宋家法[1]2014年在《国际商事仲裁司法审查制度研究》文中指出论文讨论了国际商事仲示司法审查的价值取向及主要内容,全文在结构上分为五章。写作思路是对国际商事仲裁司法审查的理论和实践进行实证和规范的考查,围绕国际商事仲裁司法审查制度的一个主要价值目标、四个关键环节展开论述,并结合每一章讨论的问题,对我国司法审查制度存在的相关问题和缺陷提出具有针对性的建构方案。第一章讨论国际商事仲裁司法审查的若干基本问题,围绕司法审查的价值目标,主要讨论叁个问题。一是国际商事仲裁的概念,二是司法审查的概念,叁是论述国际商事仲裁司法审查的正当性及适度性。写作进路是通过厘清一些与研究主题相关的概念和法理的问题,理顺司法与国际商事仲裁的相互关系,奠定司法审查制度价值取向的法理基础。本章的重点是从法经济学的角度分析论证司法审查的价值追求应该是支持仲裁,即法院或法官应倾向于尽可能由仲裁解决纠纷、倾向于认定仲裁协议有效；倾向于程序审查为主、实体审查为辅；倾向于承认与执行裁决为主、拒绝承认与执行仲裁裁决为辅。同时还对我国司法审查制度在立法理念方面的不足展开评述,提出我国应在国际、国内商事仲裁司法审查方面实行并轨,并在司法审查范围上实行适度监督模式的建构意见。第二章专题论述对国际商事仲裁协议有效性的司法审查。仲裁协议是国际商事仲裁的基础,也是司法审查的第一个关键环节,因此,本章作为研究司法审查的具体内容的第一章来考查对仲裁协议有效性的司法审查。从传统理论和各国的具体实践来看,主流的做法是奉行依据当事人意思自治的原则来确定仲裁协议的准据法,同时以其他方式作为补充。法院对国际商事仲裁协议有效性监督的具体内容包括：仲裁协议是否具备法定的形式要件和实质要件,仲裁协议有关内容是否符合可仲裁性的强制性规定等。在对我国司法审查制度进行比较分析的基础上,本章提出了合理构建有关仲裁协议的形式和实质性要件的机制,并适当拓展可仲裁性范围等立法建议。第叁章讨论国际商事仲裁程序的司法审查问题。当事人在国际商事仲裁进行过程中也可能发生争议。由于仲裁的民间性特点,人们往往会寻求司法的干预来保障仲裁程序的顺利进行。本章主要讨论司法对国际商事仲裁程序进行的积极协助与支持。在对我国的有关制度进行比较评析的基础上,提出设立支持仲裁庭组成、合并仲裁制度、仲裁临时措施等机制的建议。第四章关于国际商事仲裁裁决的司法审查。仲裁裁决是司法审查的最重要焦点之一。一般来说,只有裁决地国法院才有权行使裁决的撤销这种追诉权。因此,撤销裁决涉及裁决的国籍识别问题。当前解决识别问题的主流标准是仲裁地标准,即仲裁地法院具有撤销仲裁裁决的管辖权。只有具备普遍认可的撤销条件,仲裁地法院才能撤销裁决。传统理论认为,已被撤销后的裁决不再具有法律效力而被执行,但一些区域协定已有创新规定,即对某些特殊的已被撤销的裁决仍然赋予执行力。本章对这些制度创新和实践创新进行了评述,并在此基础上,提出修改我国的仲裁裁决国籍识别制度、完善裁决撤销理由制度、重构裁决异议审查报告制度等立法建议。第五章关于承认与执行国际商事仲裁裁决的司法审查。是否承认与执行国际商事裁决是司法审查的最后环节,也是最重要的环节。一般说来,承认与执行裁决的司法审查权由被申请人国或者被执行财产所在地国法院行使。如同对国际仲裁裁决的司法审查一样,这也涉及裁决的国籍识别问题。比较通行的国籍判断标准是1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)确定的裁决作成地标准和非内国裁决标准。我国司法实践日益趋近国际上的主流实践,但在制度层面还存在一些不足,主要表现在：我国国际商事仲裁国籍识别标准采用仲裁机构国籍标准,与国际主流标准有很大差异,在操作实务上容易出现相互矛盾的情况；缺乏对非《纽约公约》裁决的具体规制；也缺乏对公共秩序政策适用、司法审查裁定的上诉制度等方面的具体规制等。本章针对这些问题提出了相应的建议。论文的最后部分是结束语,也是对全文的总结。论文在这部分首先概括了各国关于国际商事仲裁司法审查的立法和司法实践理念,即对国际商事仲裁的全力支持与适度监督。接着勾勒了我国的司法审查制度应当引进的先进立法理念。最后,集中地对我国司法审查制度的几个重点部分提出了综合性的立法建议。
魏增产[2]2014年在《反垄断法在国际商事仲裁中的适用》文中研究指明反垄断法与国际商事仲裁原本是沿着不同轨迹运行的两种制度。前者是为促进自由竞争而对市场主体的自由进行一定限制的法律,而后者则是为有效地解决民商事纠纷而极大限度地奉行当事人自主原则的争议解决机制。然而,这两个不同领域在涉及反垄断法的争议事项必须递交仲裁的情况下必然产生交会。也就是在这种背景下产生了反垄断法在国际商事仲裁中的适用问题。本文立足于这一事实,围绕反垄断法能否在国际商事仲裁中适用,如果可以,如何适用以及在反垄断事项仲裁的整个过程中如何保障反垄断法的适用与正确适用的思路展开,研究和探讨反垄断法在国际商事仲裁适用中引发的各种问题,以期揭示反垄断法在国际商事仲裁适用领域的立法、司法及仲裁实践的发展趋势,从而为建构国际反垄断争议仲裁解决机制打下基础。