需要法官在掌握法教义学的基础上，通过对法律进行解释或者对司法解释进行“再解释”来获得可以适用的规则。就此而言，法官不仅要掌握法律或司法解释背后的理论基础，还要掌握科学的法律解释方法。这正是法学作为一门科学的基本要求。 四、法律解释方法与个案正义的实现 尽管法教义学为法律体系的形成提供了理论基础，从而为普遍正义的获得提供了科学的保障，但个案正义的实现仍有赖于法官将抽象的规范适用于具体的案件。在法律适用的过程中，法官的目光必须往返于规范与事实之间，通过相互阐释，以法律规范“涵摄”案件事实或者将案件事实“归入”到法律规范。问题是，在此过程中，是否因存在大量法律解释问题而导致裁判的不确定性呢?首先应当承认，“徒法不足以自行”，法律的适用自然离不开法官对法律进行解释，且法官解释的过程也必然带有一定的主观性。但是我们也应当看到，虽然法律解释是一个价值判断的过程，但并非对此没有控制的手段。这就是所谓的“法律解释方法”。 不言而喻，法官的使命是追求个案的公平正义。但在追求个案正义的过程中，法官并非完全自由，因为根据法治国的要求，法官在追求个案的过程中，需要受到现行法的约束，而不能直接根据自己的正义观作出裁判。也就是说，法官必须通过对现行法的解释来实现个案正义。为了使法官对法律的理解尽可能反映立法者的本意，法官对法律的解释就应该遵循一定的方法。就此而言，方法问题其实是一个宪政问题，因为它涉及法官是否受到现行法的约束而仅仅是一个裁判者。(13) 法律解释方法可以分为狭义的法律解释方法和广义的法律解释方法。狭义的法律解释方法是指法律已有规定但规定不清或者存在理解分歧的情况下，法官应当采用的解释方法，主要包括文义解释、体系解释、历史解释和目的解释；广义的法律解释方法，则不仅包括上述狭义的法律解释方法，也包括在制定法存在漏洞的情况下，法官对制定法的漏洞进行填补所应当采取的方法，如类推适用。在民商事案件中，由于法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判，故不仅允许法官采用狭义的法律解释方法，也允许法官采用一定的方法对制定法的漏洞进行填补。但刑事案件中，由于人权保障的需要，刑法坚持罪刑法定原则，故不允许法官采取类推适用等制定法漏洞填补的方法。 狭义上的法律解释以法律有规定为前提，故法官首先应采取文义解释。不过，在立法质量不高的情况下，可能会发生文义解释的结论与体系解释、历史解释和目的解释的结论发生重大冲突的情形。此时，即使解释的结论可能与被解释的法条在文义上存在显著不同，依笔者之见，法官也不应拘泥于文字，而应从法律体系、立法背景和规范目的等角度对法条进行解释。司法实践之所以出现“盲人摸象”的现象，在笔者看来，主要原因除了法官因欠缺法教义学知识而不能对案件进行准确定性外，还在于法官因欠缺体系解释、历史解释和目的解释的方法论意识而致在理解法律条文时断章取义，不仅没有厘清法条的适用对象和适用范围，也没有考虑到该条与其他条文之间的相互关系。 值得注意的是，制定法漏洞的填补之所以也被认为是法律解释问题，原因是法官必须基于对现行法的理解才能判断制定法是否存在漏洞，且法官对制定法的漏洞进行填补，也必须与现行法保持一致，不能相互抵牾。正如高鹗续写《红楼梦》，既然是续写，其人物性格和故事情节就应与曹雪芹撰写的前八十回相吻合，不能发生冲突。与续写者必须在全面领会原著的基础上进行创作一样，在制定法存在漏洞的情况下，法官填补漏洞也要在全面把握现行法之思想脉络的基础上进行，而不能天马行空，任意而为。正因为如此，法官填补制定法的漏洞，也被称为法的“续造”。 在当前的民商事审判中，虽然狭义的法律解释方法已获广大法官的认可并在一定程度上被自觉运用司法实践，但对制定法漏洞的填补方法，不少法官仍欠缺足够的认识，不仅没有检讨制定法漏洞的自觉意识，更没有采取类推适用等方法对制定法漏洞进行填补的能力。以笔者参与审理的一起房屋买卖合同纠纷案件为例，甲公司与乙公司达成房屋买卖协议，约定甲公司将其房屋卖给乙公司，用于抵偿甲公司法定代表人A对乙公司所欠债务。