为此,本文共分六部分,前后附有引言和结论。第一章以论证国际反垄断争议的可仲裁性为核心,阐明反垄断法在国际商事仲裁中适用的理论基础。为此,该章首先分别审视了反垄断法与国际商事仲裁制度的特点,其次明确界定国际商事仲裁中所解决的反垄断争议系为因垄断行为而引发的民商事争议,最后综合采用规范分析、比较分析与实证分析的方法对国际反垄断争议的可仲裁性进行了多角度分析,指出反垄断法与国际商事仲裁的关系虽然看似冲突但实际上却彼此协调,各国关于可仲裁性的一般标准的规定并不排斥反垄断争议的可仲裁性,同时,主要国家关于反垄断争议可仲裁性的专门立法、相关司法实践及国际商会国际仲裁院的仲裁实践也充分表明国际反垄断争议的可仲裁性已成为国际社会广泛接受的现实。第二章论证了仲裁员在国际反垄断争议产生后如何确立其适用反垄断法的权力。仲裁员适用反垄断法的权力取决于两个因素：一是各国关于国际反垄断争议可仲裁性的法律规定；二是当事人的意愿。首先,国际反垄断争议的可仲裁性虽已为大部分国家的立法和司法实践所接受,但这并不能保证各国关于反垄断争议可仲裁性的范围及其适用条件等方面不存在冲突。这样,在具体反垄断争议的国际仲裁中,仲裁员仍需要确定反垄断争议可仲裁性应适用的法律。法院地法、仲裁地法、调整仲裁协议的法律常被视为解决可仲裁性法律适用的法律,但本章认为仲裁庭在确定反垄断争议可仲裁性事项的准据法时应结合反垄断法的特点与案件的具体情形对冲突法要素进行质与量的综合评估,即采用FriedrichK.Juenger所倡导的"目的论方法"；其次,当事人将反垄断争议递交仲裁的意愿主要见之于他们所签订合同中的仲裁条款。仲裁员为取得其对反垄断争议的管辖权必须依据一定的法律对仲裁条款进行解释以查清其是否涵盖反垄断争议。但在仲裁实践中,仲裁条款本身既可能因违反反垄断法而无效也可能因主合同违反反垄断法而无效,同时,有效的仲裁条款是否涵盖反垄断争议也常因反垄断争议的性质而引发质疑,尽管如此,仲裁理论与国际商事仲裁实践表明一般意义上的仲裁条款通常涵盖反垄断争议,亦即,仲裁员适用反垄断法的权力除非当事人刻意将反垄断争议排除在外,否则并不因反垄断法的特点与反垄断争议的性质而受到影响。第叁章论证仲裁员适用反垄断法的义务及其来源。仲裁员不仅有权力而且有义务适用反垄断法。仲裁员适用反垄断法的义务为反垄断法在国际商事仲裁中适用提供了保障。仲裁员的此种义务既可能源自是当事人的要求,也可能源于一国法律的规定,或者是国际商事仲裁制度发展的需要。仲裁员适用反垄断法的义务来源并不因反垄断法的适用是由当事人直接提出,还是由仲裁员依职权提出而存在不同。虽然仲裁员依职权适用反垄断法常常因与国际商事仲裁的特点如仲裁的自治性相抵触而备受质疑,但这种抵触关系可以通过仲裁员在依职权适用反垄断法时遵守国际商事制度中的其他重要原则来加以协调,而不是否定这种义务的存在。第四章论述仲裁员发现拟适用反垄断法的方法。在国际仲裁案件中,特定的反垄断争议可能涉及多国或地区反垄断法,并引发若干存在冲突的反垄断法的适用。仲裁员由此需要确定适用何国或何种反垄断法。该问题的解决主要取决于仲裁员确定反垄断法的方法。为此,本章在分析可能适用的反垄断法的类别、可适用性及其法律冲突的基础上,首先结合反垄断法的强制法性质及其法律适用上的自身要求,论证了仲裁员在确定在反垄断争议准据法时应该采用Pierre Mayer教授所首先倡导的“强制性规则方法”,即在确定特定争议应适用何国强制性规则时,应以强制性规则的性质为主要考察依据而可以不考虑当事人所选择的法律规则；其次文章比较分析了不同学者就实体强制性规则法律适用所提出的各种理论,并分析了这些理论对反垄断争议准据法的确定所具有的借鉴意义；再次,文章采用比较分析与实证分析方法探讨了主要国家与地区关于反垄断法法律适用的立法与司法实践对仲裁实践的借鉴作用；随后,文章结合国际商会仲裁院所仲裁的若干反垄断争议案件分析了仲裁实践中确定反垄断法的实际做法。最后该章建议,仲裁员在确定反垄断争议准据法时应该采用GARY B. BORN所主张的能把当事人利益与国家利益之间协调的冲突法路径,同时,立法者可以结合反垄断法在法律适用上的自身特点,仿照瑞士1987年《国际私法典》第19条关于强制性规定的法律适用规定,制定确定国际反垄断争议准据法的冲突规范。第五章主要探讨了国际仲裁员为纠正违反反垄断法行为所能采用的救济方式。反垄断法下的救济方式本质上属于国内法的范畴。各国反垄断法所规定的救济方式虽然不尽相同,但具有较强的体系性,且从不同角度可对其作出不同的分类。但具有可仲裁性并能为仲裁员所用的救济方式主要有两种类型：一是仲裁员根据表面证据有理由怀疑存在限制竞争行为而可以采取的临时救济措施：二是仲裁员依据所适用的反垄断法确定所指控的垄断行为确实存在,且其不在豁免之列情况下而必须采取的民事救济方式。为之,本章在界定了国际商事仲裁适用反垄断法中所能采用的救济方式的基础上,首先分析了仲裁员为有效裁判涉及反垄断法的案件而采用的临时救济措施,其中重点分析了因反垄断法的特点而使国际商事仲裁中的临时措施在发布的条件、发布的标准以及发布机构的选择上所具有的特点。其次结合国际商会国际仲裁院与主要国家的仲裁实践,实证分析了仲裁员具体适用包括宣告限制竞争协议无效、禁令与损害赔偿等较为普遍的几种民事救济方式的状况。第六章也是本文的最后一章采用规范分析、比较分析与实证分析方法从法院、反垄断法专门执行机构、仲裁员的角度探究了他们在保障反垄断法在国际商事仲裁中得以适用、正确适用、不被当事人所滥用等方面所起的作用。该章首先重点探讨了法院为保障反垄断法在国际商事仲裁的适用而在仲裁裁决执行阶段对涉及反垄断法问题的仲裁裁决依据公共政策事项标准对仲裁裁决所进行的审查问题,指出法院进行审查时不宜采用最高标准,即为避免仲裁程序中出现任何逃避反垄断法规定的风险而对仲裁案件的全部程序和证据进行严格的审查,也不宜采用最低原则,即为了避免危及仲裁裁决所具有的终局性,仅限于审查仲裁员是否在反垄断法问题出现时确实受理了反垄断法问题并进行了适当裁定；而较为可取的办法是平衡分析法,该方法可以说是最低原则的变体,其目的是求得仲裁终局性与基本公共政策考量因素之间的平衡,它要求仲裁员应根据违反反垄断法的限制竞争行为与公共政策相抵触的性质进行分析,在确定仲裁裁决从根本上违反公共政策的时候,国内法庭才能够撤销或拒绝执行仲裁裁决；其次,该章阐明了反垄断法专门执行机构作为维持与促进市场竞争、保障反垄断法规则适用的公共机构,为行使其职能不仅在反垄断争议仲裁中应当事人或仲裁员请求就反垄断法的适用提供适当的支持,而且在出现违反反垄断法的情况时,可以依职权对此采用一定的方式进行干预,从而保障反垄断法在国际商事仲裁中的适用与最大程度上的正确适用。最后,该章探讨了仲裁员在保障反垄断法适用方面所起的作用,指出仲裁员在保障反垄断法适用方面所起的作用最为突出,但仲裁员可能因为自身的原因,譬如仲裁员可能越权或疏忽而导致仲裁成为当事人规避反垄断法的一种手段,为此加强仲裁员的自律与责任就可能成为反垄断法适用的有效保障手段。
陈芳芳[3]2010年在《国际商事仲裁裁决的承认与执行中的公共政策》文中研究指明近年来,国际商事仲裁以其便捷、保密以及高效等优点越来越受到青睐。但仲裁裁决作出后的承认与执行,直接关系到裁决的有效与否,进而影响到当事人权利义务关系能否实现。公共政策作为国际私法中的一项基本法律制度,被广泛地应用于排除外国法的适用中。在国际商事仲裁领域,公共政策是国际仲裁制度自身缺陷的客观要求,也是公共政策的优越性的重要体现。各国法院在承认与执行国际商事仲裁裁决过程中,都将“公共政策”作为相互承认和执行的最后底线。因此,研究国际商事仲裁裁决拒绝承认与执行中的公共政策具有十分重要的意义。各国和国际组织的理论研究和司法实践中所反映出的“公共政策”司法审查适用标准以及所提出的新的挑战从不同的侧面反映了这一领域的发展趋势,其中尤以《纽约公约》为典型。而中国作为该公约缔约国,对国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策应适用何种标准,如何区别于国内仲裁裁决执行中的公共政策,司法实践中的做法不一,对有些问题的界定始终模糊。总之,国内的学者、法院、仲裁机构及当事人对于公共政策的一些问题依然存在着不同的程度的误解。基于上述研究的目的和意义,本文分五章展开分析。第一章为公共政策的概述以及国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策。该章首先对公共政策以及仲裁裁决中的公共政策的历史和现状进行介绍,分析了国际私法中公共政策的概念、特征和基本理论,并就国际商事仲裁裁决中的公共政策进行分析,讨论了公共政策在仲裁裁决承认与执行中的地位与作用。第二章对《纽约公约》、相关国际公约以及各国法律中有关仲裁裁决中的公共政策规定进行细致的分析,着重阐述公共政策的含义、识别及意义,并简要分析了公共政策与不可仲裁事项、法定诉讼程序条款以及显然漠视法律等的联系。第叁章是关于各国以公共政策作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的抗辩理由的实践。该章探索了国际商事仲裁裁决司法审查中公共政策发展的趋势,指出各国倾向对公共政策作狭义解释并严格适用,呈现了国际社会支持仲裁的理念。第四章结合案例探讨中国在仲裁裁决承认与执行中运用公共政策的情况,包括相关法律规定和司法实践。该章接着分析了中国与外国、中国内地与香港、澳门及台湾地区在国际商事仲裁裁决领域运用公共政策进行司法审查的实践情况。第五章对公共政策在国际商事仲裁裁决的承认与执行过程中的实践进行了总结,同时提出了完善中国国际商事仲裁裁决司法审查中公共政策的相关建议,对完善中国公共政策的合理运用进行理性思考。