乙公司持该协议请求甲公司履行合同，协助办理过户手续，遭甲公司拒绝，故起诉到法院。一审法院以不存在合同无效的情形为由判决乙公司胜诉，二审法院则以当事人恶意串通损害第三人利益为由认定合同无效，判决驳回乙公司的诉讼请求。乙公司申请再审。显然，在本案中，一、二审法院均未能认识到本案涉及制定法漏洞的填补。在笔者看来，尽管本案的案由是房屋买卖合同纠纷，但综合各种证据，不难认定当事人之间存在两个层次的法律关系：一是债务承担，二是以房抵债。也就是说，本案的房屋买卖合同其实是以房抵债，而债务却不是甲公司自己的债务，而是其法定代表人的债务。虽然以房抵债的效力可依《合同法》关于合同效力的规定进行审查，但债务承担的效力是否也可仅依《合同法》的规定进行审查，则值得检讨。从表面上看，我国法律并无公司承担他人债务的特殊规定，因而也应根据《合同法》的规定来确定债务承担的效力。然而仔细分析，就会发现我国《公司法》虽然没有就公司承担他人债务做明确的规定，但我国《公司法》第16条就公司对外提供担保做了限制性的规定，要求公司对外提供担保，须按照公司章程的规定由股东会或者董事会进行表决。之所以如此规定，是因为公司对外提供担保的风险极大，法律为了防止法定代表人滥用代表权给公司造成巨额损失，不得不牺牲公司运营的效率而要求法定代表人代表公司对外提供担保须根据公司章程规定经股东会或者董事会的特别授权。也就是说，如果没有股东会或者董事会的特别授权，法定代表人代表公司对外提供担保就应被认定无效，除非满足表见代表的规定。(14)笔者认为，法定代表人代表公司对外提供担保如此，法定代表人代表公司承担他人债务更应如此，因为提供担保与承担债务并无实质区别，甚至较之提供担保更加严重。既然法定代表人在未获授权时无权代表公司对外提供担保，那么法定代表人在未获授权时，更无权代表公司签订债务承担的协议，否则，法定代表人完全可以通过代表公司承担债务来规避《公司法》第16条。既然债务承担协议被认定无效，那么以房抵债也就失去了基础，也应被认定无效。可见，如果通过类推适用《公司法》第16条的规定，我们就有充分的理由认定案涉房屋买卖合同无效。此结果虽与二审判决的结果无异，但在论证说理上却不可同日而语。 五、司法解释的贡献及其消极影响 司法解释是我国特有的法律渊源。值得注意的是，司法解释虽然是正式的法律渊源，但它不是制定法，不能按照制定法的位阶来界定司法解释的地位，因此也不存在按照“上位法优先于下位法”的原则来处理司法解释与制定法之间冲突的问题。事实上，司法解释是最高司法机关对法律的理解和解释，在性质上也是法律解释，自然会采取狭义的法律解释方法或者制定法漏洞的填补方法，从而可能造成司法解释与被解释的法律在文义上并不完全一致的现象。对此，有学者认为司法解释突破了立法，造成司法解释与所解释的法律相冲突。对此，笔者不敢苟同。从法解释学的角度看，司法解释只存在解释是否正确，是否反映了立法者真实意思的问题，而不可能与被解释的法律之间存在矛盾和冲突。司法解释与被解释的法律之间在文义上存在差异，恰恰是因为解释者并未仅仅采用文义解释的方法，而是兼顾了其他法律解释的方法。以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)为例，从文义上看，担保法司法解释第69条与《担保法》第49条存在不同，这是因为最高人民法院没有完全从文义的角度对《担保法》第49条进行理解，而是采取了体系解释、历史解释和目的解释等多种解释方法，认为我国民法既然承认抵押权的追及效力，且不动产抵押权的设定须以登记为要件，则无论是抵押权人的利益还是抵押物受让人的交易安全均可以获得保护，抵押物的转让自不必以抵押人通知抵押权人并且告知受让人为生效要件。同理，尽管《物权法》第191条与《担保法》第49条虽然在文义上存在不同，但目的都是为了保护抵押权人的利益和抵押物受让人的交易安全，且均不否认抵押权的追及效力，故二者在实质上并无二致。在此背景下，担保法司法解释第69条既然代表最高人民法院对《担保法》第49的理解，在最高人民法院发布新的司法解释之前，自然可以代表最高人民法院对《物权法》第191条的理解，而不能简单以《物权法》第191条和担保法司法解释第69条存在冲突为由，依据《物权法》第178条之规定直接适用《物权法》的规定。(15) 在立法过于抽象而法官解释适用法律的能力普遍不高的背景下，我国的司法解释对于法官正确适用法律作出了巨大的贡献。一方面，司法解释往往针对法院审理某一类型具体案件而制定，针对性较强，因而较之于法律具有更强的可操作性是不争的事实；另一方面，与法官在个案裁判时运用法律解释方法不同的是，司法解释并非针对个案，而是以条文的形式予以表述，具有普遍约束力。正因为如此，司法解释不仅成为统一裁判尺度的重要途径，而且成为总结司法经验并实施司法政策的重要手段。 不过，司法解释也带来了一系列的问题。首先，司法解释的大量出现导致法律规范的极度复杂。如前所述，司法解释往往针对法院审理某一类型具体案件而制定，大多是“就事论事”，不免出现叠床架屋甚至相互冲突的现象。例如，为了解决商品房买卖合同纠纷案件审理中适用法律的问题，最高人民法院制定了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，为了解决买卖合同纠纷案件审理中适用法律的问题，又制定了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，此外还有《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》、关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，这些司法解释针对的有些是同一事项，如违约引起的损害赔偿。在此情形下，一旦发生各部司法解释就某一问题的规定不相同(如利息的计算)，如何适用司法解释，就成为一个问题。例如，就商品房买卖合同纠纷，究竟是应适用制定在前但针对性较强的商品房买卖合同司法解释，还是应适用制定在后的买卖合同司法解释呢?一种观点认为，由于司法解释几乎都规定“本解释与此前的司法解释不一致的，适用本解释”，因此应适用制定在后的司法解释。笔者认为，对此不能一概而论，不论是商品房买卖合同的司法解释，还是买卖合同的司法解释，都既可能针对的《合同法》总则部分的规定，也可能针对的是《合同法》分则部分的规定，因此在选择所要适用的司法解释时，首先要明确的是司法解释所解释的是《合同法》哪一条。如果两部司法解释所解释的不是同一条文，自然应根据所解释的条文在《合同法》中的位置判断应适用哪部司法解释，即根据“特别规范优先于一般规范”的法律适用规则，解释分则部分的司法解释应优先于解释总则部分的司法解释而得到适用。只有在两部司法解释针对的是《合同法》的同一条文时，才能适用制定在后的司法解释，因为后制定的司法解释代表的是最高司法机关对该法条的最新理解。 司法解释带来的更加严重的问题是阻碍了法官释法能力的提高。就本义上看，法官适用法律就是对法律进行解释的过程，因此法官的释法能力对于正确适用法律极为重要。在法官释法能力普遍不高的情况下，为统一裁判尺度，保障法律的正确实施，法律赋予最高司法机关制定司法解释的权力，是可以理解的。但是长此以往，就可能导致各级法院的法官产生强烈的“司法解释依赖症”，一遇到疑难案件，就指望最高人民法院尽快制定司法解释。在当前的司法实践中，不少法官缺少法学方法论的自觉，就是明证。这就会产生一种恶性循环，因为司法解释制定越多，法官的释法能力越得不到锻炼，法官的释法能力越低，又越需要更多的司法解释。 近年来，最高人民法院显然已经意识到司法解释可能存在的消极作用，在借鉴西方国家判例制度的基础上，开始构建有中国特色的案例指导制度，以逐渐代替司法解释在统一裁判制度并保障法律正确实施方面的作用。笔者认为，对于案例指导制度，应有一个清晰的认识。最高人民法院发布的指导案例虽然具有典型性，且代表了最高人民法院对于类似案件应如何处理的意见，但是，由于指导案例须经最高人民法院审判委员会审议并分批发布，因此在数量上极为有限，且难以通过新的指导案例及时对原有指导案例所体现的司法政策进行调整。