申黎[4]2012年在《国际商事仲裁的司法介入制度研究》文中认为作为国际商事活动不断蓬勃发展的产物之一，国际商事仲裁在国际商事争议中作为一种解决方式得到了越来越广泛的运用。与调解、斡旋、诉讼等其他纠纷解决机制不同，仲裁基本施行“一裁终局”的制度，即裁决一经作出，就对于争议具有最终解决的效力。通常情况下，各国立法普遍规定法院对于国际商事仲裁拥有监督的权力，同时也规定法院在某些环节上协助仲裁、支持仲裁，确保仲裁程序的顺利进行。因此，如何协调仲裁和司法的关系，是国际商事仲裁领域的一个重要命题。从世界范围看，司法与仲裁之间的关系总体上呈现出由法院对仲裁予以严格监督到适度监督、由单纯监督到监督与协助并举的基本趋向，只是各国的具体制度仍存在差异。这种实践发展既受到了司法与仲裁关系理论创新的影响，又对司法与仲裁关系理论的进一步创新提供了契机和现实基础。目前，国外理论界对仲裁是否需要法院的监督与协助、法院对仲裁予以监督和协助的范围、方式、程序等均存在不同认识，各国立法的规定也不尽一致。当前我国已经深刻融入了进国际经济贸易秩序之中，国际商事仲裁越来越来成为我国解决国际商事纠纷的主要机制。我国现行民事诉讼法和仲裁法对法院与国际商事仲裁之间的关系作了立法上的界定，与世界先进立法例相比，既不乏共同之点，也存在相异之处。同时，司法介入的目的不仅在对于仲裁的监督，而且还在于完善多元化纠纷解决的机制，尤其是在跨国纠纷解决的国际商事领域，司法介入更具有支持、协助仲裁的功能意义。如对仲裁过程中的财产保全、证据保全、强制性禁令、裁决的执行等等，我国在这方面的立法比较落后，有的仍然是空白。因此。对这一领域的理论研究有待于深入，包括如何确定司法审查的范围、方式和程序，如何合理建构和完善司法对于国际商事仲裁的支持等，与之相应的立法和司法实践更有待于进一步完善。因此，如何评价当前理论界的不同认知，如何分析各国实践中的不同做法，从而对于完善我国的国际商事仲裁司法介入制度提出若干建议，是既具有理论价值也具有实践意义的研究课题。本文将从仲裁制度的性质、当事人意思自治与国内法强制性规定的关系等基础理论问题入手，对国际商事仲裁司法介入制度的不同理论认知和实践展开分析，并就若干主要问题提出自己的见解。全文五章约18万字。第一章导论。本章旨在为整个研究厘清基础概念及法理问题。为此，本章涉及叁个方面的问题：第一，国际商事仲裁的基本概念，因为司法介入的目的即在保障国际商事仲裁的良性运作，国际商事仲裁在本文中不仅是客体，也是主体之一；第二，司法介入的概念。对于司法介入的准确界定本身即蕴含着司法对于国际商事仲裁的基本价值观，并直接影响到具体制度的设置和演进；第叁，国际商事仲裁司法介入的正当性及适度性。对司法与国际商事仲裁关系的厘清，是奠定司法介入制度价值取向的法理基础。在上述分析的基础上，本章对我国国际商事仲裁司法介入制度进行整体评析，并建议我国应当采用国际、国内商事仲裁司法介入“一元制”的立法体例，使其更加符合仲裁制度的契约本质和尊重当事人意思自治的精神；同时在审查范围上应当建立以程序性审查为准则，允许当事人合意扩展法院审查范围的审查模式。第二章国际商事仲裁协议有效性的司法介入。仲裁协议是国际商事仲裁的基础，因此对于仲裁协议的审查是法院介入国际商事仲裁的重要方式和内容。仲裁协议有效性司法审查的关键在于如何适用仲裁协议的准据法。根据传统理论和各国的普遍实践，依据当事人意思自治确定仲裁协议的准据法是首要原则，并以其他方式作为补充。在非内国理论的主导下，有些仲裁机构和个别国家超越传统的准据法方式，采用一般国际原则的实体法方法来判断仲裁协议的有效性。法院对于国际商事仲裁协议有效性审查的主要内容是：仲裁协议是否具备形式要件和实质要件，仲裁协议是否违反可仲裁性的强制性规定等。本章在比较法基础上提出对于我国国际商事仲裁协议有效性司法审查的若干建议，如合理构建仲裁协议的形式和实质性要件，适当扩张可仲裁性的范围等。第叁章国际商事仲裁程序的司法介入。国际条约和部分国内立法均规定了仲裁庭的“自裁管辖权”原则，即仲裁庭有权确定自身对于争议事项的管辖权问题。同时，立法也允许当事人对于仲裁庭的管辖权决定不服时，请求法院对管辖权争议进行介入。当事人出于种种原因在约定仲裁事项时，仲裁条款往往存在不周延、不完整等问题，从而影响了仲裁程序的正常推进，在当事人就上述问题不能达成一致或发生争议时，司法对于仲裁程序的介入就成为必要的选择；同时，当一方当事人存在转移财产、隐匿证据、或继续实施侵害等行为时，基于仲裁的民间性，司法对于上述行为的干预以保障仲裁的顺利进行也是必要的。本章将主要研究国际商事仲裁程序进行过程中的司法介入问题，主要是司法对于仲裁程序进行的积极支持，当然也包括一定程度的监督；同时对于我国的相应制度提出评析和建议，如设立法院对于仲裁庭组成的支持制度，完善我国的仲裁临时措施机制，建立法院对于合并仲裁的支持机制等。第四章国际商事仲裁裁决的司法介入。内国法院对于本国的国际商事仲裁裁决依据当事人的申请进行相应的司法介入，并依法作出相应否定裁决效力的决定，这一制度可称之为司法追诉。