更加重要的是，指导案例所体现的裁判规则需结合具体案情来理解，这些规则能否适用于其他案件，其实存在较大的不确定性。在此背景下，笔者认为，案例指导制度的真正价值，与其说是给实践提供一个处理某类案件的规则，倒不如说是为各级法院的法官提供一个如何解释适用法律的范本。也就是说，既然案件裁判过程是一个目光往返于规范与事实之间的相互诠释过程，指导案例无疑为法官在特定案件中如何解释适用法律提供了一个典范，而这恰恰是司法解释无法做到的。俗话说：“授人以鱼不如授人以渔”。随着社会实践的发展，各种纠纷层出不穷，法官们只有掌握了科学的方法，才能将普遍正义落实为个案正义。也只有通过解释方法的运用，才能克服法律的滞后性，使得法律的生命之树常青，不断回应社会发展的需求。 六、法学的科学性与当前司法改革的方向 最后，笔者想结合法学的科学性简单谈谈当前司法改革的方向。司法改革应尊重司法规律，这是一个基本的共识。问题是，什么是司法规律呢?笔者认为，司法规律是法学的科学性在司法中的表现。所谓尊重司法规律，也即是尊重法学的科学性。失去法学的科学性，也就无法保证司法的客观性和可预测性。如前所述，我国司法之所以欠缺客观性和可预测性，就是因为没有重视法学的科学性。在司法过程欠缺科学精神的背景下，司法机关就会极其容易受到其他权力部门的干预，各种人情、关系、金钱等因素也可能会随意进入到司法过程当中，进而严重影响到司法的公信力，因为欠缺科学性，法律适用的过程将是沦为“各说各话”，其结果也将“因人而异”，合议制度和审级制度自然形同虚设，无法发挥应有的监督作用。 总之，法学的科学性要求司法权必须由掌握法学概念并深谙法律体系且具有共同法律思维的“法律人”行使。就此而言，法官的职业化和精英化应是当前司法改革的方向。但需要注意的是，法官的职业化和精英化只是法律职业共同体建设中的一个环节，而法律职业共同体建设也只是整个法治建设的一个环节。也就是说，当前司法实践欠缺科学精神，并非完全是司法本身的问题，它反映的是整个法治建设的问题。只有将法学的科学性贯穿于法学教育、法学研究、立法和司法等各个环节，才能提升整个法治建设的水平，也才能对司法的客观性和可预测性有所期待。关于这一点，笔者在《留德随想：也谈作为科学的法学》一文中已充分论述，此处不赘。这里需要指出的是，司法改革是一项系统工程，并非仅仅是制度层面的改革。例如，司法的行政化与地方化问题一直是困扰我国司法实践的问题。对此，一方面，我们要从制度上进行改革，去除司法的行政化和地方化，防止各级领导干部利用自己手中的权力干预法官办案，但另一方面，我们也要通过法官职业化建设，提升法律适用的科学性，避免各种案外因素渗透到司法过程中来。只有这样，才能真正做到案件“由审理者裁判”。 “由审理者裁判”是司法规律必然要求，但这并不意味着法官的自由裁量权漫无边际，也并不意味着对于法官的恣意，没有控制的手段和措施。且不说立法本身就是对法官自由裁量权的限制，前述法教义学和法学方法论也都在一定程度上限制了法官的自由裁量权，因为它们都是法官正确理解法律的前提。正因为如此，在实现“由审理者裁判”的同时，还要强化对司法进行监督。也即是说，在实现“由审理者裁判”的同时，也要落实“由裁判者负责”。笔者认为，强化对司法的监督，虽然是司法改革的一个方面，但加强对司法的监督，也应尊重司法的规律。在笔者看来，从法学的科学性出发，一方面应通过完善合议制度和审级制度来落实对法官的监督，另一方面则需建立所谓“错案责任追究制”，以防止冤假错案的发生。不过，对于“错案责任追究制”，要慎重看待。若干年前推行的错案责任追究制，因不符合司法过程的不确定性而备受学者质疑。(16)当前推行错案责任追究制，也可能面临如下诘问：首先，何谓“错案”，是一个难以界定的问题；其次，由谁来判断某案是“错案”，也是一个难以解决的问题；最后，如何解决“谁来监督监督者”，更是一个值得反思的问题。笔者认为，离开了法学的科学性，我们自然无从判断何谓“错案”；离开了法律职业共同体，我们既无法解决由谁判断“错案”的问题，更无法回答“谁来监督监督者”的问题。所以，真正的问题是，我们能否在认识到法学科学性的基础，尽快建设法律职业共同体。这也许正是司法改革的关键和方向。 注释： ①吴光荣：“留德随想：也谈作为科学的法学”，载《法律适用》2009年第5期。 ②[德]卡尔·拉伦茨：“论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲”，赵阳译，载《比较法研究》2005年第3期。 ③张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第116页。 ④[美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2005年版，第149页以下。 ⑤关于相对正义论的观点，可参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第484页以下。 ⑥例如长期以来，调解之所以被认为更能实现良好的社会效果，就是因为在很多人看来，裁判结果是“刚性”的，只能是“非此即彼，或有或无”，从而常常出现法律效果与社会效果不一致的情形，而调解则可以通过当事人的“让步”来实现各自的利益，反而更具合理性。笔者认为，所谓裁判的法律效果与社会效果不一致，其实在很大程度上是个伪命题，因为在法律效果与社会效果发生冲突时，应该反思的是立法，而非裁判本身。目前出现大量裁判的法律效果与社会效果不一致，主要原因是法官适用法律存在问题，导致裁判结果“非此即彼，或有或无”，而非裁判本身具有“刚性”。 ⑦参见《德国民事诉讼法》第287条、《日本民事诉讼法》第248条。 ⑧关于法律行为附条件与法律行为条款附条件的区分，参见崔建远：“论法律行为或其条款附条件”，载《法商研究》2015年第4期。 ⑨我国台湾地区也存在类似问题，因此有学者提出在法典继受之后，应进行学说继受。对此，可参见王泽鉴：“德国民法的继受与台湾民法的发展”，载《比较法研究》2006年第6期。 ⑩以我国《合同法》为例，就存在法典继受与学说继受不一致的问题，因而需要进行新的解释论作业，以整合多元继受带来的体系冲突。对此，可参见韩世远：“中国合同法的发展：历史的及比较的视角”，载崔建远主编：《民法九人行》(第7卷)，法律出版社2014年版，第60-61页。 (11)关于这一问题的详细论证，参见吴光荣：“再谈无权处分行为的效力”，载《法学家》2015年第5期。 (12)关于“黑白合同”的效力认定及其与合同变更的关系，可参见刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第144页以下。 (13)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第315页。 (14)公司对外提供担保所订合同效力是一个争议较大的问题，目前司法实务界的主流观点，参见刘贵祥：“公司担保与合同效力”，载《法律适用》2012年第7期；周伦军：“公司对外提供担保的合同效力判断规则”，载《法律适用》2014年第8期。 (15)《物权法》第191条采取了“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的表述，从表面上看，“同意”不同于“通知”，更加严格。但问题是，如果抵押权人同意抵押人转让抵押物，是否意味着抵押权人放弃了抵押权呢?从立法精神上看，显然不能得出此种结论。由此可以肯定，我国《物权法》并未否定抵押权人的追及效力。既然“同意”不意味着放弃抵押权，那么在“未经抵押权人同意”时，抵押权人就更应可以行使抵押权。此时，“同意”究竟具有何种法律意义，值得探讨。关于这一问题的详细论述，可参见刘贵祥、吴光荣：“未经抵押权人同意之抵押物转让的效力”，载《比较法研究》2013年第5期。 (16)参见王晨光：“法律运行中的不确定性与‘错案追究制’的误区”，载《法学》1997年第3期。标签：法律论文; 法官论文; 诉讼请求论文; 实践合同论文; 合同管理论文; 项目公司论文; 科学论文; 股权分配论文; 关系处理论文; 法制论文;