许多国家将撤销作为司法追诉的主要或者唯一方式，联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《UNCITRAL示范法》）即将撤销作为司法追诉的唯一方式。裁决的国籍识别问题，是决定内国法院是否可以对国际商事仲裁裁决进行追诉的前提问题。关于区分仲裁裁决国籍的认定标准，存在不同的观点和实践，但当前仲裁实践中仲裁地标准已经成为主流观点。晚近以来，仲裁地标准成为确定管辖法院的主要标准，即只有仲裁地法院具有撤销仲裁裁决的管辖权。撤销理由是国际商事仲裁裁决撤销制度的核心，《UNCITRAL示范法》的相关规定对诸多国家产生了重大影响。国际商事仲裁裁决被撤销后应对原仲裁协议的效力作出不同处置，不应当一概否定。本章以裁决撤销制度为主要切入点，研讨了国际商事仲裁裁决的司法介入问题，藉此进一步探索中国在这方面的实践并提出建议。如修改我国的仲裁国籍识别制度、完善我国的裁决撤销理由制度、改革我国的“裁决异议的报告制度”等。第五章承认与执行国际商事仲裁裁决的司法介入。国际商事仲裁裁决的国籍识别是承认和执行的前提，历史上的国籍判断标准曾经比较混乱。《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）采纳了裁决作成地标准和非内国裁决标准，极大改进了裁决国籍识别问题的解决。晚近一些国内立法直接采纳了仲裁地标准，简化了这一复杂问题。《纽约公约》规定的拒绝承认及执行外国裁决的理由在实践中基本不存在适用困难，但已被撤销的外国仲裁裁决可否承认和执行成为例外，各国对此也出现了不同的实践。我国在承认和执行国际商事仲裁裁决方面与国际上的普遍实践日益趋近，但是，在立法和司法实践层面也存在一定的问题，如国际商事仲裁仲裁的国籍识别问题与国际通行标准有较大差异，对非《纽约公约》裁决的承认和执行制度缺乏具体规定，对公共秩序政策缺乏严格的界定和解释、拒绝承认和执行决定的上诉制度仍然不完善，等等。本章对上述问题都作了深入的讨论并提出了相应的建议。论文在较为系统研究的基础上，对我国《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”提出了立法修改建议稿，以此作为完善我国国际商事仲裁司法介入制度的一种尝试，也作为本论文研究的结论之一。
邹晓乔[5]2016年在《国际商事仲裁中的临时措施域外执行研究》文中进行了进一步梳理国际商事仲裁法律制度的有效性越来越取决于临时措施的强制执行,这一制度建设的瓶颈正日益受到各国或地区仲裁立法和国际商事仲裁实践的关注。建立起有效的仲裁临时措施域外执行制度已成为一国或一地国际商事仲裁法律制度现代化和吸引力的重要标志之一。加上引言和结语,全文正文分为以下5章,共约18万字：第1章主要界定了国际商事仲裁中临时措施域外执行的概念(即在国际商事仲裁终局裁决得到执行之前,为防止仲裁当事方损失扩大,保障仲裁程序顺利进行,或有效执行仲裁裁决,法院或仲裁庭根据当事人的申请或依据相关规定,就相关仲裁当事方甚至涉及第叁人的财产、证据或行为采取的具有约束力的、预防性的、救济性的保全措施)和特征(即执行地位于仲裁地以外、发布和执行主体相对多元、执行依据相对稀缺、执行类别相对集中)、3种分类(即以发布者、执行者、执行对象的不同为依据进行的分类)、3种功能(即完善国际商事仲裁制度、体现司法适度介入的支持仲裁理念以及体现仲裁临时措施域外执行的多层次、递进式功能追求)和3种作用(即提前结案、加快和解、增加国际商事仲裁制度的吸引力)等一般问题,限定了本文的研究范围。第2章主要回答本文提出的第一个问题：法院为什么要执行域外仲裁庭或法院发布的仲裁临时措施?从法律的角度看,这是仲裁临时措施域外执行的依据问题,包括国际法依据(如《欧洲国际商事仲裁公约(1961)》第6条第4款、《布鲁塞尔公约(1968)》第24条、《纽约公约》、《布宜诺斯艾利斯国际商事仲裁协议(1998)》第19.4条)、国内法依据(如《香港仲裁条例(2011)》、《比利时仲裁法(2013)》等)和理论依据(如礼让、互惠、支持仲裁等)；从仲裁实践的角度看,这也是国际商事仲裁制度发展的动力问题,即将仲裁作为国际商事争议解决机制的可预见性要求,这无疑是国际商事仲裁制度得以成长的关键。通过对国际商事仲裁中的临时措施域外执行的国际法和国内法依据的比较研究,不难发现,仲裁临时措施域外执行的法定或理论依据尽管不够充分,也尚未形成区域内全面适用乃至全球统一适用的规范体系,但至少为国际商事仲裁临时措施域外执行制度的构建和进一步发展提供了良好基础。第3-4章主要回答本文提出的第二个问题：国际商事仲裁临时措施目前是怎样得到域外执行的?这主要关系到国际商事仲裁中临时措施域外执行的条件和方法问题。第3章主要分析了国际商事仲裁中临时措施域外执行的条件,其必要条件有：一是相关法院、仲裁员(包括紧急仲裁员)拥有发布临时措施的管辖权(包括初步确定的管辖权),且执行地法院拥有仲裁临时措施所针对标的的属人或属地管辖权；二是经过对损害的预期性、比例性、紧迫性、请求方当事人胜诉的可能性及提交担保适当性的合理评估,满足了仲裁临时措施发布的必要性要求；叁是经过执行地法院对临时措施的发布、执行条件的形式审查,满足临时措施的可执行性要求；其可以拒绝的条件主要包括程序性公共政策保留、实体性公共政策保留,以及仲裁临时措施符合否定性条件等。第4章则探究了国际商事仲裁临时措施域外执行的方法,既包括国内法中的方法,也包括国际法中的方法,前者如直接执行仲裁临时措施、许可或协助执行仲裁临时措施、执行裁决或视同执行裁决、执行判决或视同判决、变通执行等方法,后者如直接执行判决、执行裁决或视同执行裁决等方法。但这种执行方法的选择并非唯一,相关国家或地区可以同时选择一种或几种执行方法。同时,国际社会应共同努力,双轨推进国际商事仲裁临时措施的执行机制建设：一是既有的国际商事仲裁临时措施域外执行的国内及国际法方法深受国际民商事判决和国际商事仲裁裁决域外执行制度影响,国际商事仲裁临时措施域外执行制度应吸收其养分,并应充分体现仲裁临时措施的自身特征,从而建立起仲裁临时措施域外直接执行制度；二是加强法院强制执行仲裁临时措施外的替代方法建设,如黑名单制度、履行责任保险制度、行业组织督促履行制度、仲裁临时措施并入仲裁裁决制度等。第5章主要回答本文提出的第叁个问题：仲裁临时措施将来应怎样高效地得到域外执行?首先,应构建国际商事仲裁临时措施域外执行的共识,建立便利仲裁临时措施域外执行的原则,挖掘《纽约公约》、《欧洲国际商事仲裁公约(1961)》、《布鲁塞尔条例(2012)》、《美洲国家问关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约(1979)》、《布宜诺斯艾利斯国际商事仲裁协议(1998)》、《阿拉伯商事仲裁公约(1987)》)等相关公约在仲裁临时措施执行制度上的潜力,加强区域及国家之间仲裁临时措施制度建设的下述交流和合作：(1)东南亚国家联盟、上海合作组织、欧亚经济联盟、非洲联盟、美洲国家组织等区域性国际组织以及“一带一路”国家,可以借鉴欧盟、南方共同市场等仲裁临时措施制度建设经验,在区域内建立起仲裁临时措施域外执行制度；(2)已建立仲裁临时措施域外执行制度的区域性国际组织、国家或地区间应加强相互交流,取长补短,进一步推进法院或仲裁庭发布的仲裁临时措施的域外执行制度建设；(3)鼓励国家或地区间加强互惠合作,主动承认或执行他方法院或仲裁庭发布的仲裁临时措施。其次,应推动各国或地区实现《示范法》的国内化和升级化,推进国际商事仲裁规则吸收示范法的成果,推进《示范法(2006)》有关临时措施制度的修订：纳入紧急仲裁员制度、涉及第叁人权利的临时措施发布制度,明确法院在裁决执行阶段的仲裁临时措施发布权,补充规定仲裁临时措施管辖权及效力竞合时的处置原则,建立单边临时措施制度,赋予仲裁庭或紧急仲裁员带有惩罚性的临时措施的发布权等,完善仲裁员和法院发布的临时措施域外执行制度,并推进《示范法》的国际习惯法化。同时,我国也应顺应国际商事仲裁的时代发展,吸收我国国际商事仲裁规则临时措施域外执行制度的创新成果,实现《示范法(2006)》的国内化和升级化,进一步完善国际商事仲裁规则,建立起仲裁临时措施域外执行制度。
王岩[6]2017年在《国际商事仲裁裁决承认与执行中公共政策研究》文中指出随着国际间经济贸易往来的日趋密切,中国也逐渐发展成为世界贸易和投资大国,尤其是在我国政府提出的"一带一路"发展战略背景下,更多的中国企业选择"走出去"全面参与国际贸易投资,外国企业也随之"走进来",一方面进一步推动了我国经济的发展,另一方面,国际贸易主体之间的纠纷和争议也不可避免地随之增加。在争议解决方式的选择上,商事仲裁因其独特的纠纷解决机制,成为当事人在国际贸易、投资中产生的各种争议的首要选择。仲裁裁决的承认与执行能够保障当事人权利义务关系的实现。在各国司法实践中,法院都可以以仲裁裁决违背其本国的公共政策为由而拒绝承认与执行。而且在1958年《纽约公约》以及1985年《联合国国际商事仲裁示范法》这两个国际商事仲裁领域上最重要的公约中,均有将公共政策作为拒绝承认与执行抗辩理由的明确规定。然而,在司法实践中各国法院对于公共政策的理解和运用并不一致,这使得公共政策成为最有争议的抗辩理由之一。但公共政策自身的模糊性,使得各国法院对于公共政策的理解和适用并不一致,这使得公共政策成为最有争议的抗辩理由之一。因此,本文立足于仲裁裁决承认与执行领域的国际立法以及若干国内立法中公共政策的规定,对有关公共政策的国内外学术观点进行具体阐述和评论,厘清相关理论学说,另外结合国内外典型案例,认为当前国际趋势是狭义解释并审慎适用公共政策,同时将公共政策进行区分,认为只有在国际商事仲裁裁决违反国际公共政策时才可予以拒绝承认与执行。指出我国应从立法和司法方面入手,同时参考国际先进做法,进而完善公共政策在我国实践中的应用。
张丽霞[7]2004年在《论我国商事仲裁的司法监督》文中进行了进一步梳理本文共分8章对“我国商事仲裁的司法监督”所涉及到的问题进行研究。 第一章为导论,主要介绍商事仲裁司法监督的概念和内容,以及我国商事仲裁司法监督的历史发展概况。 第二章至第六章,主要阐述商事仲裁司法监督的内容,具体用五章的篇幅对可仲裁性事项、仲裁协议、仲裁过程、仲裁裁决,以及对国外仲裁裁决的承认与执行的监督等五方面的内容分别进行阐述、分析及比较。 第七章将阐述完善我国仲裁司法监督的必要性和原则要求。 第八章是本文的结论部分,主要内容如下: 一、应确立司法监督的原则 司法监督应遵守当事人意思自治及仲裁独立的原则,应从仲裁程序方面进行监督,以确保仲裁的公正。 二、应允许当事人协议排除司法监督 叁、应统一国内仲裁和涉外仲裁司法监督的范围和内容 四、重新仲裁问题 五、应完善司法监督制度的程序 (一)关于撤销程序的审理方式 (二)撤销程序及不予执行程序相对人应有参加程序的权利。 (叁)撤销与不予执行的期限缩短问题 (四)法院撤销与不予执行程序不当的司法救济问题 (五)将撤销及不予执行涉外仲裁裁决的预先报告制度上升为法律。 (六)将不予执行程序合并到撤销程序中。
刘艺多[8]2016年在《论美国《外国主权豁免法》仲裁事项规定的适用》文中提出作为世界上第一个进行国家豁免立法的国家,美国《外国主权豁免法》对不得援引国家豁免的范围有所界定。1988年修正案对仲裁协定作为国家豁免例外的条款做出详细规定。但在司法实践过程中,对于某些问题的解释依旧存在争议,美国法院仍然具有很大的自由裁量权。本文在梳理了美国外国主权豁免法中仲裁例外条款的历史演变的前提下,分析1988年修正案以后的司法实践争议,对仲裁例外条款在适用中遇到的问题进行归纳分类,并做出思考。在此基础上,分析美国法院中涉中国的仲裁例外案例,结合中国的立法和实践,给中国一定的借鉴和指导,以推动中国的国家豁免立法。通过梳理案例,笔者认为美国虽然对国际商事仲裁中的国家豁免问题的规定十分具体,但尚未形成一致的判决。美国法院对国际商事仲裁中的国家豁免问题,在管辖豁免方面相对比较清晰;而在执行豁免方面,仍然比较模糊。在管辖豁免问题上,由于美国特别区分对事管辖权和对人管辖权,对事管辖权一般不存在争议,只要符合仲裁例外条款规定即可;而对人管辖权仍然存在一定争议,一般认为,外国国家无需满足最低限度联系要求,但除国家外的公共独立法律实体需要满足最低限度联系要求。在执行豁免问题上,国家用于商业活动的财产可以被强制执行。但是该财产的不确定性和不可获得性使得私人主体无法主张自己的请求。尽管许多案例都建议向减少甚至消除管辖豁免对仲裁过程影响的趋势发展,但是这样的趋势在寻求执行针对外国国家的仲裁裁决时并没有体现出来,限制豁免学说的发展几乎对执行豁免的范围没有影响。执行豁免是对于日益增长的争端来说是一个更为显着的问题。虽然立法上的障碍使美国成为对寻求强制执行仲裁裁决当事人不利的法院地,但是管辖豁免和执行豁免二元论确实存在,也被西方大多数法律系统所接受。仲裁裁决的持有者在决定与主权国家进行商事交易前,要充分了解风险,尽力减少甚至避免这些风险。在国家豁免问题上,不论管辖豁免还是执行豁免,我国都坚持绝对豁免原则。从目前我国在国际经济交往中所处的地位来看,有条件地接受限制豁免论并不损害国家利益。虽然我国签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》至今尚未生效,但积极筹备不超过公约义务下的国家豁免立法仍不失为上策。在国际商事仲裁与国家豁免的关系问题上,我国未来立法可以《联合国国家及其财产豁免公约》的规则为基础,适当增加仲裁地或法律适用等联系因素,以期灵活行使对外国国家的管辖豁免和执行豁免。在实践中,对于国际商事仲裁与国家豁免的具体情况可采用个案识别,并设立对等原则,保护我国的国家及其财产利益。
金泳奎[9]2009年在《中韩商事仲裁制度比较研究》文中研究说明作为韩国和中国之间国际交易中发生的纠纷解决手段,随着仲裁的重要性增加,加强关于两国仲裁法和仲裁制度的理解具有重要的意义。两国的仲裁制度发展历程也大体上同步,两国仲裁制度的现状也有很多共通的课题。本文共分为十一章。第一章为绪论。第二章评介了韩国仲裁制度的概况。第叁章是中韩仲裁法原则和基本制度比较研究。本章讨论当事人意思自治原则与仲裁独立性原则。在当事人意思自治原则上,韩国《仲裁法》充分重视仲裁的契约性,将当事人意思自治原则确立为基本原则,该法的大部分规定均为任意性规则。在仲裁独立性原则上,韩国仲裁法规定自裁管辖权原则,中国仲裁法对此尚缺乏明文规定。第四章是中韩仲裁协议制度比较研究。本章从形式要件和实质要件两大方面讨论了中韩仲裁法的区别。韩国仲裁法对仲裁协议的书面形式采取更为宽松的要件,对可仲裁性等事项的要求比中国仲裁法的规定较为灵活。第五章是中韩仲裁临时措施制度比较研究。韩国仲裁法允许在仲裁程序开始前或仲裁程序进行中,仲裁协议的一方当事人可以向法院申请临时保全措施。相比而言,中国仲裁法上的临时措施种类较少,且临时措施的决定权专属于法院。第六章是中韩仲裁员制度比较研究。韩国仲裁法对仲裁员资格不采用严格的法定条件制度,与中国法不同。此外,关于仲裁员的回避与信息披露制度,有较为完整的规定。第七章是中韩仲裁程序比较研究。韩国仲裁法规定:在不违反本法的强制性规定的情况下,当事人可以自由约定仲裁程序事项。在审理方式等问题上,韩国仲裁法的规定相对较为自由。第八章是中韩仲裁裁决制度比较研究。韩国仲裁法规定,仲裁庭应当根据当事人约定的实体争议应当适用的法律规则对争议作出裁决,同时允许柑橘公允善良原则作出裁决。中国法不允许友好仲裁。在裁决的作出上,韩国不实行首席仲裁员决定制,与中国法不同。第九章是中韩仲裁裁决撤销制度比较研究。在此方面,中韩仲裁法主要区别有:韩国法实行国内仲裁与国际仲裁统一化、不允许法院对裁决进行实体审查、严格限制裁决撤销事由;中国仲裁法实行国内仲裁和国际仲裁两元化、允许法院实体审查,实行裁决撤销和不予执行双重监督制度。第十章是裁决的承认和执行制度。韩国对裁决执行(特别是国内裁决)较为支持,中国仲裁法因存在不予执行制度中的宽泛事由,而影响裁决的有效率执行。第十一章是结论。韩国《仲裁法》的优势主要体现于:(1)当事人在不违背强行法规则情况下可以充分行使对实体性事项和程序性事项的自由选择权;(2)从实质要件和形式要件上都尽最大可能认定存在仲裁协议和确认仲裁协议的效力;(3)仲裁庭可以决定其自身的管辖权;(4)加强对当事人权益的保全,包括尽量放宽采取临时性措施的机关和时间点;(5)规定除本法授予法院干预的事项外法院不得干预,并且对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销实行统一的、严格限定于程序性事项的规则。值得中国仲裁法参考的总体方向是,扩张当事人的意思自治和仲裁庭的权力,缩小法院干预的范围的强度,具体制度主要包括:(1)充分尊重与扩大当事人的意思自治,包括对实体性事项和程序性事项的选择自由;(2)对仲裁协议的形式要件作出更为宽松的规定,删除仲裁协议实质要件中关于选定仲裁委员会和仲裁事项的要求;(3)改革首席仲裁员由仲裁委员会指定的制度;(4)授予仲裁庭自裁管辖权;(5)规定仲裁庭有权在仲裁程序开始之前或之后采取临时性措施;(6)实行统一的仲裁裁决撤销制度,取消法院对仲裁裁决的实体问题审查,废除国内仲裁裁决的不予执行制度。
潘向宁[10]2001年在《国际商事仲裁裁决承认与执行若干问题之研究》文中研究指明在国际商事仲裁成为解决国际贸易纠纷主要手段的今天，裁决的承认与执行倍受各国关注。《承认与执行外国仲裁裁决公约》(下称“《纽约公约》”)的施行以及国际社会以其为基础而缔结的其他公约、各国以《联合国国际贸易法委员会(国际商事仲裁示范法)》为蓝本而修订或制定的仲裁法，使仲裁法律和仲裁裁决的承认与执行走向了国际化和统一化。我国已于一九八七年加入了《纽约公约》，步入了承认与执行国际商事仲裁裁决的国际行列。一九九五年我国顺应世界潮流实施的《仲裁法》、最高人民法院颁布的一系列司法解释或通知，都为我国承认与执行国际商事仲裁裁决提供了法律与实践依据。然而，由于各国对《纽约公约》的理解不一以及各内国法律的差异，造成各国在拒绝承认与执行国际商事仲裁裁决标准掌握不尽相同；在我国，承认与执行国际商事仲裁裁决毕竟起步较晚，存在的问题仍然比较突出。本文主要论述国际商事仲裁裁决承认与执行的概念、承认与执行裁决的法律依据和程序规则、《纽约公约》拒绝承认与执行裁决的条件，以及回顾《纽约公约》前后出现的国际或区域性公约、最新国际立法，总结出国际商事仲裁裁决承认与执行的发展趋势；本文结合公约、各国法律、案例以及笔者工作中遇到的实际问题，通过对比，找出我国在承认与执行国际商事仲裁裁决中的存在问题，提出立法建议，希望能促进我国承认和执行国际商事仲裁裁决与国际发展趋势同步前进。
参考文献：
[1]. 国际商事仲裁司法审查制度研究[D]. 宋家法. 武汉大学. 2014
[2]. 反垄断法在国际商事仲裁中的适用[D]. 魏增产. 武汉大学. 2014
[3]. 国际商事仲裁裁决的承认与执行中的公共政策[D]. 陈芳芳. 复旦大学. 2010
[4]. 国际商事仲裁的司法介入制度研究[D]. 申黎. 华东政法大学. 2012
[5]. 国际商事仲裁中的临时措施域外执行研究[D]. 邹晓乔. 武汉大学. 2016
[6]. 国际商事仲裁裁决承认与执行中公共政策研究[D]. 王岩. 北方工业大学. 2017
[7]. 论我国商事仲裁的司法监督[D]. 张丽霞. 对外经济贸易大学. 2004
[8]. 论美国《外国主权豁免法》仲裁事项规定的适用[D]. 刘艺多. 华东政法大学. 2016
[9]. 中韩商事仲裁制度比较研究[D]. 金泳奎. 中国政法大学. 2009
[10]. 国际商事仲裁裁决承认与执行若干问题之研究[D]. 潘向宁. 大连海事大学. 2001
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